防卫行为致人死亡的定性分析

单成林

一、基本案情

2017年8月12日13時许，被告人刘某某从水电工张某某处得知本市新北区龙虎塘街道美林湖别墅区的电线被盗，遂赶至美林湖别墅区4幢负二层地下室，见张某某手提棕色双肩包，包内有被盗电线，被告人刘某某便寻找盗窃电线之人。在被告人刘某某走至美林湖别墅区4幢6号负一层楼梯处时发现被害人卜某某，遂上前询问，被害人卜某某随即转身向一楼逃跑，后被告人刘某某在一楼南大厅将被害人卜某某抓获，张某某也在此时赶到现场并一同看住被害人卜某某。被告人刘某某用手机对被害人卜某某拍照，并用手机拨打电话时，被害人卜某某见状夺下被告人刘某某的手机并从南大厅玻璃门向外逃出。被告人刘某某立即追赶被害人卜某某并从背后将其拽住，两人争夺手机，随后赶来的张某某从被害人身后按住被害人肩膀和腰部。在争抢手机过程中，被害人卜某某手持尖嘴钳戳向被告人刘某某，被告人刘某某顺势用右手捡起身边的一个砖块拍击被害人卜某某头部，致被害人卜某某头部受伤，后被告人刘某某与张某某将被害人卜某某控制住。常州市医疗急救中心工作人员赶到现场时，发现被害人卜某某已死亡。经鉴定，被害人卜某某系遭他人持钝性物体打击头部致脑干损伤死亡。

二、分歧意见

第一种观点认为，被害人后续行为属于转化型抢劫，可以适用特殊防卫，被告人不需要负刑事责任。该观点认为，被害人持凶器抢手机，属于盗窃后抗拒抓捕当场使用暴力的行为，其行为构成转化型抢劫罪，被告人对其进行阻拦打击的行为属于特殊防卫。

第二种观点认为，被告人的行为不论是否属于防卫过当，其在现场使用砖头拍打被害人头部，并致被害人死亡，构成故意杀人罪。该观点认为，被告人防卫同时存在报复，其在抢夺手机时，使用砖头拍打被害人头部，从使用工具、打击部位等方面推断，主观上具有杀人的故意。因此，被告人既有杀人行为，也有杀人故意，其行为应构成故意杀人罪。

第三种观点认为，被告人的行为属于防卫过当，其现场使用砖头拍打被害人头部，是在情急之下做出的选择，致被害人死亡，被告人的行为应构成过失致人死亡罪。该观点认为，防卫之下无故意，被告人使用砖头拍打被害人头部，是由于其精神高度紧张等原因，无法认识到自己的行为会造成被害人死亡的后果，充其量只能认为是过失致人死亡。

第四种观点认为，被告人的行为属于防卫过当，被告人构成故意伤害罪（致人死亡）。被告人刘某某与被害人争夺手机时，被告人与在场证人一同控制被害人，被害人虽未完全被制服，也不需要采用砖块拍击被害人头部的过当行为。被告人对从背后用砖块拍击被害人头部会造成伤害他人身体的后果应具有足够的认识，但其主观上是反对死亡结果发生的。因此，被告人刘某某具有伤害的故意，其行为构成故意伤害罪。

三、评析意见

笔者赞成第四种观点，被告人的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪（致人死亡）。

（一）被告人刘某某的行为属于正当防卫行为

首先，被害人的行为属不法侵害行为。不法侵害行为是指违反法律具有对法益现实威胁的行为，不仅包括犯罪行为，还包括一般违法行为，只要行为属于危害社会的违法行为皆属不法侵害。本案中，整个经过可以分成两个阶段：第一阶段是被告人刘某某怀疑被害人行窃，追至一楼大厅将其抓获并拍照准备报警的过程；第二阶段是被告人刘某某在打电话准备报警时被被害人抢走手机跑出后两人在争抢手机的过程。被害人行窃及抢夺手机的一系列行为应当综合起来判断，侵害状态一直在延续，被害人的行为可以综合评价为不法侵害行为。根据《刑法》第20条第1款规定，被告人可以对被害人的行为进行防卫。

