电信网络诈骗中从犯的认定

张慧慧

一、基本案情

2017年2月份以来，犯罪嫌疑人刘某（现刑拘在逃）在北京市丰台区富丰路2号星火科技大厦11楼成立北京易安天下网络技术有限公司。刘某通过互联网招聘、老乡介绍等方式招聘员工，逐步发展成有人事部、客服部、业务部、培训部、财务部、售后部、后勤部等七个部门的公司，刘某任总裁，李某任业务总监。刘某、李某等人组织员工以让被害人加盟“V购全球手机微店”并代运营的名义对全国各地被害人实施诈骗。截止2017年5月23日，该公司共计诈骗被害人1600余人，涉案金额 4628257.40元。

二、分歧意见

对于被告人刘某、李某等主犯构成诈骗罪，争议不大。而对于实施外围行为的人，主要是实施帮助的人、以及刚刚加入诈骗团伙的只拨打电话等实施诈骗犯罪时间不长的人，他们的行为性质难以界定（以下简称“难以认定的两类人”）。如本案中公司后勤刘某，负责为公司内部及员工宿舍提供后勤生活服务等事务，以及刚入职不久的员工等在整个电信诈骗过程中的地位、作用，是否可认定为从犯存在争议。

第一种意见认为，“难以认定的两类人”的行为构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。主要理由：从这两类人在犯罪中扮演的角色来看，他们都是在发起者、组织者的领导下进行诈骗，受发起者、组织者的控制，属于被动接受任务、服从指挥者的角色；从犯罪的主观故意分析，受雇参加诈骗团伙活动，经发起者、组织者“话术”培训后实施诈骗，对自己行为性质及后果有着明确的认知，其对犯罪过程和结果的影响显然弱于发起者、组织者；从实施的具体犯罪行为分析，该行为具有一定的辅助作用，但并不属于电信网络诈骗中起决定性作用的环节；从最后分赃来看，这些人员实际分得赃款仅占整个诈骗收益中极小的部分，而获利数额的比例可以间接反映其作用力的大小，因此构成诈骗罪的从犯。

第二种意见认为，“难以认定的两类人”的行为不构成诈骗罪，不应当以诈骗罪追究其刑事责任。主要理由为：“难以认定的两类人”主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，公安机关对其行为构成诈骗罪的证据不足，其在上班期间从事的并非犯罪行为，是不具有实质意义的工作或者对他人犯罪行为提供重要或者实质帮助的行为，因此不构成诈骗犯罪。

三、评析意见

笔者认同第一种意见，以诈骗罪追究“难以认定的两类人”的刑事责任。

（一）本案“难以认定的两类人”犯罪事实的确定

电信网络诈骗不同于普通诈骗的显著特点在于行为人与被害人不发生直接接触，有较强的隐匿性，且在整个行为实施过程中分工配合。电信网络诈骗团伙内部有明确的分工，如本案中涉案公司分为人事、客服、业务、培训、财务、售后、后勤等七个部门，各个部门按照公司化运作的模式，分工明确，相互之间是一对一的关系，互不交叉甚至互不谋面；这些部门的人员虽然看似各自分工独立，但要成功实施电信网络诈骗行为，哪一个部门都是不可或缺的，每个部门之间必须相互配合才能使诈骗得逞，且各个部门的人员在具有诈骗犯罪主观故意上是高度统一的。

就本案而言，各部门之间、各业务员之间由业务部组长等人进行话术培训，让业务员在较短的时间内掌握诈骗的方法，业务员使用业务姓名，即假姓名，通过工作电话、工作微信和被害人联系，向被害人宣传并发布公司虚假荣誉、虚假客户业务量截图，承诺虚假利润，夸大公司供货商家上千家、会员200多万等虚假事实对被害人实施诈骗。业务员在被害人签约后交给售后部为被害人搭建网店，网店分三个层次，初级店铺费用1800元，中级店铺费用3800元，高级店铺费用5800元，一般客户都是从1800元做起。公司要求业务员在被害人搭建网店后必须将被害人微信拉黑删除，以便让业务员专心发展新客户。如能证明每个犯罪环节的犯罪嫌疑人之间有着共谋或者犯意联络，则均构成诈骗罪无疑，但在实践中，上述环节都是独立进行的，往往司法机关只能查获一个环节的嫌疑人，因此，如何定罪成为重大问题。

首先，注意审查犯罪嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致。从本案各个被害人陈述的具体内容分析，被骗的“套路”如出一辙，即员工在应聘后，公司发放诈骗使用的话术单（诈骗聊天范本），由业务部组长等人进行话术培训，让业务员在较短的时间内掌握诈骗的方法，业务员使用业务姓名，即假姓名，通过拨打电话、发送微信与被害人取得联系，向被害人宣传并发布公司虚假荣誉、虚假客户业务量截图、承诺虚假利润、夸大公司供货商家上千家、会员200多万等虚假事实对被害人实施诈骗；业务员在被害人签约后交给售后部为被害人搭建网店，网店分三个层次，初级店铺费用1800元，中级店铺费用3800元，高级店铺费用5800元，一般客户都是从1800元做起。公司要求业务员在被害人搭建網店后必须将被害人微信拉黑删除，以便让业务员专心发展新客户。售后部负责技术的孔某给被害人搭建网店后，将被害人资料转入培训部。培训部员工通过伪装客户到被害人网店内刷虚假未付款定单、发布虚假高级店铺业务量截图等方式，进一步诱骗被害人升级店铺，骗取更多钱财。这些细节与被告人及同案关系人的供述、相关银行转账凭证、账户明细、公安机关在抓获本案被告人时当场扣押的流转单、相关鉴定结论等书证结合在一起，能够确定“难以确定的两类人”分别参与了诈骗犯罪事实。

