法律权利与义务的性质

约瑟夫·W.宾汉姆 著 于庆生 译*

不使用“权利”“义务”或某些同义词语，人们根本无法长时间谈论一个法律话题。一种常见的说法是，法律的目的便是创制、限定和保护权利，并界定和执行义务。因此，当我们在法律研讨中使用这些术语时，至关重要的是探究“权利”和“义务”指的是什么。该问题是语言学的，但在寻找妥当答案的过程中，我们将不得不分析某些我们共同的心理概念类型，也许还应当以有关我们法律推理部分之主旨的清晰理解为结束；对于该种法律推理，我们通常是以常用且常见的词语来表述，而不是去仔细推敲，因而有着最为模糊的理解。在本文中，我并不打算深入这种分析的细节。我只想说明一下我的思考结论，对此，我的读者们通过他们自己的心理检验可能证明或者证伪。

在《何为法律》一文中，我试图澄清法学研究中三种要素的相互关系：（1）构成法律之目标领域的具体事件及其政治后果的现象；（2）与该领域有关的感知、思维和知识；（3）我们对这些心理过程的感知的表达。我详细阐述了下述事实，即心理概念和语言在性质上都是工具性的，法律思维和交流可以像任何一门科学那样自由，它们仅仅因为缺乏准确性、明晰性或效率性而受到智识批判。尤其是，我坚持认为语言及其定义都是次要问题，仅仅涉及法律术语之适当范围和表达方法的争议纯属浪费精力。通过援引那篇论文，我想要重申这几点。我要再次声明，我并不是想要将我对常见法律术语给出的振振有词的定义强加给别人。我对语词的讨论只是附随于一个秘而不宣的主要目的，它因此是不完备的。该主要目的就是，清楚阐明我对于理解和讨论各种从因果事件和政治后果中提取出来的事实的共同方法的观点，而那正是我们作为法律人所试图理解的。我认为，我们往往在没有明确而又自觉地意识到这些方法的主旨的情况下来使用它们，因此，对于这些方法和法律目标领域中的事实之相互联系的简要阐述，可能会使得法律思维更加明确和有把握。

当我们理智地断言某种事物“正确”的时候，我们的意思是，根据某种人为——个体的或集体的——判断，它通过了与某种目的或调整有关的检验。该判断可能由我们自己作出，也可能由我们采纳或接受的他人作出。它可能通过使用科学标准或规则来作出，也可能并不使用。当我们确定某种行为在道德上的对错时，我们其实是就其对于个人或社会之后果的实际的或潜在的原因方面来赞成它或反对它。①这并非总是成为赞成或反对的基础。我们进行道德批判的动机往往是本能的，是基于累积起来的信念、迷信、宗教观念或其他传统的和未经训练的心理习惯的非理性冲动，是这些在未经对效果或目的加以有意识权衡的情况下产生了它们。在形成这种判断过程中，我们可能考虑到相关的习俗、习惯、流行观念和信念、社会效用、个人自由、有害或有益的影响、人们关注的个人特质和生理限制，以及他们相关知识的范围，还会考虑到迷信或任何其他类型的偏见，或者我们可能完全或部分地受到类似本能的动机驱动作出我们的决定。不过我们得出了结论，“正确”或“错误”等词语只是一种宣称的标签，除非根据它所促进的目的和引起它应用的心理过程，否则它并不能被准确理解。在有效地产生特定结果的意义上，某种方法是否是正确的方法，这是个事件发展可以解决的问题；但是，除了人的判断采取明确的道德标准以外，关于道德上正直或罪错之特定断言的正确与否的外在尺度根本并不存在。②当然，作出这一表述，我可能会受到所有坚称生活中存在颁布或制定绝对的、无懈可击的道德正义之外在超自然力量的人们的批判，也可能会受到所有主张实际上独立存在可以被发现并证明的、基于道德上统一的规则和原则的人类意志和判断的人们的批判。对于这种批判和我的哲学之间的冲突，我无法奢望调和。为了避免严重误解，我得马上向我的读者保证，这些言论毫无意义，连些许的无神论都算不上。“道德上正确”和“道德上错误”仍然是常被用来表示赞同或谴责某种行为的误导性标签，除此以外肯定毫无所指。

某种行为会受到谴责，因此由受人尊敬的舆论来普遍标记，这是事实；关于绝大部分日常行为的“道德性”，存在一个主导的、强势的公共舆论，这种公共舆论以得到民意支持为背书，我们有关它的常识为涉及道德正确和错误的所有讨论提供了一个起点、一种检验和一项平衡，这也是事实。但是，这些事实并不会成功地推翻我的预设，因为首先，不论是就结论还是标准来看，这种主导型舆论在许多重要细节上都是不确定的、不相同的或含糊不清的；其次，即使将这种确定性和稳定性之缺乏抛在一边，它也无法成为有关我们正在讨论的词语标签之决定或正确用法的最终裁决者。个人意见，尤其是某个时代重要的启蒙性意见，可能正当地有别于该时代的主导性舆论。因此，标签之特定应用的动机可能正当地不同于，甚至超越主导性用法的范围。

再次重申，“道德上正确”表示的是对于标签所附着的事物之某种人类意见或判断的赞同或不谴责，而“道德上错误”则相反；但是，有关该意见或判断与产生它的标准和过程的同一性的知识，对于标签引入之全面理解来说，是个重要的前提。③的确，哲学家们往往试图将标准的、特定的意义赋予“权利”一词；但是，如果他们的定义受到严格审查，他们将会发现，只要他们想要获得确定性，那就或者是含糊不清、毫无用处的，或者是招致来自持有相反正义和政策观念的大量人群的批判的，尤其是在应当置于个人自由之上的确切界限这个永恒问题上。我们能够将更为明确稳定的意义附着在“法律上正确”和“法律上错误”这些短语的通常用法上吗？

