知识产权侵权合理许可费赔偿的哲学基础

李 军

(同济大学 上海国际知识产权学院,上海 200092)

当今知识产权已经成为促进社会创新和进步的重要力量，知识产权的侵权损害赔偿制度的完善对激励知识产权人的创造力和提高社会整体福利有着关键性的作用。知识产权侵权合理许可费赔偿制度以其简单、便捷的特点成为美、德、日等西方国家主要的赔偿方式，[1]我国首先在专利侵权中确立了合理许可费赔偿，随后商标法和著作权法修订送审稿也先后借鉴了这种方式，但这种方式在我国知识产权侵权裁判中适用的比例很小，远没有发挥其应有的功能。①2012年中南财经政法大学完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究》对2008年6月1日至2011年12月31日期间全国各级法院关于知识产权案件做出的4768件生效判决书进行了实证研究，在侵权案件中，采取权利人损失、侵权人获利、许可费合理倍数、法定赔偿的判赔方式各占比例分别是1.67%、0.48%、0.60%、97.63%。知识产权是一种财产权，关注的是人的思想形成的智力成果，相对以物为主体的有形财产而言，知识产权兼具财产属性和人格属性，知识产权保护的不仅是权利人的财产利益，更是对权利人人格利益的保护。合理许可费赔偿不需证明具体的物质性损害，体现了对知识产权人的人本主义关怀。

一、知识产权中的人本主义关怀

人本主义价值强调在知识产权制度安排以及知识产权法律关系的运行中从人出发，以人为目的的基本价值取向。人本身的发展就是社会的目的，人的价值在所有价值位阶中具有最高的地位，社会中其他所有事物都不过是为人类本身服务的手段。康德说过：“人，实则一切有理性者，所以存在，是由于自身是个目的，并不是只供这个或那个任意利用的工具；因此，无论人的行为是对自己或是对其他有理性者的，在他的一切行为上，总要把人认为是目的。”[2](P56)人作为主体与作为客体有根本的区别，主体对行为完全的自我有了自我意识，即具有了人格。对人格的尊重和渴望是人的本性需要。

知识产权作为现代法律制度体系的一部分，本身就体现了人本主义关怀。首先，知识产权以激励社会创新和进步为目的，人被认为是有意识的创造主体，在劳动中形成了不同的社会关系和社会结构，人的有意识的创造力推动社会不断向前发展。其次，知识产权不同于有形财产的特征在于其客体是人类的智力成果，是人类思想的产物。原有的以物为主体的有形财产权也扩充到以知识信息为主体的知识产权。最后，知识产权赋予知识产品创造者排他性权利，激励知识产权权利人创造出更多的知识产品，满足社会创新的需要，从而最终实现社会整体福利的提高。

证成知识产权制度的正当性的理论主要有劳动价值理论、人格理论以及功利主义激励理论，它们无不闪烁着人本主义的精神。

在洛克劳动价值论里，财产权正当性的理论基础在于人对于自己的人身享有天赋权利，这是人本主义价值在法学上的体现，因而人本主义价值要求成为劳动价值理论的前提。人的劳动使自然的物摆脱了自然的状态，成为劳动者的财产，在这一过程中，劳动起了重要作用。劳动是以具有意志有思想的人为主体，承认劳动创造财产的价值，也就是承认了人的意志的重要性。洛克设置的劳动者取得财产的两个条件：为他人留有足够好的东西和避免浪费，体现了勿伤害他人的道德原则。[3](P78)

人格意志和人格自由与知识产权有天然的联系，人格理论也自然更有利于说明知识产权的正当性。按照黑格尔的人格理论，主体把他的意志体现在物内，这就是所有权，能够成为所有权客体的“物”的范围非常广泛，它既包括有具体物理形态的有形物，也包括知识信息等无形物。这些无形物是精神产品，在创造者的自由意志的支配下，也可以成为私人财产。[4](P198)在黑格尔看来，绝对精神借助于表达的形式将科学知识等精神性的东西加以外化，使它们转化为外在物。胡格斯指出，一些知识产权，即使是最具有技术性的知识产品，似乎都起源于人的思维过程。因而知识产品的生产无疑包括了创造者的意志。创造者作为一个思想的存在，他应该将自由转换为外部世界。知识产权权利客体的本质是一种信息，信息无疑凝聚着创造者的意志，虽然这种创造者的意志和人格因素相比著作权来说较弱。[5]

