刑法但书条款在入户盗窃中的应用

邢小兵 李德胜

一、基本案情

2018年4月11日13时许，犯罪嫌疑人李某某为给自用摩托车加油，持两个1.5升的可乐瓶进入北京市某区张某（李某某曾在张某家帮助干活一段时间）家院内（院门敞开）窃取汽油。当李某某靠近院子东侧三轮车斗内的铁质汽油桶欲抽取汽油时，被院内洗衣的刘某发现并质问，李某某回应来找张某放点汽油。刘某及赵某某（张某之母）回复没有汽油，并令李某某离开。李某某在离开现场时趁机将铁质汽油桶（内含16L 92#汽油，桶油共计价值人民币165.44元）放置在该院门附近西侧的废弃木柜内。张某某（张某之父）回家发现汽油桶不在原位后报警。民警将李某某传唤到案，李某某带领民警找出所藏汽油桶。另查明，李某某曾因犯盗窃罪被北京市某区法院判处有期徒刑9个月，2017年9月刑满释放。

二、分歧意见

第一种意见认为，李某某的行为已涉嫌盗窃罪。理由是犯罪嫌疑人李某某在非法占有他人财物故意的支配下进入私人院落盗窃，其行为系典型的入户盗窃，因入户盗窃不存在数额和情节的相关要求，只要有入户盗窃的行为，无论是否取得财物，其行为均应认定为盗窃罪。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为系盗窃未遂，但不应追究刑事责任。理由是：根据“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条的规定，盗窃财物未遂追究刑事责任的应以数额巨大财物为目标或以珍贵文物为目标，或是其他情节严重的盗窃行为。本案中，李某某盗窃目标的价值较小，不属于这三种情形之一，不应当追究李某某的刑事责任。

第三種意见认为：李某某的行为不构成犯罪。理由是：本案中李某某进入的“户”系私家院落，并非日常生活居住的房屋；其意图盗窃的财物价值微小，在他人制止下及时放弃了盗窃行为。综合全案情况，本案中李某某入户盗窃汽油的行为显著轻微，社会危害不大，适宜以行政处罚处理，无刑法处罚的必要性，根据《刑法》第13条但书条款的规定，不应评价为犯罪。

三、意见评析

笔者同意第三种意见，具体分析如下：

（一）入户盗窃是形式违法性与实质违法性的统一

入户盗窃作为盗窃犯罪的一种类型，并非单纯的行为犯。《刑法修正案（八）》将入户盗窃作为与多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的罪行相当的四种特殊情形之一予以规制。但如何适用“入户盗窃”规范却争议颇大。有的论者认为：入户盗窃是行为犯，只要为了盗窃实施入户，无论是否取得财物，均应认定入户盗窃。而持非行为犯的论者则认为：入户盗窃客观价值与使用价值均低廉的财物，不应认定为盗窃罪。[1]文中的第一种意见就是典型的持行为犯认知立场。综合上述观点分歧，笔者认为“入户盗窃”虽侵犯的相关法益复杂，但也是形式违法性与实质违法性的统一，对入户盗窃的判断不应只停留于形式违法的层面，而应情境化地分析具体入户盗窃行为的实质违法性。因为犯罪本质上是侵害社会法秩序的行为，任何犯罪均是对法益的侵害，对社会规范的违反均会带来一定的社会危害，犯罪构成要件是形式违法性与实质违法性的融合。刑法的解释者、适用者在解释和适用刑法规定的犯罪成立条件时，必须从实质上理解，只能将值得科处刑罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪成立条件的行为。[2]就入户盗窃的入罪评判而言，不仅要考察入户盗窃行为是否客观存在，是否盗窃了相关财物，更需关注入户盗窃行为的实质性危害大小。综合行为人是否以价值重大财物为目标，是否采取破坏性盗窃手段，是否采取危害较大的手段入户，是否多人合伙入户、是否在夜间趁人熟睡之机入户等因素评判入户盗窃行为的刑法责难性。

