司法拍卖程序中违章建筑的处理困境与建议

摘 要 司法拍卖程序是我国主要的执行财产处置方式之一，近年来随着网络司法拍卖的广泛应用，案件执行率也因此有了显著的提升。但是，由于司法拍卖程序中竞买人的法律意识较为淡漠，常常出现竞买人因拍卖财产存在瑕疵等问题与法院产生矛盾的情况，而其中因拍卖不动产为违章建筑导致无法过户或被拆除的案例更是常见不鲜，这和我国执行程序规定仍较为原则，缺少统一的指导性规则等是分不开的，据此，本文结合现有规定、理论研究及实践操作梳理司法拍卖程序中出现违章建筑的处理方式现状、困境，并根据实践经验与其他国家的操作方法提出若干建议。

关键词 司法拍卖 违章建筑 执行 拍卖财产 瑕疵担保

作者简介：唐梦沅，美国范德堡大学法学硕士，北京市中伦律师事务所律师，研究方向：民商事领域，包括房地产投融资、土地投资与开发、PPP、争议解决等。

中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.275

司法执行程序是各国司法程序中较为重要的一环，一纸判决如没有国家强制力的保证是无法转化为债权人的实际利益的，为了更高效的实现执行程序，司法拍卖目前已成为我国最为重要的执行财产处置方式，其处置形式可以最大限度的挖掘执行财产的价值并实现对债权人的偿付。

我国此前长期适用的是委托拍卖作为主要的司法拍卖方式，自2012年以来，随着新民事诉讼法和互联网思维的不断发展，我国的司法拍卖模式在几年间已由传统的委托拍卖模式逐步转化为“自主网络拍卖”模式，并该等方式已为当事人节省佣金超过81亿元（截至2017年2月中旬） ，在总结各地法院对网络司法拍卖试点的经验后，2016年8月2日，最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号），在全国范围内推广适用网络司法拍卖。基于网络拍卖通道的便捷性与普及性特点，更多的自然人和企业开始将注意力聚集到司法拍卖中潜藏的大量优质、价廉的不动产等资产之上，但是，司法拍卖领域内的不动产很多具有较长的历史沿革，隐藏着大量风险，而由于我国对于拍卖财产的选择、甄别、披露等仍缺少统一和系统性的法律法规及相关规定，对于不动产的拍卖，由其是不动产中违章建筑的拍卖与处理仍然是执行中的常见老大难问题。就此，本文中笔者拟自违章建筑的定义入手，分析违章建筑作为被执行财产与司法拍卖财产的司法現状及遇到的问题，最后拟针对司法拍卖程序中因违章建筑导致竞买人出现损失问题提出处理的建议。

一、将违章建筑纳入司法拍卖财产范围产生的法律与社会问题

（一）违章建筑的学理定义

对于违章建筑，在我国一般认为是指在城市规划区内没有取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设的，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物，如进行类型细分的话，可分为“违背规划型”、“非法用地型”、“不当施工型”、“擅自搭建型”、“临时超期型”等其他类型 。对于违章建筑的讨论主要是植根于《城乡规划法》中的规定要求，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划进行建设，包括要符合控制性详细规划，按照出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件进行开发建设，不存在单位和个人私自开展建设的法规空间。

在操作与认定层面，有学者对违章建筑的界定进行了系统性的分析，认为其构成要件是“两实质，一形式” ，简单总结为违章建筑既损害社会公共利益，不符合城乡整体规划，又在形式上没有履行法定的建造程序，也有学者在此基础上将其构成要件延伸为“违法+行政机关认定” ，这与《城乡规划法》第六十五条的规定是相符的，即对“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，并根据该等违章建筑是否可供整改与消除影响，采取限期改正、限期拆除、没收实物或者违法收入、征收罚款等处罚 。笔者认为，对于违章建筑的定性是与《城乡规划法》及相关规定密切相关的，是国家规划权的具体体现，也因此，在具备违法前提的基础上，仅有权政府部门可对违章建筑进行定性及作出处罚通知，而其他机关或单位（如司法机关）是无法独立作出违章建筑的定性结论的 。