在《何为法律》一文中，我指出，法律是由具体事件和通过权威性、政治性法律确定机制的运作引起的法律后果之间的流变构成的，而法学研究的主要领域则包括这种实际序列，以及未来类似序列的可能。④关于这段话的说明，参见《何为法律》，11 Mich.Law Rev.9-12.《Green Bag》编辑Arthur W.Spencer对我的《何为法律》一文进行了批判，也许引自我对该批判之回应的下述片段会将我的意思阐述得更加清楚：“琼斯和史密斯就有分歧。他们在街上相遇。琼斯拦住了史密斯，指责他阴险狡诈。史密斯愤怒地击打琼斯。琼斯抓住史密斯的胳膊，将他紧紧抱住，防止史密斯因为愤怒而进一步作出‘未经许可的身体接触’。朋友们拥了上去，将两位指手画脚、喋喋不休的斗殴者隔离开来。经过中立者的劝说和身体约束，俩人停止争执。所有人离开了现场，琼斯和史密斯还在相互威胁着‘走着瞧’。到目前为止，我并未提到任何法律现象。上述事件中并未涉及通过政府机构的运作所带来的后果。我假设斯宾塞先生会认为这一系列事件仅仅是‘社会现象’而已，当然我也不应该反对这种说法的使用。我同意这并未涉及任何‘法律’的部分。然而，让我们继续这一琐事。琼斯心中对于史密斯的击打耿耿于怀，他咨询纽萨姆——一位律师和法律顾问——以验证他的下述确信，即史密斯的击打严重侵犯了法律的威严和琼斯人身安全的权利。在适当调查和深思熟虑之后，纽萨姆告知琼斯，他有权在人身伤害之诉中获得损害赔偿。琼斯指示纽萨姆提起这一诉讼。结果是，按照该司法管辖区的正当程序，一纸传票被签发并送达史密斯。该传票的签发引起了因人身伤害导致的一连串政府活动。该序列现在变成了一种法律现象，虽然它当然还不是律师能够从中得出大量专业信息的那种。从这一事件开始，通过庭前审查程序、审理、裁决、宣判、上诉、撤销、再审等等，通过有利于琼斯的判决执行和归档完成，政府活动引起的后续序列，关于它们在这些序列和其他间接贡献序列中出现的原因，关于它们的后续影响，正是激发我们的专业兴趣的那种现象。我上文所提到的某些‘间接贡献序列’可能产生自案件确定中被‘解释’和‘适用’的立法表达，通常存在某种序列，其对于判决的因果贡献是这个或那个案件的先例。在此我并不想重复我在有关先例和立法对于后来案件之因果效应的论文中给出的论证；我也并不想重复我有关法律一般化之要素的不同阶段及其表达的总结。但是，关于这种一般化，我想要纠正斯宾塞先生在其批判的第三段中提出的一项错误看法。他说：‘他不仅将上述客观材料，而且将涉及该现象的过去的法律一般化包括在他的法律定义当中。他将法律构设为将会出现的心理过程，就好像它们仅仅是所描述的具体序列的反映。他将其他并非过去实际的这些一般化排除在外。经检验，显而易见的是，在将过去的法律一般化视为法律的过程中，他指的并不是一般化本身而是其内容。他指出，我们可以将法律科学简称为法律，但当我们使用法律一词时我们指的并不是法律本身而是我们有关法律的知识，他正是在小心提防他所构设的这种用词不当的陷阱。因此，从本质上讲，他将法律构设为一种现象的外部序列，它不仅为法律规则提供了材料，而且被认为等同于这种规则。’我当然将过去的法律一般化，以及它们在法律研究领域中的现象之间的官方意见包括在内。不过，我是将它们作为‘上述客观材料’的一部分包括在内的，并且我还要将潜在的法律一般化以及在那些序列中的表达包括在客观潜在的政府序列当中。我将正式的法律一般化包括在它们的具体整体而非仅仅‘它们的内容’当中，不论斯宾塞先生会如何理解这个短语。这些一般化都是心理过程，事实便是如此，但它们外在于法律研究者的意志，因此对他的思维而言是客观的。它们是心理活动最为重要的部分，由此作为政府代理人的法官决定‘案件’的后续法律效力，不过，虽然这些一般化表达必须被仔细研究，以便它们自身的致使力和案件之前抽象事实的致使力可以被正确地理解到，但它们并不必然准确理解‘案件’中的高效致使因素，也并不必然权威可信地导向在其范围内的未来判决的预言。我将不会进一步援引斯宾塞先生的论述来解释这一点，但我想就我文章引起的焦虑神秘感多说几句。在这一粗略回应中，我所触及的必然是我的理论中很少的部分。我并不指望人们从中获得充分的理解。在此，我最好提出三项冗杂的陈述来消除可能的反对意见。第一，虽然‘案件’发展并完成的事件序列在细节上是无限的，但对于参与案件的律师和整个案件的观察者来说，当然并非所有细节都是至关重要的。部分细节永远不会引起注意，许多细节都被当作无关紧要而被抛在一旁。第二，当然，产生自‘案件’实际情况的政府活动后果可能因未能正当进行案件而发生，因无法提供可采纳的事实证据而发生，或者因未能说服事实真相的实验者而发生。这些事实都处于律师研究领域的范围之内，并且实际在某种程度上是在有关证据和程序的著作和课程中被探讨的。第三，律师研究和探讨的政府活动后果和程序包括那些由法院以外的政府机关作出的。例如，当某人试图进口某种商品时，他可能希望知道在海关会发生什么；或者就在某委员会或立法机关提起诉讼要求法律服务；但在绝大多数进行到底的‘案件’中，后果之最终权威指引是由法院判决给出的。不过，其他政府机关对他‘案件’作出的所有行动也对律师具有实际意义，并且处于他法律研究的领域之内。”25 Green Bag, 162 at pp.164, 166.April, 1913.鉴于这种有关法律性质的理解，我们如何解释我们正在考察的表达的用法呢？“法律上正确”和“法律上错误”只是赞同和谴责的标签吗？如果确实如此，那么它们表示的是谁的判断呢？它们指的只是心理活动，还是意志之外的可观察的事件呢？

对于许多法科学生而言，这些问题也许带有形而上学的味道，并且没有承诺任何具有实际意义的结果。他们会说：“这种研究的用处是什么？谁都知道‘法律上正确’和‘法律上错误’的意思是什么。为什么要用进一步分析的困惑来混淆这种理解呢？”但这是真的吗？那就让任何人试着以确定性和理解力来指出对应于“法律权利”的东西吧。我敢预测，如果该研究对他而言是全新的，并且他坚持不懈、诚实明智地寻求答案的话，他会发现那是个谜题。但常识应该得出结论，如果法律如此无处不在地关注法律权利和义务，如果那些术语普遍存在于专业话语当中，那么任何人都无法假装掌握了法律或其语言的任何部分，除非他了解他和其他人使用“法律权利”和“法律义务”所指的意思。因此，让我们努力揭开隐藏在这些便利术语背后的实质吧。

“依法”和“违法”分别是“法律上正确”和“法律上错误”的同义词。我认为，一位被要求给出进一步解释的正统法律理论家会如此回应，任何事物如果符合法律规则就是“法律上正确”的，任何事物只要不符合那些规则就是“法律上错误”的。那些赞同我在《何为法律》一文中提出的观点的人们会发现，揭示这种似是而非的定义之模糊性、肤浅性和无用性毫无困难。它唯一的优点是，它顺利地通过一种困境，并有助于通常的文本写作者毫无精神压力地满足初步词汇的常规要求。那些就法律的性质赞同我的观点的人们会很容易看到，符合任何规则或原则——不论是真实的还是假想的——并不能成为给行为贴上“法律上正确”之标签的最终检验。我们的术语必须直接或间接参照政府法律确定机关可能的具体运作，因应于术语所适用的事件和情形。我们通过尝试界定部分相关的术语“法律权利”和“法律义务”来更为深入地考察这种表述的有效性。

布莱克与怀特签订了一份书面协议，据此，怀特承诺为购买一块土地支付布莱克1 000美元，而布莱克承诺于6月1日将该土地转让给怀特。作为该协议的结果，布莱克与怀特之间建立了一种法律关系，也就是说，某种相互的法律权利和义务在两者之间被“创设”。这种常见的表述意味着什么呢？“法律权利”和“法律义务”这些术语指的是何种事实呢？我们能够确定地指出它们的对象吗？如果某人提到一匹叫作卡尔的马，人们能够足够明确地指出对象的身份和性质。法律术语的具体适用不也是显而易见的吗？

通过准确确定在我概述的上述情形中，哪些要素引出了法律权利和义务存在之陈述，我们可以最佳地回答这些问题。所有律师都知道，如果怀特在6月1日支付了布莱克1 000美元，而布莱克拒绝转让土地，在通常情况下，怀特就可以通过提起诉讼、正确举证、成功地确认这些事实，获得有权执行布莱克财产的损害赔偿判决。怀特还可以获得具体履行或恢复原状等替代性救济。现在假设，合同是口头形式的，普通类型欺诈的条款可以适用，并且怀特从来没有占有该土地。在这种情况下，怀特就不能因布莱克未能遵守承诺而获得任何法律救济，除了根据合同要求布莱克返还从怀特那里得到的任何利益。由于没有救济，据说他就不享有根据合同针对布莱克的法律权利，而布莱克也不负有任何履行的法律义务。第一种情况下提出的与第二种情况下并不相同的要素是：（1）合同依照欺诈法是书面的；（2）法律救济的可用性。第一种情况中还有什么其他重要事实是与第二种情况不同的吗？我觉得没有。如果的确没有，那么显然，我们称之为法律权利和义务的事物肯定将这两项被提取出来的独特要素之一或全部作为不可或缺的包括在内。显然，书面合同并不构成法律义务或法律权利的组成部分，而只是产生义务和权利的事实之一。那么随之，当人们声称怀特根据合同对布莱克享有法律权利，布莱克对怀特负有法律义务时，潜在的法律救济就肯定是参考的对象。

对于我们进一步探讨这些术语的意义而言，下列陈述是否表达了一种合理有效的假设呢？当“法律权利”和“法律义务”这样的短语在技术性法律意义上被使用时，它们总是指向相应于假定或预测的事件和条件的法律救济的可能性。那被合理地称为“法律上正确”的，不论其道德上正当与否，如果其后果在政府机构管辖范围内带来这样的问题，那它不会受到政府机构正常行动的谴责；那被合理地称为“法律上错误”的，不论其道德方面如何，在相同情况下它就会受到这种政府的谴责。除了这种政府的相应行动以外，所谓“法律上正确”和“法律上错误”并没有任何绝对标准，⑤整篇论文中的这一表述和类似表述应当加以修正，以便将类似衡平法的禁令这种预防性司法的制裁包括在内。为了简洁，我在正文中忽略了这种修正。这就是绝对的最终的标准。