李某某为满足日常生活需要，以价值微小财物为目标实施入户盗窃行为虽具入户盗窃的形式违法性，但不具入户盗窃的实质违法性，不应评价为盗窃罪。一方面，从入户盗窃规范的形式要件看，犯罪嫌疑人李某某的行为已满足了入户盗窃的客观行为要件，具备盗窃罪的形式特征。根据《解释》第3条第2款的规定，李某某在盗窃的主观故意支配下未经他人允许，进入敞开院门的院落意欲盗窃的行为系典型的入户盗窃，其行为具备了入户盗窃的客观要件和非法占有他人财物的主观目的，犯罪目的与入户盗窃行为均具有非法性。另一方面，李某某的行为不具有实质的刑事违法性，缺乏刑法责难的“应罚性”与“需罚性”。一是，从案件的具体事实看，犯罪嫌疑人李某某所欲盗窃的财物价值微小。从李某某所携带的窃油工具看，其所能盗窃的汽油量为3升左右（约人民币20元），可见嫌疑人李某某即使盗窃成功，所盗财物的价值也相当微小，不具备动用刑法处罚的“应罚性”，完全可以通过行政处罚予以处理。二是，犯罪嫌疑人李某某入户盗窃行为的实际危害小，缺乏刑罚处罚的“需罚性”。本案中李某某入户手段平和，其利用院门敞开之际趁机溜入而非通过翻墙撬锁等危害严重的形式进入；盗窃的空间在院落而非日常居住的房间内，对居民的人身安全危害较小；其在被院落内人员发现后及时放弃犯罪并自行离去，未给被害人造成任何财产损害。

（二）入户盗窃认定中但书条款的应用

但书条款既具有限制立法扩张、缩小犯罪圈，也具有规范具体的司法裁判，排除行为的犯罪性，保障基本人权的限制司法功能。[3]但如何把握但书条款，建构实践应用标准却争议颇多。《刑法》第13条明确了“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。从立法规制目的看，但书条款规制的目的在于确保犯罪评价的实质化，避免形式归罪，确保罚当其罪。从条款的内在逻辑看，刑法但书条款是典型的立法提示，是立法机关要求司法者在入罪评价中要注意除罪化情形，避免僵化司法导致的形式合法但实质不合理的个案裁判问题。

首先，但书条款具有保障刑法谦抑性的规制机能。刑法是其他部门法施行的保障，具有内在的谦抑性，不宜轻易扩张使用。“公私权益苟有不加刑事制裁而获保全之道，绝不宜以刑事制裁为保护之方法，否则适足以阻遏个性之自由，自毁道德之泉源与社会进化之原动力”。[4]而要保障刑法的谦抑性，只有理论认知还不够，还需有规范的保障。在我国司法实践中，行为的社会危害性大小成为司法判断的实质所在，进入犯罪构成要件评价的任何行为都是形式违法性与实质违法性的融合，纳入刑法规制的行为是应罚性与需罚性的结合。从司法实践而言，《刑法》第13条的但书条款以“情节显著轻微”与“危害不大”两个实质违法筛网对形式违法进行了再次甄选，既起到了保障刑法谦抑性的作用，也推进了罪刑法定原则运用的实质化。

其次，但书条款的实践功能应受严格的规范解释限制。情理法需要的除罪建构，应符合刑法条文解释的规范逻辑。从但书条款的内在规制逻辑看，“情节显著轻微”与“危害不大”应是并列关系，而非二者择一。要实质化除罪评价某一行为，此行为必须是“情节显著轻微”且“危害不大”。但如何在实践中地解构但书条款里相关规范语词的逻辑关系与规范内涵，却值得深入探究。“情节显著轻微”实际上侧重对所涉及的客觀行为予以刑法责难的必要性评判，而“危害不大”则是从“法益侵害”层面所做的综合性价值判断。二者之间并不存在递进的评价逻辑关系，只是评价视角不同，一个从主观的价值评判层面否定实质违法性，一个从客观的行为影响层面分析形式合法性，并非只有认定“情节显著轻微”才能递进评价是否“危害不大”。具体案件中，相关行为是否符合但书条款的规范内涵，必须结合特定案件涉及的罪名和实际罪行，情境化和具体化地分析。

