语境约束条件下的结果妥当性——法律经济学视角中的“郑州电梯劝烟案”

孙良国*

郑州电梯劝烟案注定要成为社会争议学术争论的焦点，因为该案在可能的意义上与彭宇案相类似。然而，在法律效果以及社会效果上，“彭宇案”被认为是我国司法史上彻底的败笔。在社会意义上，该案是改革开放以来著名的“错案”，①坦率地说，笔者这里所言的“彭宇案”不是真正客观意义上彭宇案，而是被大众或者传媒认为的“彭宇案”。后者的核心是彭宇案中立场是“不碰你扶什么”。真正客观意义上“彭宇案”是，第一，产生此种推理的是一审判决；第二，本案二审是以和解方式结案，和解内容未向社会公众披露；第三，一审判决究竟能否推出“不碰你扶什么”尚有疑问。其印证了道德滑坡的社会现实。正如习近平总书记所引用的英国法学家培根的话，他说：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”习总书记的话意在警醒我们：要关注具有典型意义的错案可能产生的示范意义，及其对社会秩序产生的破坏作用。与彭宇案相比，郑州电梯劝烟案则是一次值得赞扬的成就！之所以说伟大，并不是因为该案判决在人类历史上或者在共和国的司法历史上有多值得赞扬，更不是因为其勇于担当直面法律规则，而是在当下的司法环境以及社会风气下，通过回归法律本质，还原法律本来面目，克服具体障碍，成为司法担当的典范，形象化了现代法治的核心价值——自我负责。鉴于刘哲玮、陈航平、吴泽勇诸位教授对该案判决进行了较为全面的解读和分析，②参见吴泽勇：《实体正义实现了，程序正义有隐忧》，载“搜狐网”，http://www.sohu.com/a/218751530_671251；刘哲玮：《劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析——程序完全正义》，载“微信客户端”，https：//mp.weixin.qq.com/s/wEuX4RY27gl_t5zLLyYFVg；陈杭平：《再评“电梯劝阻案”二审判决——返回法规范本身》，载“微信客户端”，https：//mp.weixin.qq.com/s/N1dseUJvubBIjgVgFJ35Og。以上最后访问时间均为：2018年5月10日。因此笔者无意重复既有的学术讨论，也无意对该案涉及的程序问题进行更多的思考，更是更多地从法律经济学视角入手，阐释本案对法治、法治价值的影响。本文第一部分解释笔者评论该案的基本立场，第二部分阐释该案发生的特殊语境，第三部分分析不同判决结果的可能影响，最后在第四部分，笔者希望做出一个必要的扩展。

一、“郑州电梯劝烟案”评判的基本方法——法律经济学

对于郑州电梯劝烟案的评判，不同的学者呈现出不同的逻辑、思路和观点。从形式上看，学术观点是迥异的。若从深层次看，观点差异的背后实质是方法论之争。笔者认为，针对不同的问题，方法论的优越性具有语境决定性，“只有在两个理论试图回答同一问题而且共有相似的方法论许诺（methodological commitment）的限度内，一个理论才可能被判断为优于另外一个理论。”③［美］乔迪·S.克罗斯：《合同法哲学》，孙良国译，载朱尔斯·科尔曼主编：《牛津法理学与法哲学手册》（下册），上海三联书店 2017年版，第 758 页。在评判本案的问题之时，笔者希望采用法律的经济分析方法而非传统法律教义学方法。之所以如此，乃是因为法律的经济分析方法可能有如下独特优势：第一，经济分析在目标上能够实现社会财富的最大化，其不会纠结具体个案中当事人难以调查清楚的事实，不应也不会陷入事实的“沼泽”和“泥潭”而不能自拔。特别是在事实不足够确定的情况下，法律经济方法关注如何做出最优的裁判，而不应等待、亦不应花费过高的成本来确定和调查某个事实。这意味着基于并能超越个案，继而为未来的当事人提供较为清晰的指示。第二，经济分析侧重规则对人的行为的激励机制的分析，分析行为对权利义务关系的影响。事实上，法律权利和义务并非目的，而是要考虑它们对具体当事人以及未来的当事人的行为的影响，这些可能就是法律权利和义务的规律及其契合的社会关系。正如姚建宗教授所指出的，法律权利或者义务自身不是最终的正当性基础，法律权利或者义务背后所要体现的规律才应当是关注的重点；④姚建宗：《法学研究及其思维方式的思想变革》，载《中国社会科学》2012年第1期。同时也需要特别关注法律权利义务背后的社会关系，尤其是我国特定的社会语境。⑤张广兴：《法学研究应强化中国问题意识》，载《中国社会科学报》2016年12月28日。