相对于劳动价值理论和人格理论，功利主义激励理论对人本主义关注较少，但功利主义激励理论的前提是“理性的人”，是对人的主体地位的肯定。功利主义激励理论作为激励机制有效和正当性标准的是社会的整体福利的提高，是对人类整体利益的关怀。[6](P23)对人类整体利益的关注是现代文明的基本要求，具有明显的人本主义特征。

二、传统民事损害赔偿规则适用于知识产权侵权的反道德危机及突围

在有形财产为主导的时代，传统的民事财产损害赔偿制度的构建，是以有形财产损害的特点为基础建立起来的。损害赔偿遵循完全赔偿原则，即弥补权利人所有的损害。赔偿的方式一般是通过比较侵权前后权利人的财产变化，财产差额之所在即是损害赔偿额。传统的民事财产赔偿制度完全实现了对权利人财产权的保护。

随着知识经济时代的到来，财产越来越变为无形性和非物质性，特别是知识产权的出现和发展，在财产中所占的比重越来越大，对社会经济发展也起着越来越重要的作用。知识产权权利人的利益保护也成为财产侵权损害赔偿的重要内容。但知识产权具有的不同于有形财产的特点，使在有形财产损害赔偿中行之有效的赔偿规则力不从心，有可能并不能达到补偿权利人损失的功能，遭遇到反道德危机。

知识产权和权利物质载体的分离，使得知识产权侵权损害并不似有形财产侵权损害直观可见。在知识产权损害中，知识产权的物质载体的损害并不一定表示权利本身受到损害。比如作为著作权载体的书本等物质形态的毁损、灭失并不代表著作权也受到侵害。在大多数情况下，知识产权遭受侵害，知识产权的物质载体未必有损害。知识产权的权利客体是一种信息，具有无形性特点，遭受侵害是未来可得利益的损害，这种损害不会有物质性的、有形的损害，侵权行为不影响权利人正常地使用和许可他人使用。有形财产价值计算行之有效的成本法、市场法等方式难以适用于知识产权权利价值的计算，传统的差额损失计算方法难以应对知识产权的损害，知识产权的损害也就难以确定。根据无损害就无救济的基本原则，知识产权人也难以获得损害赔偿。

即便知识产权人可以证明所失利益额，按照财产损害赔偿规则，他还需证明所失利益和侵权行为之间存在相当因果关系。在市场动态的变化中，权利人所失利益往往有很多不同的市场因素，如权利人经营不善、市场饱和等。而权利人应获得赔偿的利益损失应是由侵害人引起的，而不能是上述市场因素或权利人因素引起的。知识产权损害赔偿因果关系的证明远比有形财产损害赔偿因果关系证明复杂，权利人往往难以在所失利益中区分出侵权行为引起的损失和非侵权行为引起的损失。