如果该假设是正确的，“法律上正确”和“法律上错误”这些术语在技术上使用时，其意义并不类似于道德标签，而是指向某种类型的实际和潜在的外部结果，指向下述断言的正确性或不正确性：“法律上正确”或“法律上错误”的行为可以通过事件的演变来证明。它并非某种涉及律师的权威声音⑥请从字面上理解这一点。我们可以将法律程序的效力说成“法律的声音”或者“法律的赞同或谴责”，但这些都是比喻性表达。当法官的正式意见被称为“法律的声音”时，那就出现了一种倾向于产生并延续精神混乱的戏剧性的、不准确的隐喻。字面上的赞同或谴责，而是可以从假定的条件和行为中推导出来的具体法律结果。⑦“法律上正确”和“法律上错误”这些短语在被使用时还可能有另一种意义，这种意义类似于“正确”和“错误”被用在任何有关建议或完成之手段的艺术中的那种意义。某种行动或行为过程可以通过参照其完成某种预期的法律结果的有效性或无效性来贴上“法律上正确”或“法律上错误”的标签。在这种意义上，一种方法可能被谴责为“法律上错误”的，虽然它并未使得任何人承担法律责任；或者它可以在这种意义上被称为“法律上正确”的，尽管它确实导致了法律责任。例如，口头转让声明并非转让永久地产土地的“法律上正确”的方式。那在法律上是无效的；但那也并非“法律上错误”的。另一方面，如果某人想要检验他对甲的下述主张，即根据甲负担有界墙地役权的义务，他享有拆除这堵墙的“权利”，那么在法律上有效的方式意义上，一种“法律上正确”的方式就是去拆除这堵墙；但是，如果事实证明，甲的异议是正确的，那么结果就是干扰地役权或（在衡平法上）危险干扰的法律责任。不过，术语的这种用法并不常见，因为通常情况下，没有限定词“法律”的“正确”和“错误”将在这些意义上被使用；并且在它被理解之后，它对我们的研究就没有什么进一步的意义了。

对我的读者来说，存在几种常见的技术表达方式和这些术语的某些常见特定用法，那可能使得接受我的假设存在障碍，尽管该分歧存在逻辑上的困难。我想要简要探讨其中的一些，并解释它们与我的假设的一致性或不一致性。

显然，如果我的假设是正确的，法律权利和义务的存在便不是法律救济的原因，因为该假设是，法律权利和义务的本质是法律救济的可能性。⑧比较一下下述说法：“合同的义务意味着在其创设时，法律赋予其强制执行力的手段。”Mr.Justice Field, in Nelson v.St.Martin's Parish, 111 U.S.716, 720.实际发生的法律救济可能完全出自“权利”和“义务”根本不能附着其上的事实。例如，在上文探讨的怀特诉布莱克一案中，作为法律救济潜在原因的事实并未包括任何可以称之为法律权利或法律义务的因素。它们根据书面合同“产生”了法律权利和法律义务，但是我们发现权利和义务的本质可能出自行为或事件——因为这些救济的可用性，它们可以被称之为“法律义务和权利之违反”——的潜在法律救济。只要法律救济发生，它们就在某种程度上验证了某种法律权利和义务存在并且不是它们的结果的预测。作为债务人之原因行为或不履行义务的结果，它们便成为法律权利和义务的实质。但是，这一教条如何能够与下述常见陈述，即法律救济是因法律权利和义务之违反而提供的，并且法律权利可以被分为初级的和次级的或者实质性的和救济性的，协调在一起呢？在我能够将这些陈述协调在一起的范围内，我只能通过像我所理解的那样解释它们的意义来做到这一点。

当律师为某种法律结果——例如，他的客户应该获得某种判决——而进行争辩时，他可能指出他的客户享有一项被侵犯的“权利”，并且他会援引判例和其他权威来指出他所谓“权利”存在的主张；但是，如果法院基于他的论辩作出对他不利的判决，并且该判决成立，那么显然，在这种意义上，法律权利并不像所主张的那样“存在”。如果救济已经被判决，权利便将“存在”；但是，救济的拒绝在这种意义上便是权利和义务之实质的拒绝。如果律师仍然坚持权利和义务存在并被违反，而且法院犯了错误，他的意思只是说，法院的判决并不合理。他并不能指向任何相应于其所谓权利和义务被违反之断言的以前或现在的事物。对他的案件（不论是程序还是判决）、他的论证（相关先例和其他权威），以及他自己和其他有关哪种判决应被作出的意见来说，事实便是如此。所有这些都并不构成或被列入所声称的法律权利和义务当中。那它是什么呢？他的断言不过意味着，某种事物应当是它并不是的东西。它是一种司法错误的强论证性断言，仅此而已。⑨有时，法院的判决——即使是不得上诉的判决——也被认为“违反法律”或“违背法律权利”。这种陈述与我的法律分析或法律权利和义务的分析并不抵触。这意味着判决并不符合判决中应当权衡的权威，即，它并不符合有关类似或相似观点之既定判决过程，或者并不符合被认可的法律推理路径的结果，或者并不符合被认可的可适用之立法表达的解释。当然，就判决对于诉讼中的问题是终局性的而言，它确定了所涉案件和法律权利的法律。因此，该种批评只是相当于根据司法行政之艺术的标准来将判决谴责为错误的。在这方面，重申在法律——法律科学或知识——与司法行政和立法的艺术之间的区分重要性是有所帮助的。（See 11 Mich.Law Rev., p.9, note 11; pp.14-15, note 16; pp.19-20, note 21.）我们可以批评特定诉讼的司法结果或立法对于司法判决的特定影响。这种批评可能并不利于法官或起草者和立法者所展示的技能、知识和智慧。或者说，它可能只是否认具体结果是可取的。但是，法院在管辖范围内所进行的诉讼活动就此不容置疑地确定了法律；至此，它就是法律本身的一部分。

但是，假设在一桩侵入他人土地的诉讼中，法院作出了有利于原告的判决。在该案中，判决是否出自先在的法律义务以及该义务之违反呢？原告的律师认为，被告违反了对原告负有的义务。毫无疑问，他认为该义务是先在的，并且他援引权威来确立其“存在”。在他看来，法官使用了类似的语言。他可能指出：“土地所有者有权免受无故和无理的侵入。被告的行为属于无故无理的侵入，他因此犯下了这一诉讼将会处理的法律过错。”这听起来像是一种因果陈述。我们对此应当如何解释呢？我们可以通过仔细考察该推理的细节来使其符合我们的假设。证成判决之推理的扩展性表达将会如下进行。

“从我有关先例和其他权威的知识出发，我知道人们一贯认为，针对一个没有理由或借口而进入他的土地的人来说，存在一项有利于土地所有者的诉因。与这些先例⑩当我在《何谓法律》一文中就先例对于司法判决的效力说明理由时，我省略了其中显而易见且非常重要的一个。除了正义本身，成功司法没有什么比其一致性和平等性更加重要的特征。当事实被人们普遍知道时，司法判决中没有什么比一项判决与另一项判决的不一致更加确定地引起律师以及普通公众的怀疑，并使法院名誉扫地。除了我在《何谓法律》一文中提到的有助于一致性的其他理由外，在同一方向上还有就是坚持法院维护公平正义的声誉的基本政策。避免出现恣意或偏见的愿景就是主要动机之一，那将使得法官习惯性地将其判决诉诸制定的抽象规则和原则，并且往往赞同下列吸引人的拟制，即这些规则和原则具有独立于法官对其的特定使用之外部存在和权威。See 11 Mich.L.Rev.4-5; 15-23; note 5 on p.5.和惯习的一致性和流行观念要求在这种类型的其他案件中，法官要作出类似的判决。因此，归纳可以作为司法判决的可靠指南，以至于土地所有者享有不受他人无理无故侵入其土地的法律权利。这个案件正是被告对原告进行了无理无故的侵入。因此，我们在逻辑上得出结论，被告违反了法律义务，而该诉讼正是针对于此。”

在这一推理链条中，过去的权威并未被用来确定案件判决据此推导出来的义务之违反。它们被用来确立一个判决基础，该判决是应当加以救济，并且给定救济确定了所发生的义务和权利的违反，即根据原告的选择，谴责性法律后果可以作为构成“违反”之行为、疏忽或其他事件之结果对被告强制执行。先例是强有力的论证，有关不得侵入之义务的归纳是处理在这种案件中一直如何判决以及应当如何判决的结论的适当心理形式。该种归纳意味着，法律义务的实际违反已经在过去通过实际源自那些违反的具体救济在类似案件中被确立起来了；它坚称，义务违反发生在类似的过去案件中，即使实际上并未出现救济，因为只要正确寻求的话，在每个类似案件中救济都会被给出；它对未来类似案件也作出了类似断言，因为在这种案件中，只要救济被正确寻求，都会对法律后果作出类似预测。在法院审理案件过程中，从归纳到判决的“推理”纯粹是一种心理形式。