（二）违章建筑上的物权权利界定

违章建筑在形式上存在重大的违法事实，因此在程序上其无法办理取得权属登记证明，但并不意味着违章建筑一定不存在财产权利，在学界存在较多观点，如“不动产所有权说”（认为建筑人对违章建筑享有瑕疵的所有权或不完全的所有权）、“动产所有权说”、“使用权说”等，除不动产所有权说外，其他观点基本立足于《民法通则》关于财产所有权取得须合法的规定，并普遍的观点均不支持违建建设人享有对违章建筑的不动产物权。笔者认为，在物权法的范畴内，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，但根据《不动产登记条例》的规定，违章建筑因违反法律行政法规规定的无法予以登记，并且，由于不具备合法建设手续，也无法主张因事实行为发生物权设立的效力 。因此，违章建筑无法作为不动产进行物权登记，且由于其缺乏法定的不动产物权生效要件，建筑人也无法对该违章建筑主张不动产物权。

那么，没有不动产物权的违章建筑是否存在财产性权利呢，对此，“动产所有权说”、“使用权说”等观点无一例外的认为建筑人对于违章建筑虽并不享受全部的占有、使用、收益与处分的所有权权能，但仍享有部分的物权权能 。不过，也有理论观点认为“对违章建筑享有有瑕疵的所有权的观点是不科学的”，“按照现代民法理论，不自由或者不完全的所有权，就不是所有权，所有权本质上是自由的，完整的所有权”，因此，违章建筑人对违章建筑并不享有任何权利，而只是具备占有的事实。

笔者倾向于认为，虽然根据民法通则及我国的法律体系做严格解释，较难以认定违章建筑人/使用人对违章建筑享有物权权利，但是，一概否定违章建筑人/使用人的权利并不能实现社会公平正义，也为实践中的很多处理造成了障碍（比如司法拍卖程序）。基于违章建筑的事实状态，在有权政府部门并且对于违章建筑作出拆除等处罚之前，建筑人/使用人对于违章建筑是有占有与使用权利的，并且，建筑人虽不享有完整的不动产物权，对形成违章建筑的建筑材料而言，建筑人仍应享有动产物权，但是，由于根据《城乡规划法》的规定，政府部门有权根据情况认定违章建筑违法并要求拆除或没收实物，因此建筑人对违章建筑占有使用的事实状态，及其对建筑材料享有的动产物权也处于非常脆弱的权利状态中 。

（三）以违章建筑作为司法拍卖财产引发的法律与社会问题

违章建筑是世界各国均普遍存在的问题，对于我国而言，由于一直在大力开展城镇化建设，无论是棚户区中的成片违章建筑、城乡结合地区私搭乱建、城市内隐秘的加建、改建等，违章建设一直是屡禁不止也难以根除的社会现象。近年来，政府对于违规建设的管理与处罚越趋严格，很多如连片违建房、“空中别墅”等未批先建、私自加建的房屋由于其违法性难已补正规划与建设手续及取得不动产权证书，并随时存在被政府强制拆除没收的风险，同时，由于对于违章建筑的物权界定较为困难，违章建筑所涉及的租赁、买卖纠纷等层出不穷，也引发很多社会问题。

因为违章建筑的普遍性与隐秘性，很多违章建筑主动的或被动的作为被执行财产被纳入司法拍卖程序，就司法拍卖程序中的违章建筑处理，一方面，对于竞买人明确知晓司法拍卖财产为违章建筑的情况，以什么样的起拍价竞买该拍卖财产，如该违章建筑后续被政府强制拆除的竞买人是否有寻求补偿或赔偿的权利有一定的争论。另一方面，对于竞买人并不知晓司法拍卖财产为违章建筑情况的，如果后续违章建筑被政府强制拆除的，竞买人应如何进行救济也均为实务中存在较大争议的问题。并且，需要考虑到，基于司法拍卖由法院主导的特性，竞买人对于法院的公信力的过分依赖也可能导致竞买人主观忽略拍卖财产的瑕疵，而后期一旦违章建筑被政府拆除，又可能酿成竞买人与法院之间的纠纷，是否可能从程序规定上保障竞买人与法院双方的权益也是一个需要重点关注的问题。

