抢劫手机后又转走支付宝内余额的行为定性

高蕴嶙

一、基本案情

2017年12月27日22时许，犯罪嫌疑人谭某预谋抢劫后，便守候在重庆市南岸区的某偏僻路口。后谭某见王某孤身一人路过此地，便用预先准备好的水果刀指着王某，让其交出身上值钱的东西。王某见状便交出身上唯一值钱的手机，谭某拿过手机后便立即逃离了现场。次日，因王某设置的手机解锁手势简单，谭某又意外试出了该手机的解锁手势，并发现手机内的支付宝软件上有余额4500元，于是又将支付宝软件上的余额4500元钱转至自己的账号。犯罪嫌疑人谭某被抓获归案后如实供述了上述犯罪事实。经重庆市南岸区价格认证中心认证，王某被抢的手机价值3100元。

二、分歧意见

本案争议的焦点在于犯罪嫌疑人谭某意外试出手机的解锁手势后，又转走王某手机上支付宝软件内余额4500元钱的行为该如何定性，主要存在两种意见：

第一种意见认为，谭某意外试出手机的解锁手势后，又转走王某手机上支付宝软件内余额4500元钱的行为单独成立盗窃罪，本案应以抢劫罪（数额3100元）和盗窃罪（数额4500元）对谭某进行数罪并罚。理由是：谭某以抢劫故意抢走王某手机应成立抢劫罪；在抢劫行为完成后的次日，谭某意外试出王某手机的解锁手势，并发现王某手机上支付宝软件内有余额4500元钱，于是又另起犯意，秘密转走支付宝软件内的余额4500元钱，应认定为盗窃罪。

第二种意见认为，谭某意外试出手机的解锁手势后，又转走王某手机上支付宝软件内余额4500元钱的行为系抢劫行为的延伸，不能单独成立盗窃罪，本案应以抢劫罪（数额7600元）一罪论处。理由是：谭某抢走并占有手机的同时亦对支付宝软件上的余额具有概括占有的故意，因此，转走王某手机上支付宝软件内余额4500元钱的行为系抢劫故意的进一步实现，决不能将前面抢劫手机的行为与后面秘密转走手机支付宝软件上余额的行为割裂开来评价，应当将两个行为进行整体评价，本案只能以抢劫罪一罪论处。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。具体理由如下：

（一）他山之石：信用卡与其记载的资金具有一体性和分离性的双重特性

《刑法》第196条关于信用卡诈骗犯罪的第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条（盗窃罪——笔者注）的规定定罪处罚”。有观点认为，刑法将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪，是一种法律拟制。所谓法律拟制，又叫法定拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。笔者认为，刑法将盗窃信用卡并使用的行为认定为盗窃罪，并非是法律拟制，而是根据信用卡与其记载的资金具有一体性和相对分离性的双重特性而得出的合理结论。所谓一体性是指，行为人一旦事实上占有了信用卡这一载体，就可以（不是必然）实现对卡上资金的占有；所谓分离性是指被害人即便没有事实上占有信用卡这一载体，也可以通过挂失等方式实现对卡上资金的占有。

2005年6月8日，最高人民法院发布的《关于审理搶劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）第6条“关于抢劫犯罪数额的计算”规定：“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑”。根据《两抢意见》可以得出，抢劫信用卡后又使用、消费的仅以抢劫罪一罪论处，事后又利用信用卡进行使用、消费的行为不另外认定为信用卡诈骗罪。可见，最高人民法院的《两抢意见》沿用了刑法关于盗窃信用卡并使用的立法精神。但是有观点并不赞同《两抢意见》的规定，如刘明祥教授在《法学》2010年第11期上发表的《抢劫信用卡并使用行为之定性》一文（以下简称刘文）认为：一是抢劫信用卡并当场使用的，使用信用卡的行为不属于信用卡诈骗行为，此种情形应当认定为抢劫罪一罪，使用信用卡的数额计入抢劫数额；二是抢劫信用卡并事后使用的，事后使用信用卡的行为应当认定为信用卡诈骗罪，不应以抢劫罪论处；三是抢劫信用卡既当场使用又事后使用的，则应以抢劫罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。笔者认为，刘文之所以得出这种结论，是因为没有认识到信用卡与其记载的资金具有一体性和相对分离性的双重特性。当行为人以抢劫的故意占有他人信用卡时，根据信用卡与其记载的资金之间具有相对分离性的特点，不能就此认为行为人已经抢得了信用卡上的资金，这一点学界基本上取得了共识；但是又由于信用卡与其记载的资金之间具有一体性的特点，一旦行为人以抢劫故意占有了信用卡，那么对信用卡上的资金则具有概括占有的抢劫故意，而后续使用信用卡的行为只是抢劫故意的进一步实现，决不能将使用信用卡的行为理解为另起犯意和犯罪行为，从而就将使用信用卡的行为评价为信用卡诈骗罪，因为没有抢劫信用卡的行为，就不可能有使用信用卡的行为，二者犹如皮与毛的关系，决不能将使用信用卡的行为进行单独评价。

（二）用以攻玉：手机金融软件具有与“信用卡”类似的双重特性

随着银行业的繁荣、手机行业快速发展以及互联网的普及，智能手机上装载手机银行、第三方支付平台等具有金融功能的软件已成为常态。人们携带智能手机外出消费逐渐取代携带信用卡进行消费已成为一种趋势。手机支付宝软件作为智能手机常备的一款金融软件，具有与“信用卡”类似的双重特性，即手机支付宝上的余额以手机及支付宝软件为载体而存在，手机及支付宝与余额之间同样具有一体性和相对分离性的双重特性。其一体性表现在行为人以抢劫故意占有手机后，客观上就可以（不是必然）实现对手机金融软件上所记载资金的占有，主观上行为人对手机金融软件所记载的资金同样具有概括占有的故意；其相对分离性表现在行为人虽然客观上抢得了手机，但对手机金融软件上所记载的资金并非必然占有，被害人亦可以通过修改金融软件登录密码等方式实现对金融软件上所记载资金的占有。如果说信用卡具有将卡片与资金二合一的功能，以抢劫故意占有信用卡的行为对信用卡上所记载的资金具有概括占有的抢劫故意，那么随着经济的发展，科技的进步，智能手机则具有将手机、金融软件、银行卡片与资金等多合一的功能，以抢劫故意占有手机的行为，难以否认行为人对手机金融软件上记载的资金不具有概括占有的抢劫故意。

（三）结论

本案中，谭某以抢劫故意占有王某手机时，其对王某手机支付宝软件内的余额具有概括占有的故意，后续利用手机支付软件进行转款的行为只是谭某抢劫故意的进一步实现，而非另起犯意后进行的犯罪行为。因为如果没有谭某抢劫手机的行为，就不可能发生利用手机支付宝软件进行转款的行为，抢劫手机行为与利用手机支付宝软件进行转款行为之间同样犹如皮与毛的关系，故不能将利用手机支付宝软件进行的转款行为独立于抢劫手机行为进行单独评价。综上，本案应以抢劫罪（数额7600元）一罪论处。