也许法官模糊地认为，所涉及的具体义务是存在于过去的事物，也许他通过假想可以免除被告责任的行为类型或抽象要素来使其理解具体化；但我认为这种理解是种错觉。假想的行为从不存在，法律义务可以被正确附着其上的任何东西也从不存在。但在这个意义上，被告“负有法律义务”，即被告未能实现某种结果给了原告一项产生救济性法律后果的选择。

那么显而易见，法律义务或权利之“存在”的表述是比喻的说法，而救济是先在义务之结果的表述也是比喻的说法，并且确实具有误导性。

但是，类似“不得侵入是甲的义务”这种表达方式是什么意思呢？“不得侵入”难道不是义务之实质的表达方式吗？忽略该表达的模糊性，我们可以认同它表示了义务的部分实质，该部分对于只需要知道确保逃避谴责性法律后果的必要方式是什么的人来说是令人感兴趣的。但是，它并未表明那些后果是什么，因此并未完全指明甚至是不得侵入之义务的大概。不过，这种未能符合行为之抽象概念的后果的可能性是通过该表达来体现的，因为没有这种含义的话，所描述的行为便将没有任何专业意义。当我们将磨坊的一个框架称为“窗框”的时候，我们的意思是说那里有个窗户，不参考其用途，它就不会是个“窗框”。因此，当我们提到假想的行为是“法律义务”时，我们指的是违反之法律后果的那些可能性，因为不是这样的话，行为就不能贴上这样的标签。让我们重申一下如下现实的结论：法律权利或义务存在之论断，只是当预测的行为或结果并未实现时，有关不可取的最终法律后果在另一个选项下具有迫切可能性的预测。所预测的行为从未存在，除非义务“被履行”，但该义务被比喻性地说成先于并独立于履行而“存在”。⑪“法律义务”有时被定义为某人在法律上必须完成的事，而“制裁”则被认为是一种独特的事，即义务的“执行”或“认可”。该“必须完成的事”当然肯定是某种行为、结果或事件。但是，抽象独立考察的行为、结果或事件并不构成一项法律义务。制裁的内涵对于该术语的正确应用是至关重要的。因此，恰当地说，我们并没有“法律义务和制裁”，只有被认为是制裁性政府行动之可能性的基本要素的法律义务。此外，虽然我们对于这些要素的理解是抽象的、一般的和碎片化的，但当它们发生时，它们就是具体的事实，我们应该准备好在任何特定情况下以确定性和谨慎性来分析义务所有的细节，不能满足于粗略、表面的一般性。“法律权利”有时被定义为受到法律或法律规则承认或保护的利益；或者一个人产生法律效力的能力；或者某种类似的模糊方式。这种定义的困境是它们并未界定。对于一个明确意识到我们术语之技术性使用提到的外部事实和可能性的人来说，它们或许足以成为表达上比喻性的放松，但是如果要求指示明确性的话，我们就必须回答下述问题：准确地说，“利益”指的是什么？准确地说，“保护”的性质是什么？会被修改的“法律规则”如何发挥其魔力呢？人们可能被法律赋予的这种神秘“能力”究竟有着什么样的性质呢？在这种联系中，“法律效力”指的是什么呢？该能力如何产生它们呢？当这些问题已经得到满意的回答时，我们才会看到，“定义”是高度具象化的，并且是真的放松而不是启发探究，简言之，作为定义，它们极其模糊和无用。这是理论法学令人遗憾的特征，它往往通过提出一种新的、贫乏的批判解释来规避困境。

将义务和权利分类为初级的和次级的以及实质性的和救济性的，究竟意味着什么呢？分类为初级的和次级的，只是对于行为或结果的归类，它会防止将权利享有者提起成功诉讼的序列归为这样的类型：（1）未能观察到该类型首先会使得这种诉讼的启动成为可能（或偶发可能）；（2）该类型会消除上一个未履行，并防止谴责性诉讼的法律后果发生。分类为实质性和救济性权利往往是一样的；但有时，救济性权利一词强调性地直接诉诸救济性法律程序或其最终效果的可用性，而不是通常阻止那些效果发生的行为或事件。

接下来让我用一个具体的例子来澄清上述观点。詹姆斯从史密斯那里借了100美元，承诺在之后的5月1日偿还本金（不付利息）。这些事实不是权利或义务；但它们被认为“产生”了权利和义务，也就是说，它们是名义性或赋予性事实。它们构成了史密斯在5月1日获得詹姆斯支付100美元之法律权利的资格，以及詹姆斯向史密斯付款之对应的法律义务。但是，在观察者的心理之外，什么事实构成了该权利和义务呢？并不仅仅是当它发生时詹姆斯向史密斯付款的行为，也不仅仅是它将会发生的期待或可能性。权利和义务独立于履行行为而“存在”。那是这样一种事实，如果支付行为并未履行或提出，史密斯可以起诉詹姆斯，并且通过正确起诉和举证，他通常会获得针对詹姆斯的损害赔偿判决并针对其财产加以执行，而这恰恰证明了法律权利和义务“存在”之主张的正当性。作为詹姆斯未能完成付款的结果，这种谴责性法律后果的可能性便是法律权利和义务的实质。5月1日支付行为之履行或提出的抽象想象，以及不履行所隐含的威胁性法律后果，便被贴上实质性的、初级的、主要的或先行的权利和义务的标签。如果詹姆斯并未履行这一初级义务，据说初级的权利和义务就立即被违反，而次级的权利和义务随之产生。那就是说，要想防止史密斯针对詹姆斯提起成功诉讼所发生的法律后果，通过詹姆斯在5月1日付款“义务”之履行已不再可能。5月1日一去不复返了。不过，仍然存在詹姆斯对史密斯负有的一项比喻性的法律负担，那被认为是次级权利和义务。在现实中，这种次级权利和义务是什么呢？如果违反之满足不是由史密斯遭受法律损害之支付而完成的，那么将被发现的重要外部实质就是作为该违反之结果的同样否定性法律后果的可能性。不过，“次级权利和义务”这一标签立即诉诸詹姆斯为了阻止惩罚性法律后果发生而支付适当数额损害赔偿的抽象想象。“救济性权利”一词可能在同样意义上使用，或者它可能被用来指称可供史密斯针对詹姆斯不履行所用的法律救济程序，或者该程序的最终救济效果。

简言之，再次重申，“法律权利”和“法律义务”指的是外部世界的事实，或者我们对于这种事实的心理实现或想象。⑫也许在此，我最好消除一个关键的分散注意力的可能。可能有人会质疑我的观点前后不一致，先是将法律权利和法律义务用于外部现象，接着又将它们用于我们对外部事物的心理理解和预测。还可能有其他具有哲学倾向的人们，他们会进一步断言，除了内在的以外，并不存在任何现实，也就是说，我们的意识构成了我们的世界；任何科学并没有外在的领域；语言必然总是被仅仅用于使用者和解释者意识的方面。寥寥数语便足以满足我们当前对这个形而上学问题的兴趣。的确，我们仅仅通过意识的生理过程来认识事物，根据严格的分析，我们只是在直接涉及决定了它的意识的方面才使用语言。语言的目的是意识的沟通，这个目的只有在使用者的心理意向、符号和“感觉”与解释者作为其解释结果的头脑中的对等物相吻合时才能达成。然而，坚持意识之外并没有任何事物的真正存在，这最多只是一种口头狡辩。当然，我们的思想和言论在很大程度上与外部事实的实现有关。习惯上，除了我们对心理学感兴趣以外，我们还认为，我们思考和谈论的都是外在于意识的东西，而不是我们对外部事物的心理映射和预测；委婉一点说，这种思考和言论习惯使得我们模糊地识别出我们对于一件艺术作品、一头牛或者一系列事件的既定感知，并与其他人交流，就好像每个参与者都在直接思考和谈论的是同样的外在事物，而不是他自己有关该事物的有限意识的面向，那使得思考和交流变得简单便捷。一般来说，这种模糊性并不会误导我们对于主题的思考，因此，我遵循了这种共同的、有用的、适当的但并非分析准确的语言方式。不过，当法律权利和法律义务这些术语被部分或全部地指称偶发未来事件之想象——比如未能履行义务可能产生的法律后果——时，显然在此范围内并不存在这些术语可以适用的外部事物。这种可能性只在比喻意义上存在。因此，为了避免堕为谬论，我在有些地方冒着出现不一致的风险，另外给出了我们术语分析上正确的应用。这种不一致并不实在，它只是表面的。它是思考和言论中作为权宜之计的常见而又适当之缩略的结果。它们被用来抽象地处理和交流——一般带有一些源于便利的模糊性——我们有关被预测的事件和情况与通过我们政府立法和司法机器之运作可能产生的法律后果之间潜在的因果关系的心理概念和推理。我们可以处理有关并不使用“法律权利”和“法律义务”这些术语的序列的信息。例如，在我们假想的史密斯诉詹姆斯一案中，不必使用“权利”或“义务”这些词，我们就可以具体描述何种行为会使詹姆斯承担责任，什么会免除他的责任，以及通过何种法律程序，该责任会被执行。当这些术语被使用时，它们只是为了该情形及其潜在后果之面向的抽象讨论而使用的简便工具。⑬与某种案件有关的“法律义务”一词的使用可能会增加解释的难度。我指的是这样的案件，即就当事人一方而言，没有任何先前相关的行为或过错会符合相应法律程序中的法律制裁，一种可能完全超出其控制之外的责任风险要由当事人一方负担。这种案件的实例在某些国家就是被广泛批判的所谓“赖兰兹诉弗莱彻案规则”（rule in Rylands v.Fletcher, L.R.1 Ex.265; L.R.3 H.L.330）所涵盖的案件，以及在所有国家的保险案件。在这种案件中存在妥帖的初级法律义务吗？或者只是存在一种并无先前权利或义务的偶发法律责任吗？除非“法律义务”一词可以在并不意味着可谴责的行为或疏忽必须涉及一项违反的意义上被使用，否则认为这些案件中涉及一项初级或实质性义务及其违反，这在语言学上就是不恰当的。不过，如果我们只将这些表达用来表明如果事件如此发生，某人就要承担法律责任——一种由某种因果的或“赋予的”事实所引起的偶发责任的负担——的话，那就不会有人强烈反对将这些术语用于这些或其他案件，我认为，过去使用的方式中有着足够的权威来支持这种意义上的应用。

