论对未注册商标的法律保护

张永来 王慧芳

（1.甘肃政法学院 甘肃 兰州 730070；2.兰州市七里河工商局商标广告监管科 甘肃 兰州 730050）

2014年5月1日起施行的新《商标法》，虽然在第13条、第15条、第32条、第59条第三款作了对未注册商标进行适当保护的规定，但实行三年的效果来看，侵犯未注册商标人权益的行为屡见不鲜，因此极需加以探讨、研究。

一、保护未注册商标的合理性

商标的作用就是将不同市场经营者的商品和服务进行区别，未注册商标当然也有这个作用，但目前法律实行注册才能受到保护原则，而法律注册要实行一系列的程序，所以有许多市场经营者在自己的经营早期，市场占有份额尚小时，不愿进行法律注册。只要是市场合理存在的，其权益当然要求保护，经济基础决定上层建筑，有了现实需要，我们就要讨论保护它们。天水市麦积区工商局的调查显示，许多未注册商标的企业对“是否注册商标”观念上，35%认为“在生产经营上规模后再说”，65%认为“产品销路好，没必要注册商标”。大多数的企业只是产品经营，没有看到品牌经营的优势，以至于出现在商标申请过程中，怕麻烦、怕耽误时间，主动提出申报的很少，绝大多数是通过工商部门反复细致动员才勉强申报的。

当然，未注册商标没有经过法定的审核程序，要受到保护，必须具备商标的基本特征，它是自己商品或者服务的标记，都具有代表、象征或者识别某种事物的功能，是标记不同的商品来源，体现商品生产者的独特个性，帮助消费者辨认、记忆该商品，构成标记的文字、图形或者其他组合，必须从商业竞争的角度出发，考虑产品的特点、消费者心理等。

商标是市场经营者标示其商品或服务来源的显著标记，具有保证品质、广告宣传、彰显个性的功能。未注册商标，也是市场经营者在生产经营活动中所使用的进行区别的标志，是信息传递的媒介，是一种工业产权，是企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉。随着商标的市场使用，经营者对自己商标的广告宣传越加重视，商标的标记性弱化，商标超越其艺术设计的本来意义，包含了较高的价值量，而且其价值代表着消费者的认同，代表着市场的占有率，这是实物商品远远不能比较的。这种商誉价值是现代市场经济的代表，是市场主体竞争取胜的关键，市场经济本质上是竞争经济，它必须遵循价值规律，在供给大于需求的激烈竞争中，只能靠品牌、技术、消费者的认同而取胜。如果仅仅因为其没有注册登记就不予以全面保护，听凭他人不正当抢注、假冒该商标，侵犯经营者的权利，显然不符合市场经济的公平原则。

二、未注册商标的法律地位

商标权的取得分为原始取得和继受取得，原始取得又有使用取得和注册取得两种方式，我国是后一种方式。根据商标法的规定，除了烟草制品实行强制注册外，其余商标都实行自愿注册原则。现实生活中，许多中小企业没有认识到商标品牌的重要性，多侧重于生产加工环节，热衷于上规模、扩生产、铺摊子，对商标作用、品牌等无形资产，概念模糊，缺乏长远发展眼光和规划。这样在自愿注册原则下，商标就有了注册商标和未注册商标的区分。而生产经营者在创业的早期阶段，大都使用未注册商标，在理论上注册商标和未注册商标的法律地位应当是平等的，所以，法律也应对未注册商标体现一定程度的保护，这既体现了国家对商标使用人如何行使权利的尊重，也充分体现了民事权利自治原则。

由于我国商标立法中绝大多数的法律条款都是围绕着注册商标来规定的，且商标法过于强调保护注册商标的专有使用权，《商标法》规定，商标只有经过注册后，方可享有专用权，才能得到法律的保护。这种规定容易使人将商标权等同于注册商标专用权，虽然2014年商标法修订后，承认了对几种特殊的未注册情形进行保护，但大部分未注册人的权益无法得到有效保障。未注册商标使用权是一项依法存在的民事权利，它虽然不能与注册商标的专用权相平等，但也不能忽视任何一种合法的权利和利益的存在。

未注册商标在实际生活中的客观存在，就要求对未注册商标予以保护，法律必须不断根据社会生活的发展予以完善，这是经济基础决定上层建筑的规律所要求的。2014年施行的新商标法第13条规定对驰名商标的保护制度，在其未注册的部分领域提供保护。保护工业产权巴黎公约、世贸组织也有相关的规定。第15条对两种最典型的恶意抢注行为作了禁止性规定。但却无法制止个别不法分子违背诚实信用原则，明知他人已经使用但恶意抢先注册的行为，不正当利用该商标已经积累起来的商业信誉，甚至胁迫他人花钱购买其注册的商标，损害正当生产经营者和消费者的合法权益。