在有形财产权侵害中，侵权人目的是侵害权利人的财产权，是为侵害性侵权。而在知识产权侵害中，侵权人的目的不在于侵害权利人的财产权，而在于通过侵权获得利益，是为获益性侵权。在侵害性侵权中，权利人的损害和侵权人的获利大致相同，弥补权利人的损害同时也就剥夺了侵权人的获利，因此，在有形财产权损害赔偿中，完全赔偿原则有其道德的适当性。但知识产权损害赔偿获益性的特点，侵权人因侵权行为可能获得较大的利益，而权利人所失利益较小或者没有损失。比如在专利侵权中，专利权人如果自己没有实施专利，那他就没有所失利益的损失，而侵权人却有可能因侵权而获得利益。此时，遵循完全赔偿原则，弥补权利人的损失仅能使权利人恢复到无损失的应有状态，但并不能完全实现矫正正义，使侵权人回复到侵权前不获利状态，显然与正义的宗旨相悖。可见，完全赔偿原则仅在侵权行为造成损失且侵权人没有获利或获利甚微方可发挥作用，这恰恰是有形财产损害赔偿的特点。对于知识产权侵害的侵权人获利超出权利人所失利益或权利人没有损失，完全赔偿原则难有用武之地，任凭侵权人保有侵权获利无论如何都应受到道德的诘难。传统的民事损害赔偿理念不能适应知识产权损害赔偿的实际，违背“任何人不得从其不法行为中获益”这一基本伦理道德准则的，都是非正义的。

在新的经济社会思潮的影响下，特别是以知识产权为代表的新型财产权的出现，侵权法的哲学基础正在发生变化，近代抽象的个人主义的侵权法基础受到动摇，侵权责任的道德正当性不断受到冲击，法律开始从关注抽象人的权益到着重关注具体人的权益。有学者认为：“这种对具体个人关怀的理在侵权法中的体现就是损害救济理念的发展，即确定是否构成侵权责任的核心因素不再是侵害人是否有过错和是否侵权，而是受害人应否得到救济，如果受害人方面有进行法律救济的必要性，则往往就会通过各种途径去认定侵权责任的存在。法律关注的重心不再是加害人的道德上可责难性，也不是个人的主观权利受到侵害，而是对受害人进行必要的填补，使其得以在物质和精神上获得必要的满足，以维护其人格的完善，维持基本正常的生活。”[7](P64)侵权法是保护财产的法律，保护权益救济损害是侵权法的根本任务，在权益受损害时，填补是基本宗旨，什么样的损害应获得救济，应获得怎样的救济才是考虑的根本点。

近代民法从个人意识自觉和自己责任出发，在侵权赔偿领域强调主观主义，表现在损害赔偿上采取主观的计算方法，行为人的主观心理状态是主要的考察点，以受害人的实际损害为准。到了现代，社会主体之间行为的信赖程度逐渐加强，统一行为标准的要求不断提出，侵权责任法中的主观主义开始让位于客观主义，损害赔偿的标准客观化表现为损害赔偿的标准不再仅仅以受害人的实际损害为准，社会公共的标准也被纳入考虑的范围。

三、知识产权侵权损害赔偿制度中的人本主义倾向

知识产权侵权损害赔偿制度的安排必须符合人性要求。授予智力成果的创造者知识产权，体现了对智力劳动成果的尊重，因为智力劳动成果体现了创造者的人格和意志，知识产权是创造者人格的外化形式。从这种意义上说，知识产权就是一种人格权，保护知识产权也就是保护知识产权权利人的人格权。就知识产权制度而言，人格和知识产权人的物质利益联系在一起，人格利益需要通过物质利益体现。一方面，社会公众有不侵害知识产权行为的义务，不去侵害知识产权人的人格利益；另一方面，在知识产权受到侵害时，权利人有要求恢复人格权圆满状态的权利，公权力有保障人格权损害能得到弥补的义务。

财产权的损害不仅仅是财产形态的物质性的破坏，也是对人的主观意志的侵犯，损害了人自主意志处分权。知识产权权利的客体是人类创造的知识信息，没有固定的物理形态，具有无形性的特点，在受到侵害时没有物的价值的损耗，但权利人的主观的处分意志的损害却和有形财产权损害并无二致。知识产权侵权赔偿的是人预期的概况财产，这和物权损害对象是财产本身、是物本身价值的减损明显不同，杨立新教授曾把这种损害称之为人的损失而非物的损失。[8](P432)

