国家工作人员的刑法认定

摘 要 国家工作人员是刑事法律上重要的犯罪主体法律概念，具有特定的刑法意义上的定义，是判断构成罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与否的特殊主体要件。本文着重阐释刑事意义上的国家工作人员概念，陈述国家工作人员的认定依据和具体类型，通过探讨进一步清晰和明确国家工作人员的范围。

关键词 国家工作人员 身份 从事公务

作者简介：张亚芬，厦门市集美区人民法院工作人员。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.316

一、刑事意义上的国家工作人员概念

国家工作人员是刑法学上和刑事实践中重要的犯罪主体法律概念，具有特定的刑法意义上的概念和定义，是判断构成罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与否的犯罪主体构成要件。在刑法上，有三种犯罪情形涉及国家工作人员：一是国家工作人员为犯罪主体，比如贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪等，犯罪主体只能是国家工作人员，非国家工作人员无法作为构成上述犯罪；二是犯罪行为指向的对象为国家工作人员，比如行贿罪、妨害公务罪等；三是对于国家机关工作人员作为犯罪主体应从重处罚，比如诬告陷害罪、非法拘禁罪等。

我国《刑法》第九十三条规定：“本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”该法条条款并未将身份和公务行为分裂开来，而是将二者统一起来来定义国家工作人员，在对国家工作人员分类的基础上，将从事公务行为作为认定国家工作人员的本质属性。这是我国从刑法部门法层面来确定国家工作人员，是我们界定判断国家工作人员的具体刑事标准和实践根据。我国刑法该条款根据行为人的身份对国家工作人员一分为二，一为国家机关工作人员，二为准国家工作人员。准国家工作人员又细化分为三类，每一类人员都以从事公务为要件。2003年人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）对上述国家机关工作人员和以国家工作人员论的人员的认定进一步阐释和明确，已经成为人民法院在司法审判中对国家工作人员的认定的主要参考标准。虽然《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》并非有权解释，但不影响其成为司法机关在界定国家工作人员范围的主要指导标准。

国家工作人员是刑事法律和刑事实践上重要的特殊犯罪主体，不管是只能国家工作人员作为违法犯罪行为的主体才能构成的相应犯罪或违法犯罪行为指向对象必须是国家工作人员的犯罪或从重处理国家机关工作人员的情形，上述犯罪本质上都是对国家管理秩序的破坏，是对国家机关的正常职能和正常活动的不法影响，是对国家权力和公共权力的正常行使的破坏。

二、国家工作人员的认定标准

随着我国经济、社会的不断发展进步，政治经济体制改革的不断推进，干部人事制度不断变革，我国国家法律和司法解释对国家工作人员的界定进行相应调整，以使国家工作人员的概念定义符合时代的要求。

（一）身份论与公务论之争

国家工作人员的认定一直存有“身份论”和“公务论”两种不同的判断路径。“身份论”以行为主体的身份为基准进行判断，以国家工作人员为犯罪主体的犯罪，行为人应当具有特定的身份，这是判断行为人能否作为国家工作人员构成贪污罪等特定犯罪的前提，若不具备特定身份，不构成国家工作人员。“公务论”认为，国家工作人员的本质要件是从事公务，当事人具有特定特殊的身份并非决定性要素，只要其行为发生在履行公务过程中，就可以认定为国家工作人员。本文认为，片面强调身份或者公务都是不准确的，“身份论”和“公务论”都有失偏颇，只有将二者有机统一起来，才能准确定义国家工作人员的概念和明确范围。认定国家工作人员应是“人+事”的结合，一个人若具有国家工作人员身份，但并非从事公务，而是从事私人事务，则其犯罪行为亦不能构成只有国家工作人员为犯罪主体的犯罪。我国《刑法》第九十三条规定也是将身份资格和从事公务结合起来界定“国家工作人员”的概念。