其次，防卫时机适当。防卫时机是指不法侵害正在进行时，即不法侵害已经开始并且尚未结束。本案中，被告人刘某某与被害人同时弯腰争夺掉落在地上的手机时，被害人用尖嘴钳戳向位于背后的刘某某的肩膀和胸部，其抢夺手机逃离的行为又侵犯了新的法益。此时不法侵害还在进行，危害仍在持续，被害人尚未被制服，被告人刘某某的防卫虽然在时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。因此，被告人刘某某进行防卫时机是适当的。

（二）被告人刘某某的行为明显超过必要限度并造成重大损害，属于防卫过当

根据《刑法》第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”需要注意的是，“在解释《刑法》第二十条第二款时，应将‘明显超过必要限度与‘造成重大损害理解为两个独立的条件，前者涉及行为限度，后者涉及结果限度。”[1]这里要求同时满足两个条件，一方面行为需要超过必要限度，另外一方面需要造成重大损害，两个条件应当同时具备，而且是相对独立的，没有补充或者从属关系。如果仅仅超过必要限度，没有重大损害后果，或虽造成严重损害但防卫并未明显超过必要限度，则不能认定为防卫过当。

何为必要限度，如何判断行为是否明显超限？应从防卫行为造成的损害与不法侵害的轻重、大小等方面衡量，即保护的法益与损害的利益之间不能相差过大；还应从制止不法侵害、保护法益的客观需要出发，全面衡量防卫当时的手段、行为是否必要。简言之，防卫措施应当与不法侵害行为基本相当，具有合理性。何为重大损害，就人身权而言，造成重伤、死亡后果的应当属于重大损害。本案中，被害人行窃与抢夺手机等行为主要是侵犯财产权，不是严重的暴力行为，尚未达到严重侵害生命健康的程度。从当时的情况看，被害人虽有不法侵害行为，但是行为暴力程度较小，未对被告人刘某某人身造成紧迫威胁，也未造成轻伤及以上的后果，更多的是一种摆脱行为。且当时有证人在场，从现场环境及力量对比上，被告人刘某某完全可以控制住被害人，无需拿起砖块拍打被害人，更不需要在可以选择打击部位的时候打击被害人头部，属于明显的“手段过当”；其行为造成被害人死亡的重大损害后果，属于明显的“结果过当”。因此，被告人刘某某为保护小额财产权益而造成被害人死亡后果的行为明显超过必要限度，并造成重大损害，虽属制止不法侵害的行为，但属防卫过当。

当然，这里也需要作一个说明，在判定是否属于正当防卫时，应当从行为发生过程判断，不能简单的唯结果论，从结果推断行为。“对于防卫性质的认定总是习惯于事后‘算经济账。”[2]也不能将法益衡量绝对化，“不能严格按照法律对处理相关事项的警察等公职人员的要求，来强求防卫者必须分毫不差地遵守利益衡量和比例原则，因此，只要防卫者的防卫行为是制止不法侵害所必需的，具有适当性、必要性即可，对利益衡量的要求反而是次要的。”[3]

（三） 被告人刘某某的行为不属于特殊正当防卫

首先，被害人的行为不构成转化型抢劫罪。本案中，被害人虽在争夺手机时使用尖嘴钳戳向被告人刘某某，意在顺利争夺手机，并未存在行凶的故意，其行为也未致刘某某受到伤害，远远达不到严重危及人身安全的暴力程度，甚至都无法压制对方，与抢劫罪的暴力程度不具有相当性，不属于足以压制被告人刘某某反抗的暴力及威胁行为。根据最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第3条第2款的规定，“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力，不以抢劫罪论处。”另外，综合全案情况，被害人抢夺手机的行为无法判断其具有非法占有的目的，也无法判断其具有毁坏财物的主观故意，其当时主要是为了阻止被告人报警。