如果至此人们理解我的意思，那他们就应该很容易承认我现在要接连提出的几个相关命题的真理性，虽然这些命题可能会使得那些从来没有仔细分析过他们对共同法律术语之用法的人感到惊讶。为了简洁明确，请允许我简要重复一下我先前提出的两个命题。我的第一项命题是，法律救济⑭用“法律救济”一词，我指的是通过它获得满足的整个法律程序，包括提起诉讼、送达传票、答辩、审理、律师论证、法官推理，他们意见的表达、判决、上诉、撤销或确认、执行等。不过，基于技术上便利的原因，通常人们认为，一种新的实质性法律权利产生于一项判决，这种权利与诉讼被提起所基于的权利截然不同。便利的原因是，另一项诉讼可以在一定时间和情形的限度内依据该判决被提起，如果该判决并未被履行，判决本身便构成了授权维持该诉讼的起始要素，并且是在决定有关该判决之适当法律程序是否被禁止时——权利是否被驳回，或者以其他方式被中止或消灭——必须被考虑的要素，它与那些适用于有关原初诉因的类似问题的权利截然不同，在细节上也大相径庭，旧有的诉因被“融合”在一起。然而，在不能具体确定第一诉因引起的实际的执行限制等，即违反可能产生的法律后果之前，对于第一次判决所依据的原初初级权利的完全理解不可能做到。因此，我在这一脚注中作出了上述说明。并非根据常见用语，它们“维护”“执行”或“制裁”的相关法律权利和义务的结果，而是构成义务和权利之基本要素的相应救济的可能性。⑮“只要存在完全的义务，就会存在配以救济的权利，即主管法院的权威据以启动权利执行的适当法律程序。只要存在并不完全的义务，就会存在并未配以救济的权利。这是一种异常的事态，造成了下述法谚所表达的一般法则的例外：有权利便有救济。它只能通过某些特殊的实在法规则的运作才能产生……”Pollock on Contracts, 641-642.在上述被引段落所在的章节中，弗雷德里克·波洛克爵士讨论了他坚称涉及不完全法律义务的各种类型的情况。这一章以及“不完全义务的法律权利和义务”“不完全的法律权利和义务”等术语使用的类似实例，可能会引起或加剧对我法律权利和义务之性质的理论合理性的怀疑。因此，我需要对其作出简短的回应。这些术语的用法能够与我的理论相协调吗？我们会发现，只要我们牢记下述两点，证成这个问题的肯定答案就毫无困难。（1）即使我们理解我们术语的任何特定用法，那也并不足以毫无疑问地接受使用者提出的抽象定义，或者获得所欲意义的模糊印象；但是，我们必须理解清楚该用法所实际指明的客观事实。（2）“法律权利”和“法律义务”这些术语是在各种意义上使用的，我们可以在此发现与我们已经形成的不同的另一种或其他意义。要想详细讨论作为这一脚注主题的用法，需要大量的篇幅，但我觉得，对于那些为了获得我的评论的背景会去阅读《波洛克论合同》第十三章的人们来说，寥寥数语便足以指明解释的适当方法。也可参见Salmond, Jurisprudence, 2nd Edition, pp.I98 et seq.根据该章的用语，证明有关一项协议之不完全义务存在的“法律效果”各种各样。其中有些是法律自由或“防御性权利”，例如这样的事实，即在某些司法管辖区，债权人的债权受到诉讼时效限制的话，债务人并不负有据此债务的金钱给付责任，除非债务人另有说明，或者遗嘱执行人可以自己保留受到时效规定限制的用于还债的遗产，这些因协议而存在，并不受制定法条款的限制。同样，其中有些是不受影响的权利、权力和行动自由，例如下述事实，即在某些司法管辖区，其债权受到时效规定限制的债权人无论如何都可以执行作为担保的财产留置权。在一个司法管辖区受到时效规定限制的债权人可能在另一个司法管辖区获得恢复性判决，即该限制被裁定为地方性的和程序性的，这种事实证明，一项诉权可能根据第二个司法管辖区的法律而存在，尽管根据第一个司法管辖区的法律并不存在任何诉权。时效规定必须被提出并且尤其依赖于它作为一项抗辩的有效性，这一事实只是个程序问题，并不会影响我的理论的有效性。任何可用抗辩如果没有得到适当坚持都可能失败。并没有诉因的原告和并没有所称实质性权利类型的原告，都会通过被告的默认获得判决。没有对价的新的承诺将会在它被时效规定限制后基于合同“恢复”诉因，“如果甲与乙非正式商定将一块土地售予后者，之后又书面同意将该块土地卖给丙，后来又根据第一份协议将土地转让给乙，那么丙对乙并不享有任何权益”，这些事实并不是对他们有利的后续事件发生之前对原受约人有利的法律义务之存在的证据，而是除非制定法限制被裁定有效，否则他们的案件就仍然在法庭上运行的强说服力的证据。同样，作为“不完全义务”之“义务人”的原告往往可能在准合同中恢复，这种事实表明，可适用的限制性规定或原则并不会使得协议交易完全无效。不过，根据我的术语用法，协议本身并不产生根据合同的义务或权利，而是与其他同时发生或后续的事实一起，构成了针对准合同诉权的有效权利的一部分。显然，在弗雷德里克·波洛克爵士所提到每一种情况中，“不完全的法律义务”和“权利”的本质便是他的表述所依赖的各种法律效果。并不存在这些术语可以似是而非地适用的任何其他实际存在。因此，“法律权利”这个术语以及限定词“不完全的”，是被他在一种独特的异构组合意义上来使用的，用来表示他对每种“不完全义务”的特定类型的讨论中所指出的各种法律事实。将所有这些各种事实类型结合在一起的抽象观念是法院通常支持“不完全义务人”的案件，除非制定法或禁止性原则防止救济。我相信，这将充分证明我对“权利”“义务”和“责任”等术语所有类似用法的解释方式。即使在最轻微的程度上，我也并不认为它是对这种用法的负面批判。当前我所关心的并不是对我们术语之各种用法的赞同或谴责，而只是解释这些用法，以便尽我所能地防止语言经常投射在我们法律推理之上的阴影。第二项命题是，法律权利和义务被划分为初级的或实质性的与次级的或救济性的，只是就其作为谴责性法律后果之障碍方面对条件、行为、事件和结果进行的分类。

以下命题是推论性的。命题三：在这个意义上，每一法律权利和义务都是具体的。赋予性事实是过去和现在具体的事件。防止或阻碍谴责性法律后果的行为或结果如果出现，便会是具体事件。违反之谴责性后果也会包括具体事件。偶发适用的法律救济有利于和不利于的人是，或者在救济完成之前将是具体可确定的人。的确，我们对所有这些的心理感知和想象都或多或少是抽象的，并且往往相当泛化。这是人类知识和推理的特征。