（二）“從事公务”的涵义

国家公务，是指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。 公务具有以下特征：一是权力性；二是管理性；三是代表性。 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对在国家机关、国有公司、企业、事业单位履行组织、领导、监督、管理等工作职责属于从事公务进行了明确。与此相对应，公务活动应当与不具备职权内容的劳务活动相区分。劳务，一般是指直接从事具体的物质生产活动或者劳动服务活动，劳务既有可能是体力劳动，也有可能是脑力劳动。 劳务活动根本区别于公务活动的地方在于劳务不具有公务的权力性、管理性和代表性，其仅仅是进行劳务性的职业活动。比如政府机关窗口部门的前台人员将收取的费用款项窃为己有，因为其收受钱款是劳务性工作，故对该行为依照职务侵占罪追究刑事责任，而不是以贪污罪定罪量刑。公务也应与私人行为进行区分。如果国家工作人员并非在从事公务过程中将国家财物占为己有，而是进行与公务行为无关的私人行为，比如国家工作人员在下班期间返回单位到窃取财物，应认定盗窃罪，行为人国家工作人员的身份不影响盗窃罪的成立。

三、国家工作人员的类型

根据我国《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员包括以下四种人员：

（一）国家机关工作人员

根据我国法律、司法解释和司法精神，国家机关包括国家权力机关（人民代表大会及常委会）、行政机关（国务院及各部委局、地方各级人民政府及其内设机构）、司法机关（人民检察院、人民法院）、军事机关（军队系统的各级机构）。在以上国家机关中依法履行法定职权职责的人员为国家机关工作人员。中国共产党在我国政治生活中起领导作用，政治协商制度是我国的根本政治制度，中国共产党和人民政协亦履行管理国家职能，中国共产党和人民政协履行职责的工作人员也是国家工作人员。依照法律法规规定赋予行使国家管理职权的组织中从事公务的人员，比如中国证券监督管理委员会和中国银行保险监督管理委员会中履行监督管理职责的工作人员也是国家机关工作人员。中国证券监督管理委员会和中国银行保险监督管理委员会是国务院直属事业单位，是全国证券期货市场和银行保险行业的主管部门，中国证券监督管理委员会和中国银行保险监督管理委员会在履行监督管理职责时视为国家机关工作人员。部分行政事业单位，我国法律法规明文规定其行政管理职权，比如国家知识产权局、气象局、地震局等，当这些事业单位在行使管理职权时，行使管理职权的工作人员视为国家机关工作人员。国家烟草专卖局和烟草公司、粮食局和粮油公司、盐业局和盐业公司等，其工作人员具有国家工作人员和国家机关工作人员双重身份。这些单位中，应根据行为人所从事的具体工作性质来确定其身份。

（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

国有公司、企业是指公司股东全部为国有投资主体或者企业的全部资产归国家所有的公司或企业。国有参股、控股企业不属于国有公司、企业。国有事业单位主要包括公立学校、医院、科研机构等。人民团体为参加中国人民政治协商会议的八个人民团体，包括中国共产主义青年团、中国科学技术协会、工人联合会、中华全国妇女联合会、工商界联合会、归国华侨联合会、中华全国青年联合会、台湾同胞联谊会等八类。

（三）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员

根据座谈会纪要规定，只要是接受委派单位的安排，代表委派单位的意志到接受委派机构中从事领导、管理、监督等职责，都可以认定委派人员。应当注意的是，受委派人在国有参股或控股企业的公务分为公司事务和委派事务，只有代表委派单位的意志行使对接受委派单位事务的组织、领导、监督、管理等职责才能认定国家工作人员，若为公司利益从事公司事务，则一般不认定国家工作人员。

（四）其他依照法律从事公务的人员

“其他依照法律从事公务的人员”是随着政治、经济、社会体制的变革发展而扩展的概念。现阶段，依法履行代表职责的全国和地方各级人大代表、依法履行审判职责的人民陪审员、协助镇街等基层政府从事行政管理工作的村居两委工作人员都属于“其他依照法律从事公务的人员”。

注释：

赵煜.惩治贪污贿赂犯罪实务指南.法律出版社.2017年版.第26页.

杨兴国.贪污贿赂犯罪认定精解精析.中国监察出版社.2011年版.第43页.

肖中华.贪污贿赂罪疑难解析.上海人民出版社.2006年版.第6页.