二、 我国司法拍卖程序下对违章建筑的处理方式现状

（一）司法机关对违章建筑作为被执行财产的处理态度与方式

实践中，部分法官的观点认为 违章建筑具备可执行性，其原因之一是对于违章建筑，使用人虽不享受全部的占有、使用、收益与处分的物权，但根据物权理论，基于对违章建筑事实占有与使用的状态，违章建筑中也存在“具有合法财产权益的内容”，因此使用人享有一定的权利。但是，违章建筑虽然可以被执行，在处置违章建筑时也需要明确告知被执行财产竞买人及承受人该建筑的法律与事实状态，在此情况下，即使未来因违反《城乡规划法》导致违章建筑被拆除，也属于被执行财产竞买人可予接受、预期的风险范畴之内。

我国司法实践中基本遵循了上述原则，并且，对于违章建筑作为被执行财产还需满足适当评估的要求，在司法判例中，部分法院 认为如司法执行财产中存在违章建筑的，对于需拆除的違章建筑不需进行评估，否则将损害司法拍卖竞买人的合法权，这与资产评估工作要求不动产具备合法的所有权也是相一致的。

笔者基本赞同上述处理原则，从法理角度而言，违章建筑并不具备不动产物权的生效要件，但在该违章建筑被政府有权机构认定需拆除之前，如使用人不进行自行拆除的，法院并无权要求使用人拆除该等违章建筑。从规定角度而言，根据《城乡规划法》规定及实践操作，主管部门对违章建筑的处理方式有多种，这就留给被执行人一定的空间来处理违章建筑使其合法化 ，也给予未来受让违章建筑的权利人以补救的可能。从操作角度而言，由于实践中经常出现的是在具备合法施工手续的建筑内/毗邻处等加盖违章建筑部分的情况，在司法拍卖等执行程序中较难将该部分加盖违章建筑剥离，如在拍卖程序中已对竞买人进行充分提示的，在司法拍卖成交后，买受人应自行承担补充建设规划手续并合法化违章建筑部分的可行性风险，因此在评估时也不宜将该部分违章建筑按照正常房屋计入整体不动产价值 ，该等处理方式较为符合法律法规并兼顾各方利益，具有可操作性与合理性。

（二）法院对司法拍卖财产的审查义务

在实际司法实践中，经常会发生将违章建筑纳入被执行财产的情况，笔者认为，虽然将违章建筑纳入被执行财产及拍卖财产范围从法律及操作上均具有一定的操作性，但是，由于拍卖与处置违章建筑应当遵循一定的原则，而如果无法在拍卖与处置前明确财产是否为违章建筑，那么便无法遵循原则进行处理，则可能导致争端的发生。这就为法院如何甄别与处理执行程序中的违章建筑提出了要求。

在司法拍卖程序规定方面，德国、法国、日本等大陆法系国家对于司法拍卖程序有较为完善的规定体系，以日本为例，日本法规要求在拍卖开始前需对拍卖不动产的面积、结构、使用情况、占有情况、土地情况等进行详细的调查，此外还赋予竞买人一定的考察权 。

根据我国目前的法律规定与司法解释，法院具有在执行程序及司法拍卖程序中对被执行财产进行调查的义务，不过，规定中没有明确法院的调查义务的具体边界与内涵。

在执行程序方面，根据《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》“第三条 人民法院依申请执行人的申请或依职权责令被执行人报告财产情况的，应当向其发出报告财产令。”“第五条 被执行人应当在报告财产令载明的期限内向人民法院书面报告下列财产情况……被执行人的财产已出租、已设立担保物权等权利负担，或者存在共有、权属争议等情形的，应当一并报告。”“第八条 对被执行人报告的财产情况，人民法院应当及时调查核实，必要时可以组织当事人进行听证。”不难看出，在执行程序中，法院的调查义务主要体现在发出报告财产令，但如被执行人隐瞒被执行财产现状及权利负担的，虽然上述规定也提及法院对于财产情况应当调查核实，但也没有明确何种情况下需要核实、在核实过程中法院的责任等。

在司法拍卖程序方面，各国的司法拍卖程序主要可分为自主拍卖和委托拍卖两种，由于两种拍卖方式所对应的拍卖制度及其背景的价值取向有所不同，我国一直也存在自主拍卖与委托拍卖之争，近年来，随着执行难问题的不断加剧，我国法院更多的倾向于适用网络化的自主拍卖模式，以减少程序成本，促进拍卖成交与司法执行。根据我国目前有效的司法解释规定，无论是自主拍卖还是委托拍卖，法院均有对拍卖财产的调查义务，但规定仍然较为原则，比如《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）“第十条 执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料”。在2017年实施的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）（以下简称“《网拍规定》”）中，最高院对于网络司法拍卖程序中人民法院的调查与披露职责进行了进一步明确，第六条规定“实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行下列职责：（二）查明拍卖财产现状、权利负担等内容，并予以说明……”第十四条规定“实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台对下列事项予以特别提示：‘（三）拍卖财产已知瑕疵和权利负担。”