命题四：任何权利或义务都无法完全界定，除非已经特别指明，（1）权利和义务“存在”有利于的人或人们；（2）它“存在”不利于的人或人们；⑯法律权利存在有利于或不利于的人可能是个人、公司、国家，也可能是其他集体性法律实体。在此，我们没有必要专门分析并非个人的法人的性质。这绝不会影响我采用将国家或公司称为法人的既定言论模式的阐述的有效性。不过，有些法学家也许会认为，在其自己的司法管辖区内，法律义务不能由其自己的公民或臣民归之于国家，反之，国家在其自己的司法管辖区内也并不享有任何针对其公民或臣民的“法律权利”（即“攻击性”权利）；这种常见的教条值得简要讨论一下。例如，约翰·奥斯丁将某些法律义务归类为“绝对义务”，因为他认为它们并无相关的权利。（Austin, Jurisprudence, Lecture XVII）。 其中，他将义务归之于主权者，因为：“对于每一个法律权利来说，都在三个当事方，即享有权利的一方；负担相应义务的一方；以及制定权利和义务据以分别赋予和施加的法律的主权政府。主权政府不能通过它为自身之臣民所设定的法律获得权利。一个人，正像他不能为自己制定法律或者设定义务一样，他也不能为自己授予权利。任何享有权利（不论是神圣的、法律的还是道德的）的一方，都必定通过另一人的力量或权力获得权利，也就是说，只有通过另一方为某未来的或具体的一方设定的法律和义务（适当的或不适当的）。因此，如果一个主权政府享有针对其自身臣民的法律权利，那么这些权利便是第三方个人或实体为其自身臣民制定的实在法的创造物……”（Austin, Jurisprudence, p.284, Lecture VI.See also pp.282 et seq.）显然，这只是个“法律权利”的定义问题。如果我的定义对应于实际的技术性用法，那么我便看不出有什么合理的异议来说明，一项法律权利存在有利于权威机构提供救济程序的人，来对抗未能履行其相应义务的另一人。在违反义务构成犯罪或构成侵犯国家财产权利的情况下，国家或其代表拥有这种救济措施。因此，我认为，它享有法律权利；并且我认为，这符合通常的语言用法。（比较1 B1.Com.268; 3 id.40; 4 id.88.）同样，我认为，国家对其机构提供救济程序有利于的那些人负有法律义务，以便基于构成那些义务之“违反”的事件来对抗国家。（比较Salmond on Jurisprudence, 2nd ed., pp.200-202; Holland on Jurisprudence, 10th ed., pp.126-127.）当然，在描述针对国家的权利时，针对国家提供的救济的细节、范围或有效性上的任何差异都应予以注意，例如针对国家之强制执行的通常不可用性。让我重申一下，在未经批判性分析的情况下，我接受认为国家是个法律上单一人的常用技术性习惯。（3）将会“免除”义务的其他事件；（4）“违反”的其他潜在后果。

命题五：法律权利和义务有时被认为是相关联的。作为一个事实问题，法律权利与其“相关的”法律义务是完全相同的。这些术语间接指向的恰恰是同样的事实，不论是实际的、假想的还是潜在的，也就是说，指向的是同样的相互对立的人，同样的名义上的事件，相同的“被要求的”行为或结果，相同的偶发性可用法律救济。不过，当我们谈到义务时，我们的认识强调的是负担方面，而当我们谈及权利时，我们的认识强调的则是利益方面。这些术语是相关联的，但所指事实则是相同的。⑰奥斯丁注意到这一事实，参见Austin's Jurisprudence, p.400.(Lecture XVII.)打个比方说，我们可以认为，从柄端看，法律权利就是法律义务；而从杆端看，法律义务就是法律权利。

其他几项命题与我上文所述相关，但它们需要进一步的予以澄清。物权是个常见的法律术语，与对人权相对应。据说，物权被当作一个标签使用，用来表示对抗整个世界的利益的权利。用更准确的话说，它们是针对不确定的人的利益。相反，对人权是仅仅针对确定的或可确定的人的利益，或者针对这些人及其利益继承人的利益。这种常用表述如何与我的第三项命题相协调呢？

事实上，物权并不是一项权利，而是权利的集合，包括“现有的”和潜在的或所有潜在的，它们以一种模糊抽象的方式被理解或想象在一起，并标为“一项权利”。例如，特定土地所有者的“财产权”被归类为一项物权；但是，土地所有者并非仅仅享有单一权利。形象地说，他的“权利”就像各种各样的潜在的具体权利被捆绑在一起。只要有人逃避对权利“享有者”负有的法律责任，在这一大捆中每一权利的实现都将包括某些事件，立即施加给这个人或这些人要求其必须完成某种确定的行为或事件和条件。例如，如果琼斯靠近所有者土地的边界线，只要他想避免法律责任，没有法律理由，他就不得通过这块土地。这种说法在一定程度上表明了这种特定的确定义务及其“相关权利”的实质。对于想要避免妨碍合法所有者的责任，或者避免“侵犯他河岸权”的某个人来说，当限制或负担发生时，也可以给出类似的说明；每一说明都在一定程度上描述了一种独特的具体的法律义务和权利，其完整定义要包括我在第四项命题中列举的所有要素。所有这些无限多数的潜在具体权利都通过“土地所有者的财产权”这个短语简明但含糊地表述出来。

关于对人权这个短语，适用类似但更受限制的表述。人们会经常发现，他所说的“一项对人权”，只是他对各种潜在的具体权利和自由的“集合”的抽象理解，其中每一个“运作起来”都针对的是同样确定的人或人们，或者是他们的利益继承人。因此，显而易见，在此，我们对“法律权利”一词有个独特的用法，来表示我们之前探讨过的具体类型的潜在“法律权利”的心理集合。这个术语的简要用法以及“法律义务”这个相应术语的类似用法在技术性言论中相当常见，但很少从更加明确和具体的应用角度加以区分。虽然其自然结果是妨碍和混淆了对于法律权利和义务之性质的探究，但不可否认，这种使用习惯使得术语的不同应用类型在语言上更加适当。⑱“法律权利”和“法律义务”这种非常抽象和概括的用法不仅极为常见，而且将这些术语的性能延伸到了抽象弹性的极限。我们经常提到“自卫权”，这个短语表示出了可以归入其中的所有实际的和未来的具体行动自由。它是个非常简要的术语，因为它的限度并不受制于任何包括在内的法律自由拥有者，或者可以用来对抗的任何特定的人，或者它们出现其中的任何特定的情形类型的规范。因此，它是一个含糊的类型标签，用来指称各种法律自由和未来法律自由的集合。“土地所有者的权利”这个短语甚至更加广泛传播。它不仅涵盖了所有可以按照这个抽象标签来分组的有利于和不利于任何人的法律上“攻击性”权利与所有类似未来权利的集合，而且涵盖了不可胜数的法律自由和未来法律自由。也许在这一点上，寥寥数语便可能有助于澄清令人困惑的语言阴影。我曾指出，类似“免受有害攻击的权利”和“履行有约束力的合同的义务”这样的表述，并不表示单一的权利或义务，而是表示无限多数的过去、现在和潜在的具体权利和义务。那么，为什么这些常用的标签在形式上是单数的而不是复数的呢？这种用法是错误吗？这种用法并非错误。语言的适当性由使用习惯决定，而不是完全由逻辑规则来决定。语词和短语的正当意义在任何一个方向上延伸，以回应由想象的心理人物和图景，由相关思想之本能的关联性和结合性，由心理的模糊，以及由缜密的逻辑思维所指引的使用习惯的拉力。人们主要以抽象观念方式思考，他们自然倾向于将有关不同但类似的外部事物视为同一事物的心理符号，就像他们通常认为并谈及在不同想法、不同时代存在的类似规则或原则就是一种相同的规则或原则那样。参见11 Mich.L.Rev., pp.4-9。因此，对于可以根据“履行有约束力的合同的义务”这个标签来分组的所有具体义务来说，其类似特征之抽象理解之间的类似性往往产生这些义务之同一性的印象；而我们有着无限多数的具体类似义务可以被指称为“一项法律义务”，有着无限多数的类似具体权利可以被指称为“一项法律权利”。显然，当一种具体的行为过程被作为“一项法律义务”归之于某人时，这便是该词所具有的一种虽然相关，但又有所不同的意义。此外，也应该显而易见的是，这是一种通过简要定义无法明确容易地区分开来的意义。因此，我占用了一些篇幅来解释这一点。该解释是重要的，因为该用法很常见，并且很少被有意识地与其他相关用法相区分。