三、加强保护未注册商标的原因

第一，法律应对合法存在的市场产物给予应有的保护。未注册商标是依法而存在的，而且大量存在于中小企业中，我国中小企业促进法明确要求对它们予以重点保护，法律若对其不能保护，说明存在法律漏洞，这就需要将法律予以完善。未注册的商标尽管未经核准注册，经过长期的使用，受到了一定市场范围的认同，形成企业的一种无形资产，它代表着企业的商誉，具有一定的价值量，是企业无形资产的组成部分，理应得到法律的保护，使所有的市场主体都能够在同等的法律条件下，实现建立在价值规律基础之上的利益平衡。

第二，从我国的现实国情出发。我国商标制度尤其是注册原则下的商标制度的建立很短，而我国商品经济的发展却是历史悠久，但在历史发展中却没有形成商标保护制度，很多市场主体对于商标注册制度还不是很注重。典型的例子是很多出名的老字号遭到抢注。老字号如今许多都被当作商标在经营中使用，但许多“老字号”都还是属于市场小企业，对这些商业标识的保护意识还很薄弱，因此经常发生这些商业标识被人抢注。所以法律应该留出一定的空间让市场主体去适应，让他们有一个公平的、合理的意识转变期间，同时我们应该加强这方面的宣传，促进市场主体商标保护意识的提高。

第三，发挥商标的功能的需要。市场主体使用商标的目的是使自己的与他人的商品或服务相区别，在这一方面，未注册的商标有一样的功能。法律赋予注册人以商标专用权，其目的在于充分发挥商标功能，维护市场竞争秩序，最终保护消费者的合法权益，促进经济的发展和社会的进步。对于未注册商标，法律可以给予它低于注册商标标准的保护，不能享有同注册商标一样的专有使用权和更广泛的禁止权，但起码要保证未注册商标能享有对抗不正当竞争的权益。其实这样做的目的也是为了发挥商标的功能，是与保护注册商标的立法初衷一致的。

第四，维护市场竞争中最基本的诚实信用原则。诚信问题是一个人类价值问题，是市场经济的基本原则，价值规律要求人们按照价值量相等的原则进行交易，可以按照提高技术，降低个别劳动时间，改进服务而争夺市场，而不能靠破坏市场秩序来获得竞争的胜利，违反诚信会加大交易成本。因为未注册商标缺乏法律的保护，在经济生活中便有许多侵犯市场经营者的行为，违反了诚实信用的原则，阻碍了经济的发展。

四、完善未注册商标保护的思考

未注册商标虽然不能得到与注册商标同样的法律保护，但市场存在的事物，有它存在的合理性，法律作为观念性上层建筑，要适应经济基础的要求，所以也应当予以适当的关注。因此在现有商标法体系和立法的基础上，应采取一定的措施来进行完善。

第一，赋予未注册商标使用人优先申请商标注册的权利。我们可以借鉴国外的一些做法，以加强对未注册商标权利人的保护。如德国商标法规定，商标权既可以通过注册的途径而获得，也可以通过在市场上的使用而获得，但这种使用必须是公众将商标与使用者连接起来的使用，简单的没有得到公众承认的使用，是不足以产生实质性商标权的。葡萄牙的工业产权法也有类似的规定，使用尚未注册商标的市场主体，六个月内享有申请的优先权。美国仍然保留了使用原则，根据普通法，任何市场主体在经济活动中采用了具有显著性的商标，就可以获得商标权。美国商标法来源于普通法中的“假冒诉讼”，即法律禁止假冒别人的商品出售。只有经过使用的商标才能通过假冒诉讼获得保护，因而获得一种商标上的权利。1988年美国商标法修订以后，根据新法的立法精神，实际使用和意图使用都符合使用原则的要求。市场经营者只要具有真诚使用某一商标的意图，主要通过自己的经营来争取市场和消费者，就可以申请联邦商标注册。我国仅规定商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，或者商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，六个月之内可以享有优先权。我国从保护未注册商标的角度出发，也可以借鉴西方国家的使用原则，规定首先使用的人，也应享有优先权，将它与中国的注册制度结合起来。第二，进一步完善《反不正当竞争法》、《侵权责任法》。反不正当竞争法可以直接依据平等自愿、诚实信用等原则评价经营行为是否承认和维护市场规则、尊重竞争对手，有效填补《商标法》在法律保护方面的不足之处；侵权责任法的目的是为了保护公民合法的民事权益，显然未注册商标也属于合法民事权益的范围。所以仅靠一部法律对商标进行保护，肯定会有漏洞，现实中需要多部法律，分别从不同的角度进行规制，共同构成对权利保护的安全网。

［1］王超英.商标法释义［M］.中国工商出版社，2013.

［2］吴汉东.知识产权法［M］.中国政法大学出版社，2007.

［3］甘肃省商标工作座谈会议材料汇编［C］.甘肃省工商局，2017（7）.