从我国的规定来看，法院作为执行程序和司法拍卖程序的主持人，对于拍卖财产具有一定程度的调查义务，但是，各规定没有明确具体调查义务及披露义务的范围及相应的责任，《网拍规定》中虽进一步要求法院对财产现状、权利负担等内容进行查明，但也没有明确未查明的责任，无法将该条规定落到实处。在实践中，由于人力物力有限但执行案件众多，法院如采取委托拍卖或委托第三方对拍卖财产进行鉴定、检验、评估、审计、仓储、保管、运输等，拍卖财产的调查工作更多的由拍卖机构等第三方负责进行，一旦拍卖机构出现误判，则会直接影响到司法拍卖程序，而目前对于委托拍卖程序中的责任界定规定太过原则，操作性同样较差。

（三）对于司法拍卖财产中出现违章建筑的责任承担现状

在实践中，常常出现在执行程序中用于抵偿债务的房屋因属违章建筑导致被拆除，但债权人此前并不知晓该等情况，或通过司法拍卖拍得房屋但直至交付才发现部分建筑属违建无法过户的问题，竞买人找到人民法院要求赔偿，但法院一般也会以其在公告中已发布免责声明为由进行反馈，在得不到竞买人理解的情况下双方出现纠纷，笔者认为此问题实际为被执行财产的瑕疵担保请求权范畴内的问题。

在各国的司法拍卖规定中大多并不赋予竞买人瑕疵担保请求权，对此问题，日本民法进行了更详细的规定，将瑕疵责任分为权利瑕疵责任和物之瑕疵责任，明确竞买人对于权利瑕疵具有担保请求权，如在强制拍卖情况下拍卖标的存在权利瑕疵，被执行人需承担第一次瑕疵责任，如被执行人无力承担，则由受价金分配的申请执行人等负第二次瑕疵责任 。虽然我国并未对司法拍卖竞买人是否具备瑕疵担保请求权作出明确规定，但无论是理论界还是司法实践中，主流观点也认为竞买人不享有瑕疵担保请求权。其原因主要为，在拍卖程序中有展示拍卖财产的环节，竞买人可在此环节对标的物是否具有瑕疵进行鉴别，并且，拍卖程序本身即具有风险，法律没有必要为其提供特殊的照顾与保护。不过，在以物抵债的司法执行判例中，有法院引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十四条的规定，认为如果被执行物为特定物的，但无法执行的，可经双方当事人同意进行折价或由申请执行人另行起诉 ，笔者认为该观点实际是认可在执行程序中以物抵债的债权人具有瑕疵责任担保请求权，可向债务人提出主张。不过，该类观点目前并未在司法拍卖领域予以广泛适用，普遍来讲，实务中一般仍认为拍卖财产竞得人并无司法拍卖财产的瑕疵担保请求权，但如出现物的瑕疵（比如违章建筑问题），则需要一事一议，并可能需由竞买人与债务人/拍卖财产原权利人解决。

值得指出的是，我国的任意拍卖程序已经完成立法工作，参照我国适用于任意拍卖制度的《拍卖法》规定，在拍卖程序中委托人需保证其具有所有权并依法可处置，否则应承担相关责任，如拍卖人对拍卖物权属瑕疵状况属明知的，则应当与委托人承担连带责任，如委托人、拍卖人违反规定未说明拍卖标的的瑕疵的，也应向买受人进行赔偿 。因此，在任意拍卖程序中，委托人的责任为无过错责任，拍卖人的责任为过错责任。