命题六：“物权”并不是一个实际具体的外部实体，而是出于粗略分类和方便思考的目的，含糊地想象或实现并以一个实体词标注的实际和潜在的具体权利的无限“集合”。类似表述通常也适用于“法律上的对人权”这个短语的使用。⑲以下注释的实质是有关法律义务性质的这些观点的推论。一种非常常见的法律论证模式如下：“琼斯享有一项法律权利（由一般规范规定的哪种）。史密斯的行为是对这项权利的违犯。因此，琼斯拥有一项适当的诉因。”断言琼斯享有一般规定类型的“一项法律权利”被认为是重要的法律前提，由此再加上案件事实（小前提），便可以自动推导出结论。如果琼斯据其拥有诉因的“权利”的一般规定在表述或所处情形上是明确指示的，如果该表述的真实性被适当确立，如果针对史密斯的案件属于该规定范围之内，那么对该论证便不会存在任何反对意见。不过，有三个事实应该牢记于心。第一，除非琼斯的“权利”的规定明确指示了对于琼斯的责任可能出现的各种情形，以及那些相关责任的性质，否则它便不是一项令人满意的大前提。这些问题无须充分表达出来。该表达引起了所需事实的记忆便已足够。当然，“权利”的规定是对于实际的和潜在的具体权利之集合的一般性规定，比例性上的不足便意味着明确性和清晰性上的不足。例如，某人拥有免受没有法律理由的故意造成的伤害的法律权利，这一断言在最轻微的程度上也不会倾向于确定，琼斯针对史密斯故意对他造成的伤害拥有特定的诉因。毫无疑问作为法律责任之局部概要的序言，该表述是自明之理；但是，它使得法律责任的限度完全不明确，因为它并未指出在何种情况下，尽管被告故意造成伤害，他也会被免除责任或有法律理由。它甚至并未达到一般的明确程度，只是将特定的并未提及的例外附加到一般规则上。任何称职的律师都不会坚持，史密斯故意造成琼斯伤害的抽象事实本身，会引出史密斯违反了对琼斯所负的法律义务的推定，不论是自然推定还是法律推定。故意造成另一人伤害而既不负法律责任也不负道德责任的情况过于多种多样，以至于并不能得出史密斯对琼斯犯下了法律过错的推定，或者得出结论性法律责任是一般规则的结论；虽然被告已经故意造成某种具体伤害的事实无疑在许多案件中都是针对被告的强因素。作为序言，该表述的优点在于，它解放了一种回归到对于刻板先例之狭隘类比的迂腐、古老偏见的思想，从而在一开始研究时，就扩展并澄清了愿景；但它只是推延了对引发它的问题的解决。在确定史密斯的责任时，我们并不能从这个不确定命题中得到任何进一步的帮助，我们必须依赖于能够确定诉讼结果的论证的发现和平衡。第二，琼斯是否享有特定类型的“一项权利”是无关紧要的，除非它包括了纠纷中法律救济的偶发可用性，并且这种救济的可用性只能通过确定如果他适当寻求法院将会给他判决来确定。因此，琼斯的“权利”这种一般表述必须包括或隐含这样一项主张，即他拥有纠纷中的诉权，否则它就不是一项令人满意的大前提。第三，但是，除非诉权存在的断言得到证据支持，否则它就是个乞题。证明如何完成呢？最终还是通过诉讼结果。前期则要通过对于法庭将会权衡的先例和其他因素的发现、分析和理解，并通过概率的权衡。关于琼斯“权利”的大前提可能得到完全支持，或者在其实质性的范围内，通过主张它或赞同它的人的研究和推理得到接受；或者其一般形式可以用于唤醒对其真理性的共同的专业理解。以上述任何一种方式，证明的要求才可以得到满足，三段论才能从教条性断言的外观中解脱出来。总之，归纳被告责任的三段论形式并不是确定该责任的分析考察和推理的一部分。虽然它有时在整理记忆和推理方面有所助益，但它对于法律推理和其他领域的推理并无必要性。史密斯是否对琼斯负有责任，这可以通过对事实、先例和其他权威的分析来证明，而无须诉诸三段论形式。实际上，三段论在有关法律责任的论证中的强制或习惯使用，具有一种恶性自然倾向：它会诱发迷信，即大前提声称一项独立的先在实体，即“权利”的存在，对其违反就是特定法律责任的原因；它还会导致更为一般的谬误，即适当的大前提是“法律”（即规则和原则的体系）的一部分，那是司法行动的神秘根源并为其辩护。

“法律权利”一词的另一个相关但不同的意义出现在类似“法定诉权”这样的短语中。这种用法只是表明下述事实，即权利“享有者”可以在所谓“诉因”基础上坚持一项诉讼。这种用法显然有别于上文讨论过的那些，虽然在涉及潜在诉讼或其他法律程序的结果方面，它在一定程度上有着意义的类似性。⑳也许“法律权利”一词的这种意义（即“诉权”）与我首先指出的意义之间的潜意识混淆，在一定程度上说明了一个相当微不足道的问题被长篇大论的频繁性。当然，在许多情况下，损害是诉因的一个基本要素，即诉权这个称谓的一个基本要素。我所提出的问题是，在这种情况下，认为涉及的实质性义务在损害发生之前就被“违反”了，这种说法是否正确。例如，丹尼斯开车靠近派珀的马，并且不必要也不小心地鸣笛，从而使马受到了惊吓。如果该马脱缰而去并对派珀造成了“近因”损害，那便存在一项诉因；如果没有损害随之发生，那就不存在任何诉因。当笛声鸣起时，结果是未来性的，诉因是否成就尚未可知。那么有法律义务之违反发生吗？如果我们稍作思考，就会明白这个问题所涉及的只是个语言问题。关于事实，以及丹尼斯将会对派珀负有责任的情形，都没有任何疑问，简言之，并不存在事实或法律问题。所作探究只能通过界定“义务之违反”指的是什么意思来回答。因此，它只具有语言的重要性。如果当一项诉因发生时，我们只选择应用“义务之违反”一词，那么丹尼斯并未对派珀违反任何法律义务。这种术语的有限用法得到了某些法律技术人员论证的支持。另一方面，如果我们用“义务之违反”指称或者引起既定法律责任，或者引起只要“近因”损害可能随之而来就会发生偶发性法律责任，那么丹尼斯就违反了对于派珀的法律义务，虽然诉因尚未发生。当然，他的行为在法律上是应受谴责的，也就是说，那会被法庭认为足以使他为法律责任限度内的任何间接损害承担责任。实际上，有些类似的情况可能被想象出来，比如，基于它在法律上是被谴责的，并且在法律上对于可能造成的损害后果并没有足够的救济，一项针对危险的威胁性行为的禁令可以被发出。因此，我并不认为，在这个意义上反对将丹尼斯的行为标为法律义务之违反，有着什么正当的理由；我认为，术语的这种用法要符合法官、执业律师和许多学者的普遍用法。不过，有些理论家反对这种用法，他们坚持，那意味着该点是个重要的实质的信念。事实肯定并非如此，因为为了避免异议，人们只需要替换另一种表达，来负载与所标注的行为、结果或事件会被法庭认为是义务人承担法律上相应“近因”损害之责任的根据相同的意向。