其次，根据口供补强规则，禁止以被害人口供作为有罪判决的唯一证据。本案中除犯罪嫌疑人的供述和辩解、被害人陈述等言词证据外，还有现场勘查记录，犯罪嫌疑人工作使用的手机、电脑、话术单等；虚假荣誉证书；对犯罪嫌疑人的微信聊天记录恢复的电子证据；对财务系统、业务系统进行的电子数据远程勘验工作记录及后台数据提取；对V购全球网站网页、宣传、评论截屏；犯罪嫌疑人微信转账、支付宝转账、银行转账记录；北京易安天下网络传媒公司工商登记信息，犯罪嫌疑人户籍信息，抓获证明等与犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述等言词证据相互印证。

最后，排除其他合理怀疑。本案中认定诈骗行为的核心问题是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当注意结合被告人的认知水平、以往经历、行为发生的次数和手段、与同案犯的关系、获利的实际情况、是否曾因电信网络诈骗受过刑事、行政处罚，是否故意规避处罚等主客观因素，结合实际案情进行综合分析研判。如本案中负责后勤的刘某，其是本案被告人中年龄最大的，系该涉案公司刑拘在逃总裁刘某的亲戚，虽然负责后勤的刘某辩称不参与公司的业务，也不懂公司具体是干什么的，称自己就是在公司负责后勤，搞搞维修、打打杂。但综合分析，不难认定被告人刘某虽然在公司任后勤部主管，不参与业务办理，但其明知公司是诈骗团伙，却仍然提供帮助，应定涉嫌诈骗犯罪。对于刚入职不久的员工，虽然工作时间不允许各个部门员工相互沟通，但是员工私下微信交流，即便不能准确认定公司的诈骗行为，但均供述公司运作不正常，存在虚假宣传，刚入职进行话术培训，使用“假名字”等，视为“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”。因此认定诈骗事实清楚，证据确凿。

（二）本案“难以认定的两类人”均可认定为从犯

实践中，电信网络诈骗犯罪行为通过分工协作实施，往往分为不同阶段，涵盖了话术培训、拨打电话（群发短信）、假冒身份虚构事实、骗取钱款、转账取款等行为过程。如能证明每个犯罪环节的犯罪嫌疑人之间有着共谋或者犯意联络，则均构成诈骗罪无疑，但在实践中，上述环节都是独立进行，且往往比较隐蔽，司法机关只能查获一个环节的嫌疑人，如何定罪区分主、从犯成为难点问题。

从犯可以分成两种情况：第一种是指直接参与了共同犯罪，即直接参加了实施犯罪构成客观要件的行为，但其对于犯罪结果的发生起次要作用，不参与有关犯罪活动的策划，只是听从主犯的要求，在主犯的指挥下从事犯罪活动，如本案中刚刚加入诈骗团伙，拨打电话等实施诈骗犯罪时间不长的员工。第二种是指没有直接参与犯罪活动，只是为犯罪活动的完成提供了物质上的帮助或精神上的支持，如本案中负责后勤的刘某，这类从犯在本质上属于帮助犯，在共同犯罪中起到了辅助作用。

对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。作为主犯的实行犯，判断犯罪分子是否起主要作用，一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对结果的发生起什么作用；另一方面要分析犯罪分子对其他共犯人的支配作用。从犯是相对于主犯而言的，认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析，判断其是否在共同犯罪中起次要或者辅助作用。

根据刑法理论，当帮助行为与正犯的结果之间具有物理的或者心理的影响力时，帮助犯应当对正犯的结果负责，构成共同犯罪。在一个电信诈骗窝点中，各参与人长期同处一室或同一网络平台，对自己和他人从事“犯罪”活动的性质均有明确认知，对他人诈骗结果的发生也是持放任乃至希望的态度，具有概括故意。在各参与人分别负责某一环节从而相互配合实施诈骗的情况下，构成共同犯罪不存在争议；在犯罪人各自为战，一人打电话完成全部诈骗行为的情况下，各犯罪成员之间没有简单的物理上的帮助关系，但其存在本身就对其他人完成诈骗犯罪起到了心理上的帮助作用，这种情况下认定构成共犯，并对团伙的全部诈骗行为负责，也完全符合刑法关于共同犯罪的规定。

现有的电信网络诈骗犯罪均以团伙型、窝点型、平台型、公司型等新形式出現，一般采用远程的、非接触式的诈骗，被害人不知道被谁诈骗，同一个窝点的多名犯罪人每天用一个剧本实施诈骗，也不确定谁被自己诈骗。很多案件依赖客观证据，可以证明某个窝点有诈骗行为，但无法用传统的证据印证规则，建立起具体犯罪人与被害人之间的联系。

综上所述，电信诈骗中对于实施外围行为的人，主要是实施帮助的人以及刚刚加入诈骗团伙的，拨打电话等实施诈骗犯罪时间不长的人是难以认定的两类人，重点把握他们是否对诈骗行为的“明知”，应当注意结合被告人的认知水平，以往经历，行为发生的次数和手段，与同案犯的关系，获利的实际情况，是否曾因电信网络诈骗受过刑事、行政处罚，是否故意规避处罚等主客观因素，结合实际案情进行综合分析研判。本案应当以诈骗罪追究负责后勤的刘某以及刚入职不久的员工的刑事责任。