但是，理论界和司法判例中大多认为司法强制拍卖程序与任意拍卖程序存在很大不同，不认可法院司法拍卖适用《拍卖法》的相关规定，其主要原因在于各方的法律关系与主体地位存在较大的不同 。对于司法委托拍卖，委托人是人民法院，拍卖人为拍卖机构，对于法院自主司法拍卖，委托人和拍卖人似乎均是人民法院，而无论是哪类司法拍卖程序，人民法院作为国家司法执行机关均非拍卖的获益主体，因此，《拍卖法》中基于民法公平原则所设定的民事赔偿机制如适用于司法强制拍卖程序会给法院造成极大的负担，这种机制既不符合我国国家赔偿法下的行政赔偿原则，又可能会导致出现执行人员畏难情绪上升，司法执行程序周期大大加长、案件大量积压的工作局面。

三、对于竞买人权益的保护建议

考虑到我国实践中，老百姓对于司法机关的信任程度非常高，如不能通过程序性规定明确司法拍卖的责任承担，则可能导致竞买人在未深入调查被执行财产的情况下盲目参与竞买、忽略自身权利，并最终产生风险，这是无法体现司法工作社会效果与法律效果的统一的。可能也是基于该原因，在《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）中最高院规定如果法院已按本规定要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保責任，此条被视为法院豁免其瑕疵担保责任的条款。

但是，客观上讲，仅仅免除法院的担保责任而不赋予竞买人相应权利并不能达到良好的效果，一味的将违章建筑或其他拍卖财产瑕疵问题抛给竞买人与债务人/债权人等对于竞买人也有失公允。笔者认为，现有制度上仍存在一定的改良空间，在人民法院明确其权责界限的同时也应通过程序化的规定保障竞买人的利益。

（一） 建立拍卖财产公开展示程序

目前我国司法拍卖程序中并未对拍卖财产公示与调查程序进行明确规定，在网络司法拍卖公告中，法院一般会载明意向竞买人可与专门人员预约咨询时间并进行现场看样，但是对于如何预约、看样的程序、负责对接的人员与部门等并没有制度依据，很容易流于形式，并可能导致竞买人自身也不能准确把握自我权利。并且，由于法院更大程度上难以承担瑕疵担保责任，则竞买人如缺少了解拍卖财产情况的机会则会大大增加其权益受损的可能并引发矛盾。

对此，笔者认为，可从以下方面设定制度性规定：第一，明确拍卖财产展示的负责人员与部门，并允许法院委托第三方专业机构组织展示；第二，明确咨询与看样的时间与方式，如采用“窗口期”的方式在窗口期允许意向竞买人集中预约进行看样，并明确如涉及不动产的，需对整体不动产的各专有、共有部分进行走访，并可根据意向竞买人要求与物业公司等进行访谈沟通。如“窗口期”经过的，则意向竞买人需等待下一“窗口期”申请看样与咨询；第三，明确负责人员或第三方专业机构应诚实对应意向竞买人的提问，如其回答内容与拍卖公告不一致的，应作出解释并应承担相应的保证义务。

（二） 建立申请披露机制

对于拍卖财产的情况，除拍卖公告上所述情况外，可赋予意向竞买人申请进行进一步情况调查的权利。如对于不动产而言，判断其是否存在违章建筑的问题需要结合其建筑工程规划许可证及相关规划文件予以确定。由于人民法院无论在人力、财力上还是在责任承担上均难以承担调查与确定每一拍卖财产是否为违章建筑的责任，则应当有条件的给予意向竞买人一定的权利，如在意向竞买人支付一定费用的情况下可申请进行不动产调档，而调档资料可作为拍卖财产的底档资料，供提出同样申请的意向竞买人付费后查阅。当然，由于该等工作从实质上推动了拍卖财产的处置效率，该等费用也可由债权人承担。

在该等问题上，笔者认为，可借鉴英美法国家的制度原则，美国学者一般认为强制执行是纯粹的行政事务，对于债权的回收问题，通常由债权人主导进行，法院仅为程序性工具，当然全部的费用也应由债权人承担 。因此，笔者认为，在保障债权人利益的情况下，为更好的避免法院的立场不鲜明，责任界限不明，竞买人利益无明确程序性保障的问题，可赋予债权人及意向竞买人更多的选择权利，但与此同时其应当为其权利买单，也保证债权人及意向竞买人不会滥用其权利造成资源的浪费。

（三） 明确法院可委托第三方机构实施部分工作

笔者认为，执行案件任务重、难度大，如基于社会成本等问题难以效仿欧洲国家聘用大量的司法工作者及司法辅助人员的，可通过委托专业机构参与司法拍卖的方式协助法院解决工作难点，如对于司法拍卖财产的公示及协助调查程序可聘请律师等专业人员提供协助。同时，该等专业人员亦应对其工作行为负责，如因其行为不当给竞买人造成损失的，亦应根据比例原则进行赔偿或进行弥补。