我想提请注意的是，“法律权利”一词还有其他三种技术性用法。如果甲给予乙一项穿越其土地的口头许可，只要该许可并未撤销，据说乙就享有穿越甲之土地的“权利”。如果我们详细考察这种标签性短语如此被应用的因果事件和法律后果的可能性，我们就会发现，如果对于乙的个人安全并无法律过错，甲或任何其他人对于乙之通行的干扰，并不会提供任何有利于乙的诉因。如果有人对乙进行人身攻击，或者如果他的人身受到了所采取的干扰方式的伤害，对乙所负的法律责任就会随之而来。但是抽象地说，乙之通行被阻止的事实并不引发责任。许可的效力只是为乙提供了一项侵入甲的土地的责任豁免。㉑See Reeves, Real Property, § 235; Tiffany, Real Property, § 304.它是在乙实际通过该土地时，防止引起一系列由甲选择的通常法律上谴责性事件发生的要素。这种类型的权利的本质是权利人在其限度内免于法律责任，而最先讨论的那种具体权利的本质是他人对权利人负有的偶发责任。在这两种“权利”之间，存在一种在人们心中经常含糊不清的明显区别。这种含糊不清被同一个词用来指称两种不同的事物类型这个事实所加剧，也许正是由其引起的。为了方便起见，我们可以将首先讨论的那种“权利”称为“攻击性权利”，而将后一种类型的“权利”称为“防御性权利”或“自由”。“攻击性权利”是对权利人负有的相关义务，而“防御性权利”在本质上并不是使权利人有利于他人的相应法律义务。通过这种表述，我们可以简练地指出两种类型之间的区别。㉒在免于所预测行为之结果的法律责任与作为另一人违反法律义务之结果的法律救济的可用性之间，实质性的区别是显而易见的，并且会被每一位严谨的法律学者立即注意到。同一个词“权利”通常被用于指称这两种不同的事物类型，这一事实也已经多次被著作者、法学家和教师们提到。不过，它往往被忽略了。另一方面，有时我们就此遇到一种奇怪的偏见，即坚持将语言操纵中的一种精细歧视扩展进法律之正确理解的重大事件和先决条件当中。例如，某人可能被指责在遵循将“法律权利”这个短语用于我已经区分过的两种意义这种常见用法中犯下了严重错误，并且严肃地指出，不论我所称为“法律上防御性权利”的被标为“一项权利”还是“一项法律自由”，它都造成了世界上所有差异。重要的是，我们研究范围之内的外部事实之差异被意识到，但如果语言有效传递信息，它便实现了其目的。对我来说，显而易见的是，更多的东西是通过解释通常用法而不是通过指责通常用法为错误来获得的；这种指责是因为它并不符合个人词汇，不论该词汇被设计得多么仔细和符合逻辑。当批评者甚至展示其语言热情，以至于混淆了实质和语言并过分强调语言时，他的努力就变得不仅不经济，而且明显有害。我们难以太过热诚地谴责那种导致可以被称为“口头法学”（verbal jurisprudence）的无用的所谓科学的伪法律分析，这种“科学”坚持一套严格的语词定义具有根本必要性。抽象言之，“法律上的防御性权利”一词具有与“法律上的攻击性权利”一词类似的含义，只要它指的是下述事实，即所预测事件之相关潜在的调整结果会有利于权利享有者。

正像“攻击性权利”是具体的那样，“防御性权利”或“自由”也是具体的。同样，一项法律自由绝不会被完全界定，除非其要素在具体特性和细节上都被界定清楚。我们通常使用“法律自由”和“法律权利”（在“法律上的防御性权利”的意义上）等词来指称被简要地理解或想象成一个整体的类似法律自由的集合，而非单一具体的自由；我们可以使用“法律上的对物自由”和“法律上的对人自由”等短语，认为它们具有类似于“对物”和“对人”在“攻击性权利”意义上使用的“法律权利”所指的意义。此外，“攻击性权利”和“防御性权利”或“自由”通常在心理上被与那些具体法律权利的大规模集合联系在一起，通常由诸如“土地所有者的所有权”“甲的河岸权”“乙的人身自由权”等实体名称来表示。也就是说，甲的“河岸权”既包括用水的法律自由（正当使用而不负法律责任），也包括“攻击性权利”，那本质上是由他人因“侵犯”这些“攻击性权利”而对他负有的潜在责任构成的。

“法律权利”一词的另一种不同的用法出现在类似“转让权”这样的表达方式中。如果我们在具体应用中考察这种表达方式，比如“琼斯有正当权利将其土地以无条件继承方式转让给亨利”，就会发现，它只是意味着一项适当转让手段将为亨利“创设”法律权利和自由的集合，这种集合类似于琼斯在“转让”之前所享有的，并且导致琼斯对该土地之法律权利和自由部分或全部消灭。“转让权”是通过转让完成法律效果的权力。其本质正在于此，而非免于法律责任；它也并不是一项法律义务的“柄端”。因此，这是“法律权利”一词极为独特的含义，有着类似的外延，它往往——事实上通常——也以一种抽象和一般的意义被用来指称作出任何无限数量的可能“转让”的权力，而非仅仅指称特定具体的转让。

“法律权利”一词的另一种意义可能出现在类似“甲的继承人有继承死者遗产的法律权利”这样的表述中。这并不直接简单地意味着，甲的继承人享有某种免于法律责任的自由，也并不意味着他拥有特定的诉权，甚至并不意味着他有“转让”特定财产权利的权力。它只是意味着，基于甲的死亡，继承人才有权继承甲的遗产，也就是说，它间接意味着，他享有或者到期将会享有法律权利和自由，以保护他对继承权的享受。但更特别的是，他获得并拥有这些权利和自由的权利将会得到维持，以对抗诉讼中的不利主张。因此，“法律权利”一词的这种用法被我们考察过的前两种意义所围绕，因为“权利”所指称的主题本身就是权利和自由的集合，但它还更为直接和特别地表述下述事实，即诉讼和其他司法程序的最终结果将会确认，甲的继承人享有这些权利和自由。因此，在这方面以及其他类似用法中，该术语的主要含义实际上相当于“最佳资格”。

最后，我并未把这份简短的补充说明作为所考察短语在技术性法律交流中可能含有之意义的全面阐述。我试图解释的是在法律主题之科学讨论中常见的最为重要的技术性含义。我并未试图调和或批判之前的定义，也并未讨论特定学者的限定性用法。所有的词语定义都旨在解释词语的实际用法或提议某种用法。要想站得住脚，词语用法的解释就必须建立在对该用法的仔细审查和考量的基础之上。不过，应该牢记的是，使用者的抽象定义并不总是对他的用法之真实可靠的表示。人们对于词语的使用通常是本能的、不加分析的，因此并不会对指称和隐含的事物的个性和实际性质有充分理解。关于复杂的事物，观念分析以及技术性思维和言论之对象的个性和性质的确定，是一项需要密切关注、思考、辨别和耐心的工作，通常甚至连聪明能干、训练有素的律师也不会感兴趣，便足以确保这些必要条件的运用并导致可靠结果。因此，我的目的只是通过独立于之前形式上抽象的定义的分析，来揭示我们的术语在通常用法中相关的外部事实。我相信我至少已经成功地说服了一些读者，这篇补充说明是实际的技术性用法的示范，而非一系列优选定义的论证。㉓重申我讨论这些肤浅法律心理学的琐碎问题的理由可能是有所助益的。我并不是因为偏好考察和指明心理习惯及语言用法之琐碎细节而被它们所吸引。在我专业学习的道路上，我遇到了这些问题，并且不得不回答它们，以便我能在把握我作为律师和教师日常遇到的特定问题过程中，澄清我的视野并获得信心与功效。我对我的学生和其他人思考方式的观察，以及导致我解决方案的研究使我确信，许多律师和法科学生都受到了缺乏对法律及其不同要素之相关性的性质的准确理解的极大阻碍。在学生（即使是那些大学毕业生）中相当普遍的更大的障碍，是对于思维过程和语言之有限作用的基本知识的可悲缺乏，他们谴责几乎所有那些自然赋予了卓越智慧或百折不挠的人们，受制于贯穿其整个法律课程的严格管束。显而易见的是，由于律师必须不断地解决需要独立分析的思考和谨慎清晰的表达的问题，由于他们的问题经由其他人和组织的思考和表达而具有复杂性，所以，至少一个对思维过程、语言用法和两者的相互作用并没有合理的基本和实际理解的人，难以声称对该专业的全面掌握。换一种说法，我们专业的独特之处并不在于它需要分析推理的杰出能力，而在于该领域的性质，即它的运作需要对实际操作中的推理、动机和思想言论要素进行强烈、持久和全面的考察，而这是商业世界中的其他任何专业都无法比拟的。特别是，如果关于法律问题，我们想要避免令人怀疑的、含糊不清的、不准确的思考，那么我们就必须明确清晰地构设我们思想观念的旨趣以及我们技术术语的特定应用。容许为达成这些结果所必需的谨慎、辨别和耐心的思维习惯在该专业并未达成共识，但它们必须形成共识，法律才能与作为一个博学和进步的科学领域的现代医学站在平等的基础上。我已经发表了一篇作为其补充说明的文章，希望它能够为我的一些读者带来有益结果的思路，也许它会有助于迈向使得法律成为一种精密科学的领域的一步。我的恒久主题是，作为我们专业知识对象的法律，并不是一系列规则和原则，甚至普通法也不应该被作为死的语言来研究；法律是外部的具体现象领域，它应该像致力于其他科学研究领域那样，以同样强烈而谨慎的关注来研究；可以作为法律科学之一部分的规则和原则并不是权威的颁布，而是以类似于任何科学中的那些的方式演变的精神概括。通过简要说明在具体法律领域中运作的某些主要因素的相互关系，通过解释、批判与调和我的理论与当前该专业中出现的各种思想言论模式，我试图澄清这一主题。“权利”和“义务”这些术语在法律讨论中出现得如此频繁，以至于在我的文章中存在着明显的分歧，尽管零散出现，除非我就这些术语所指称的事物的性质进行了某些阐述。因此才有了这篇补充说明。