财产权的权利本质在法理上主要有以洛克为代表的劳动价值说和以黑格尔为代表的意志说。劳动价值说着眼于权利所指向的客观利益，意志说则关注主体意思自由支配的范围，反映了权利主体的自由精神。在大多数财产侵权中，权利人的财产权益会发生减损，同时权利人自由支配自己财产权的意志也会受到侵犯，在有形财产权侵权时，两者可以达到统一，分别从不同的侧面描述权利本质的内涵。但就损害的发生情形而言，知识产权侵权要比有形财产的侵权复杂得多，以事实上损害为基础的传统有形财产权侵权赔偿难以适用。新型无形财产权的出现要求对传统的侵权赔偿方式进行修正，以确保无形财产权利人的损害能得到赔偿，实现矫正正义。

侵权损害规范说认为，侵害他人受法律保护的地位即为侵害，适合于侵害知识产权之类的无形财产的场合。在知识产权受到侵害时，知识产权法所保护的知识产权的圆满状态遭受破坏，就应认定产生了损害，知识产权人可以主张救济。如果认为必须以遭受现实损害为承担责任的前提，那么在知识产权侵权中权利人的利益难以获得保护。比如，知识产权侵害行为在某种程度上会起到广告的作用，导致知识产品销量比侵害前大增，此时权利人既没有具体的损害，也没有现有财产状态与假设不发生侵权行为时财产状况的差额。特别在专利侵权中，专利权人本身没有实施专利的情况下，即使侵权人不实施侵权行为，权利人也不会有收益。如果单纯适用差额说，就会得出未经许可使用他人知识产权不构成侵权的结论。所以，规范说认为侵害他人的合法的法律状态即构成侵权，至于具体财产数额，是事后财产评价问题。

有形财产的损害，财产客体本身会有具体的物质性的毁损或占有利益的丧失，可以较为周全地解决损害确定问题，但在知识产权侵权行为中，差额说有不足，只有规范说将损害界定为侵害他人受法律保护的地位，可以将损害纳入其中。知识产权侵权损害中的禁令措施的请求，也不需要知识产权人遭受具体的损害，只需受法律保护的地位受到侵害。

在计算损害赔偿时，如果仅仅考虑客观因素，其计算方式为客观计算方式；如果兼顾客观因素和主观因素，其计算方式为主观计算方式。主观计算方式源于其考虑受害人个体具体受损情况，实现侵权损害赔偿制度的损失填补功能。客观计算方式以客观市场价值作为计算财产损失额的一般价值，所谓的客观市场价值系指在交易市场上知道标的在毁灭之前状态的人，愿意为购买该标的物所支付的价格。损害赔偿的计算究竟采取主观计算方式还是客观计算方式，不能仅就两种方式本身研究其利弊，而应结合损害赔偿制度的结构进行探讨。

损害赔偿的客观计算以社会上中性的一般人为标准，以某特定的侵权行为在一般情形下所能造成的损害作为赔偿的范围，与侵权人对损害的预见以及权利人的实际损害的关系并不大，此种损害的衡量，即以“客观损害”为标准，其损害计算方式也为“客观计算”。常见的客观计算损害的方式包括物的市场价格、物的数量、物的重量等。此种计算方式对于损害赔偿请求权人的举证责任的减轻，有很大的益处，亦会给予受害人合理的赔偿保障。[9](P65)

客观计算方式的特征使其特别适合运用于知识产权等无形财产权的损害赔偿中。知识产权侵权赔偿中亦遵循全部赔偿原则，损害也适用主观计算方式，但主观的计算方式在适用于诸如知识产权等无形财产权的侵害时，会有很大的困难。一方面，在主观的计算方式中，权利人必须证明因侵权行为导致其知识产品受到损害。但是，知识产品的损害不一定发生，在市场产品上升期，有可能因为侵权产品的销售，刺激了市场，导致知识产品销量不降反升。权利人需举证证明损害的存在，很多情形下，权利人因举证障碍而无法达到请求赔偿的目的。特别是在专利侵权损害赔偿中，权利人为了证明因侵权导致专利产品销量的下降，常需要将财务报表等可能涉及商业秘密的信息披露，权利人因此会处于两难地步，在商业秘密保护和损害赔偿证明之间选择。上述赔偿方式须对侵权行为所涉及的所失利益或侵权获利加以衡量，不仅在举证上有困难，也未必能使权利人获得合理赔偿。