上述立场决定了如下两点认识：第一，对案件的评判都不会是完全系于个案或者个案事实。其并不完全关注过去的行为对当事人产生了何种权利义务，而是要讨论何种裁判结果能够对未来的当事人产生何种行为指引，进而确立何种秩序；第二，对法律条文的理解，事实上预置了结果上的妥当性，能够实现结果妥当性的解释具有更优性，其可能不完全受制于某种文义。最优的结果是具有现实条约约束的，但是其不会受制于现状，要以规范性理论为基础。规范性的理论的最终任务必须能够为理想的法律设计提供建议。⑥［美］史蒂文·J.伯顿：《规范性法律理论：关于多元和平衡的案例》，孙良国译，载张文显主编：《法理学论丛》（第9卷），法律出版社2016年版，第165-197页。正是基于这一理论，民法的立法论和解释论就不可能是泾渭分明的。对法律的解释总会以某种在现有约定条件下谁是最优的法律规则为模板和标准。而法律经济学恰恰以“人是自身利益的最大关注者”为出发点，强调人要对自己的行为负责。现代法治以“自负其责”作为根基，这既是对人的一种规范判断，也是对未来确定的最优的人类秩序的表达。确定的是，《侵权责任法》中的过失责任的核心依然是自负其责。⑦张新宝：《民事权益救济与行为自由保护》，载《 光明日报》2009年2月12日。侵权责任构成要件中的过错、因果关系等都是对此种核心观念的法律抽象与表达。自负其责这种理念未必已经成为社会的共识，尤其是在民事侵权领域；自负其责既要受到现有法律规定的约束，作为具体个人会受到具体案件结果的影响。一般意义上，所有的案件裁决都会对未来的当事人产生某种影响，而不仅仅是过去事实的简单服从。

二、“郑州电梯劝烟案”的诸多事实语境

判断一个规则或者裁判是否能够产生最优的秩序，是否能够对未来的行为人产生最优的自我约束，这取决于比较复杂的事实语境。这是最简单的道理，然而也是最易于忘记的背景事实。事实上，法院判决在进行法律适用时不可能完全脱离于某些事实语境。法律适用可以且应当能够塑造理想中的人和理想的公平正义的社会秩序。法律的塑造功能在于，人应当且必须对自己的行为负责，他人的正当行为不影响自己责任的承担。自负其责这一抽象原理只有在具体的现实语境中发挥自己的作用。判决对人的行为的影响进而对法律效果的产生可能会取决于特定阶段的某些背景事实。法律或者司法必须回应这些社会现实与语境，⑧张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017年第4期；孙良国：《自动续期制度设计中的公平考量》，载《法制与社会发展》2017年第6期，等等。否则就会无的放矢。回应与塑造构成了现代法治中法律的基本功能。

（一）社会风气整体上不尽如人意

改革开放后，我国从计划经济体制逐步转向社会主义市场经济体制，社会也从熟人社会转向陌生人社会。过去的四十年是我国历史上变化最为激烈的四十年，传统的道德传统、社会秩序都面临较大的转型。转型时期的社会风气整体上不尽如人意并不令人意外，这并非中国特有，更非中国特色，而是通常现象。关于道德滑坡的共识已经形成。不断强化社会风气治理其实默示了目前的社会风气不尽如人意的事实。笔者认为，整体而言，以传统的社会风气来评价现有的社会风气具有一定的合理性，但是又不能过分夸大，更不能完全妖魔化。因为在社会主义市场体会中，全方位的社会转型都在进行，新的社会风气未必与既有的社会风气完全一致。但是社会风气无论如何变化，都必须不能影响良好的社会秩序。诚信等社会基本价值观尽管有不同的内容，但其内核不改变。俞吾金教授认为，社会风气中好的方面主要表现在主体意识、权利意识和竞争意识的觉醒；不如人意的方面主要表现在责任意识、公共意识和诚信意识的匮乏。⑨叶祝弟：《转变社会风气须培育道德示范群体》，载《解放日报》2012年1月16日。责任意识、公共意识和诚信意识的匮乏在实质上会扭曲社会运行的机制，增加社会运行的成本，破坏社会运行的基础。随着现代社会媒体尤其是各种类型自媒体的发展，基于新闻规律的不当使用，其更愿意报道更具有负面价值的新闻，而且负面信息在传播上更容易传播且传播范围更广。所以，某些具有普遍意义的案件及其判决才可能会得以引起关注和放大。概言之，此类案件之所以能够受到关注，就是因为该案所反映的情况普遍缺失。