（四） 确立责任分配原则

笔者认为，除反向排除式的责任排除规定外，还需要正向的列明责任的承担与分配原则，首先，对于委托拍卖模式，应赋予拍卖机构更多的义务，如拍卖机构在法院的委托下进行拍卖财产的调查、公告、公示等程序的，则其违反该等程序性要求应当承担相应的民事责任；如为法院自行拍卖的，则法院在该程序中聘请的评估、法律、财务及其他配合性专业机构应按照规定进行相应工作，如因其工作违反程序性规定的，也应当承担相应的民事责任。对于法院在司法拍卖程序中违反程序性规定的行为，除可通过执行异议等程序性救济措施予以改正外，还可考虑将该等行为纳入行政赔偿的范围内进行处理。

笔者认为，完善执行程序及司法拍卖程序规定并进行制度建设并非一朝一夕的工作，可喜的是，在最高人民法院的指导下，各地法院充分发挥主观能动性，已通过网络司法拍卖等形式极大的提升了司法执行的效率，我们在律师日常工作中也能体会到制度进步带来的便利。同时，我们仍应逐步完善各项司法制度建设，在提升工作效率时仍不忘将体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到依法治国全过程，使法律及其实施充分体现人民意志。

注释：

宋杰.中国首部网络司法拍卖报告3月22日发布.经济网.http：//www.ceweekly.cn/20 17/0322/184983.shtml.2017年3月22日发布.

苏国华.中国处理违章建筑的法律制度研究.经济法论坛.2012.496.

张开泽.违法建筑的法律界定.学术探索.2004（11）.

《城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

在张文学与李德凌、成都红膳堂餐饮有限公司物权保护纠纷再审案中，成都市中级人民法院认为“根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，不符合规划的违法建筑的认定属于相关行政机关，修建在“讼争通道”的房屋是否属于违法建筑的界定，不属人民法院民事诉讼案件审理范围”，与笔者的观点相似。

《物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”但由于违章建筑并非合法建筑，因此难以以该条主张建造人享有不动产物权。

王利明.民法（第五版）.中国人民大学出版社.2013.173.

刘宗胜、乔旭升.论违章建筑侵害赔偿.学术交流.2006.

李海军.执行程序中违章建筑的认定与处理.山东审判.2007（5）.

习国文.违章建筑能否作为强制执行标的物.抚州法院网.http：//fzzy.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1363146.shtml，最后访问时间：2018年5月3日.

如“湖北海江东盛置业有限公司、湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书”案中，武汉中级人民法院認为“海江东盛公司获得案涉土地使用权后，该地上建筑物因不符合新的规划用途应当予以拆除。故武昌区法院在拍卖案涉土地使用权之时，无需对依法应当予以拆除的建筑物进行评估，否则将损害司法拍卖潜在竞买人的合法权益“，在“中国工商银行股份有限公司扬州邗江支行与谈兵、刘秀梅执行裁定书”一案中，扬州市中级人民法院认为“涉案房地产若不能一并进行处置，因存在打通共用等情形，无证房产的存在对有证房产的使用将会产生诸多负面影响，故邗江法院将另外三处无证房产与抵押的有证房产一并拍卖，并未违反法律规定。”

当然，具体何种评估方式更能实现公平正义，是否应一概不进行评估则又是一个实践中经常遇到的难题。

张民.司法拍卖疑难问题探析.人民法院出版社.2016.14，177，15.

“付顺莉、付芝平与青海赛德钛业有限公司企业借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书”案件中，债务人以其厂房作为借款抵偿物，但该厂房后由于违章问题被政府拆除，最高人民法院认为“本案属于交付特定物的执行，鉴于作为本案执行标的的特定物已经灭失…本案中，当事人对折价赔偿不能协商一致，青海高院因此终结对交付特定物部分的执行程序并无不当，付顺莉、付芝平可通过诉讼程序主张其合法权益。”

《拍卖法》第五十八条规定“委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。” 第六十一条规定“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”

刘宁元.论强制拍卖及其规则.政治与法律.2004（5）.