其次，被害人的行为也不属于正在行凶等严重危害人身的暴力行为。“刑法第二十条第三款规定的严重危害人身安全的暴力犯罪，除了强奸和绑架以外，其他情形应当要达到致人死亡或者致人重伤的严重程度。”[4]根据特殊正当防卫法条规定的暴力行为，必须是严重危及人身安全，即这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。对一些充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害，则不能适用特殊防卫。“不能将刑法第二十条第三款所规定的‘严重危及人身安全的暴力犯罪作过于宽泛的解释，从而导致特殊防卫与一般防卫混同。”“对于并不严重危及人身安全的暴力犯罪，即使属于抢劫、强奸、绑架罪，也不能适用特殊正当防卫的规定。”[5]本案中，被害人在被发现后选择逃离现场，并在被追到后争夺手机，摆脱抓捕，并没有抗拒抓捕或者严重危及人身安全的暴力行为，被告人及证人也未遭受被害人的严重伤害威胁，也未造成伤势后果。因此，被害人争夺手机属于摆脱行为，不应认为是转化型抢劫，其行为也达不到行凶等严重危及人身安全的暴力程度，不能适用特殊正当防卫，故被告人的行为不属于特殊正当防卫。

（四）被告人刘某某具有伤害的故意，其行为构成故意伤害罪

本案中，被告人刘某某虽具有防卫意识，但是也存在伤害的放任故意，即防卫意识与伤害故意同时存在。这里需要特别指出的是，“存在加害意思并不能径直就否定防卫意思的存在”[6]。双方在争夺手机过程中，被害人虽尚未被完全制服，但根据当时情况，被告人刘某某可以与在场证人一同控制住被害人，被害人对被告人的人身危险性已大大减弱，现场也没有严重危及人身安全的紧迫威胁，只不过是制服的时间和程度问题，被告人并不需要采用砖块拍击被害人头部的过当行为制服被害人，其对从背后用砖块拍击被害人头部的行为，造成伤害他人身体的后果具有足够的认识。从当时情况看，被告人对自身行为和当场情况皆是可控的，只不过当时其对行为造成的伤害结果持放任态度。故，被告人对可能造成的后果应当是明知的，不能为了追求所谓的正当目的而放任严重危害结果的发生，该过当行为导致了被害人受伤死亡，被告人刘某某具有伤害的故意，其行为构成故意伤害罪。

（五）被告人刘某某的行为不构成故意杀人罪或过失致人死亡罪

在防卫过当下构成何种犯罪，关键在于判断被告人的主观心态。应该说，从结果出发的分析不能完全且准确的判断被告人的主观心态。即使是认为构成故意杀人罪的观点，也是基于被告人行为造成死亡后果的判断。死亡结果业已发生，因果关系也无问题，认定被告人行为时的主观心态是确定被告人构成故意杀人罪、过失致人死亡罪与故意伤害罪的关键。防卫从表面上看具有加害性，但防卫的目的应为制止不法侵害，而非打击、教训，行为本身应是带有制服不法侵害人的意思。防卫过程中，对防卫行为造成的后果，既可以是故意，也可以是过失，应当根据防卫人行为时对可能造成的后果的主观心态来确定。而主观心态往往是一种复杂的组合，一个行为可以同时具有多个目的或认识，也就是说在防卫时，可以同时具有防卫意识和犯罪故意或过失，不是非此即彼，不是相互排他的关系。只不过“对于防卫意思与加害意思并存时如何处理，往往缺乏研究。”[7]具体到本案中，被告人刘某某的伤害行为确实是在防卫过程中，出于激愤，没有周全、慎重地选择相应的防卫手段，主观上确有防卫意识，也同时对伤害有认识，其为了制服被害人放任伤害结果的发生，不属于对结果缺乏认识的过失，也并不追求或放任被害人死亡的结果发生，只是伤害行为导致了死亡结果发生，后被告人及时要求他人报警并救治被害人，可以判断出其在制服被害人时主观上具有伤害故意而非殺人故意或者致人死亡的过失。因此，被告人刘某某的行为应构成故意伤害罪，而不构成故意杀人罪或过失致人死亡罪。

注释：

[1]劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，载《中外法学》2015年第5期。

[2]周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，载《法学评论（双月刊）》2017年第5期。

[3]同[2]。

[4]陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期。

[5]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第205页。

[6]付立庆：《“情节较轻”的认定应不考虑法定从宽情节———以防卫过当故意杀人行为的量刑为切入》，载《法学杂志》2014 年第10 期。

[7]同[6]。