客观计算方式即可以避免上述窘态，知识产品的市场销售有市场范围界限的区别，知识产品也有期限范围，因此，侵权人违法使用知识产权所满足的市场需求即为权利人所遭受的损害，合理许可费为这一使用的客观价值，即以一般取得知识产权人同意而使用知识产权应交付的使用费，和权利人所失利益没有关系，免去了知识产权人举证之累，同时作为客观的计算方式，权利人也无须证明自己是否实施或许可他人实施过知识产权，因此此种方式对知识产权人保护比较周全。

另一方面，知识产权权利人对于其所有的知识产权的客体并无占有，与物的所有人占有物的情形不同。物的所有人占有、保管其物，他人接近其物并不容易，因此也不易损害其物。知识产权具有天生的公共性和共享性，他人可以轻易接近知识产权，因而受到侵害的可能性和危险性也很大，所以法律应给予其特别的保护，一有侵害，知识产权人即可以请求赔偿，免负承担所失利益的举证责任，赔偿的数额即是知识产权的许可使用费。

四、知识产权侵权合理许可费赔偿制度中的人本主义价值

合理许可费赔偿是指法官以有意合法制造、销售或利用该知识产权以获得市场合理利润的人，在市场上所愿意支付的许可费数额，作为知识产权人最低应可获得赔偿额，法官亦可根据侵权的具体情形，提高合理许可费赔偿以适合填补权利人所失利益。

侵权法对私法权益保护的探求，主要有两个方向：第一个方向是行为主义的进路，即通过对侵权行为的规制来实现。这一方向的主要特征是以过错责任为核心，注重对侵权行为的评价和限制，以此促进行为人谨小慎微行事，最大限度降低侵权行为发生的可能性，行为合法性与违法性的界限。第二个方向是责任主义的进路，即通过对侵权责任的规制来完成。这一方向以可救济性损害为核心，注重考察损害事实的可赔偿性和赔偿方式，借此向受害人提供最大限度的损害救济。现代侵权法在确定是否构成侵权时不再以行为人是否有过错而以受害人应否得到充分救济为核心要素。知识产权侵权赔偿中的合理许可费制度的独立设置体现了这种变化，彰显了对受害人财产权益安定性的尊重和获得损害赔偿救济的预期。

相对于传统财产权的赔偿制度，合理许可费赔偿制度表现出显著的人本主义价值特点。知识产权人无须证明损害额、侵权行为和损失之间的因果关系，只需证明侵权行为的发生，就可以请求侵权人承担合理许可费赔偿。

这是合理许可费赔偿理论补充传统的侵权赔偿理论作为知识产权侵权赔偿的重要技术工具的优势所在。现代侵权赔偿理论注重损害事实的可赔偿性和赔偿方式的选择，一般先根据案件情况综合判断受害人是否应得到赔偿，如果认为有救济的必要，则会通过各种途径去认定行为人的可归责性，实现对受害人的充分赔偿。合理许可费赔偿理论将填补受害人损害为首要目的，强调有损害必有救济的正当性和价值的优先性。侵权法中的损害，具有事实和法律两个属性。事实损害是指侵权行为造成受害人在人身或财产方面的事实上的不利，法律损害是指被法律所认可的能获得赔偿的事实，知识产权侵权中的损害是属于后者，是被法官确定的损害。[10](P8)同时，合理许可费赔偿不考虑知识产权人是否有许可的事实，也不考虑知识产权人是否有许可的意愿，只要存在侵权行为，知识产权人就可以要求合理许可费的赔偿，在赔偿的计算方面，采取客观标准，对实现权利人的及时救济和提高司法效率都有积极的作用。