再次，就本案而言，李某某所实施的入户盗窃行为既符合“情节显著轻微”的形式除罪判断，也符合“危害不大”的实质除罪评判。一方面，李某某入户盗窃符合“情节显著轻微”的形式除罪要求。从本案的基本事实看，李某某主观上具有非法占有他人汽油的故意，客观上实施了未经允许进入院门敞开的大院欲盗窃的行为，并在他人驱逐其离开现场时将油桶藏匿于院内。但李某某的行为是在盗窃价值微小的日常生活生产用品的犯意支配下所实施的，且进入的是大门敞开的院落而非翻墙入院或进入院内日常生活居住用房，此种入室盗窃行为的财产损害与人身侵害风险较小，与以价值较大的财物或现金为目标的普通入室盗窃行为相比，法益侵害的严重性与刑法责难的必要性存在根本性差异。另一方面，李某某入户盗窃的社会危害性不大，符合“社会危害不大”的实质除罪评判内涵要求。李某某作案时未给事主造成任何的财物损失，在事主发现后自动离去，虽有趁机藏匿油桶于院内的行为，但并未因此造成汽油的减损，且案发后主动投案自首，带领民警找到藏匿于院内的油桶。从整个案件过程看，李某某的入户盗窃实际是典型的小偷小摸行为，并未造成事主张某的重大财产权益受损，也未给张某的人身安全与家庭生活造成影响，达不到刑事入罪评价所要求的严重社会危害，因而李某某的行为应属于典型的“社会危害不大”，适宜纳入行政法律规制领域予以治安管理处罚。

（三）但书条款的适用不受行为人是否存在前科情况的限制

第一，按照《解释》第2条明确规定：曾因盗窃受过刑事处罚的或一年内因盗窃受过行政处罚的“数额较大”标准减半计算。可见按照现行法律规定，行为人盗窃的前科情况只对一般的普通盗窃的数额认定有影响，而对入户盗窃、携带凶器盗窃、多次盗窃、扒窃的具体认定则没有影响。从理论上而言，盗窃罪是典型的侵财犯罪，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这三种特殊盗窃侧重于对盗窃行为方式的规制，这三类盗窃行为不仅侵害了他人的财产权益，而且对被害人的人身安全也是一种潜在的威胁。而多次盗窃则更是凸显出行为人的人身危险性和予以刑法规制的必要性[5]，无论是立法还是司法解释对此四类盗窃行为未明确规定涉案数额，相比于普通盗窃，此四种类型的盗窃具有特殊的规制需要。因而在具体阐释入户盗窃的司法实践标准时，前科情况对入户盗窃的认定，不具有入罪评价的前置性或综合评价性价值。

第二，但书条款的实践适用针对的是具体犯罪事实本身，而非涉案的行为人的人身危险性。若以行为人曾经有过刑事盗窃犯罪前科就否定对其适用但书条款，违背我国刑法中主客观相一致的刑事归责原则。按照《刑法》第13条的规定，但书条款的具体内容是客观性法益侵害或客观的社会危害，而非行为人的人身危险性，但书条款的实践功能就在于避免形式归罪的武断，确保实质性评价特定行为。因为无论是情节显著轻微的评判，还是危害不大的判断，都是针对客观的行为而非涉案的行为人。即使行为人的人身危险性大，再次实施犯罪的现实可能性强，只要客观的法益侵害行为不符合实质违法的内在要求，就不能排除但书条款的具体适用。

第三，就本案而言，李某某曾因盗窃受到刑事处罚的情况并不能阻断对其适用但书条款。评价一次行为是否构成犯罪应围绕某次犯罪行为的各项主客观因素进行综合性评判。李某某虽曾在2017年2月被某区法院判处有期徒刑9个月，在刑罚执行完毕后一年内再次故意实施入户盗窃他人财物，人身危险性较大，但根据“两高”的具体规定，犯罪前科情况对入户盗窃的实践认定不具有实质性的评价作用。或者说就入户盗窃而言，行为人前科情况的存在不关涉具体案件中行为主体所实施的行为是否构成盗窃犯罪的评判。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第880页。

[2]同[1]，第93页。

[3]参见刘宪权、周舟：《<刑法>第13条“但书”条款的司法适用相关问题研究—兼论醉驾是否一律入罪》，载《现代法学》2011年第6期。

[4]韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第72页。

[5]参见魏汉寿、戴志军：《入户盗窃之再解读》，载《云南大学学报法学版》2014年第2期。