（二）特定历史阶段的维稳政策失当引起了诸多怪异现象

任何政权都会维护稳定、社会稳定、经济稳定、国家稳定等，这是普遍真理。政策或者政策的执行偏离了目标就可能产生诸多不可欲的甚或适得其反的效果，对人、社会产生产生诸多负面影响。在本世纪初的一段时间里，“人民内部矛盾用人民币解决”的维稳观念事实上解决了大量社会矛盾，过于注重调解以及一味地“为了调解而调解”“久拖不决”等显现频繁出现。“闹访”“无理访”成了一种常见的利用“维稳”政策的工具和方式。而且为了在具体情况下解决纠纷，在处理部分问题上没有完全坚持法治原则和法治思维，导致很多当事人愿意非法律方式解决问题，无端创造了诸多社会矛盾。诸多当事人也试图借助不断的“无理访”“闹访”而获得法律外的好处，甚或实现自己的某种法律界限边缘的目标。这也是地方各级立法机关、人民政府、司法机关比较棘手的问题。值得欣慰的是，十八大后我国越来越强调维稳的法治化，促进涉法信访用法律问题解决。维稳逐步走上法治化的轨道。原中央政法委秘书长汪永清同志认为，“从人民内部和社会一般意义上说，对涉及维权的 维稳问题，首先要把群众合法合理的利益诉求解决好，同时不能一味迁就用‘闹’来解决问题的 做法，因为‘闹’的本质是打破常规、放大诉求，是以高昂的社会代价满足眼前和个别的利益， 长此以往必将严重干扰我国现代化进程。把法律而不是个人意愿作为判断是非曲直的标准，符合人们的普遍理性。因此，矛盾的解决、诉求的张扬，都应当纳入法律轨道。不管眼前有多大困难， 都应当顺应这个历史潮流，坚定地推进依法办事进程。全社会要有这个共识。” 然而，过去将近十年的维稳政策的不当后果还在影响着当下人的行为。“稳定”以及“维护稳定”都成为诉讼文本中都大量出现。这是值得商榷的。在本案中，一审原告、二审上诉人的一个上诉理由是，“尊老爱幼、关爱老人是中华民族的美德，一审判决与中华民族传统相背离，不利于社会和谐稳定。”⑩汪永清：《善于运用法治思维和法治方式开展政法工作》，载《人民日报》2014年7月28日。可谓明证。

（三）司法机关在面临某些类型的案件时易于和稀泥和无原则妥协

在过去的比较长的一段时期内，受制于司法政策方面的影响，人民法院往往容易受到法律外因素的较大影响，某些有影响的案件也可能会受到来自地方政法委和党政机构的制约，为了实现和谐，司法机关往往不勇于按照法律裁判案件或者适用法律时进行有特定结果导向的选择。这些案件的结果或者推理有时候也的确非常奇葩。上述因素都严重影响了司法权威和司法的公信力。如非常著名的“彭宇案”等等。有一定影响的案件和稀泥已经成为备受诟病的现象。任何当事人都惧怕成为案件和稀泥的牺牲品。在民事案件中，只要涉及一方当事人死亡或者重伤等情况，人民法院往往倾向于用“公平原则”息事宁人，其实该“公平原则”在诸多情况下已经僭越了公平原则最广义的射程，曲解公平原则的内容也成为一种可接受的司法策略。这种现象已经引起学术界的极大关注和警惕，而且部分民事法官也是对此深恶痛绝。司法的此种状态部分原因在于既有维稳体制中某些不合理因素的不当影响，部分原因在于既有的法院审判管理指标对法官的约束作用。

然而，正如习近平同志所言，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。人民群众的公平正义并非具体个案当事人的主观感受，法院不能被诉讼当事人的情绪所决定，其只需要依法裁判，依法裁判首要的遵守法治国家、法治思维的基本约束。

三、在“郑州电梯劝烟案”中，何种结果是妥当的？

法律经济学特别关注结果妥当性，能够实现最优的社会秩序，要考虑裁判对当事人行为的指引意义以及符合最优意义的秩序。关注结果的妥当性事实上反映了司法裁判的真正推理过程，因为在遇到一个案件时，法官通常会有一个关于初步结果的印象，法条寻找以及推理往往可能参照此初步结果来反推。⑪尽管这一描述与教科书意义上的法律推理相反，教科书意义上的法律推理是一种规范判断。其实两者在实践运作过程中差别不大。然而，在该案中何种结果是妥当的，不同的学者观点不同，刘哲玮教授认为，从实体法角度，二审判决值得称赞，一审法院适用公平责任原则固有一次性解决纠纷之目的，然公平责任原则被滥用也是不争事实，对于本案被告者而言，该公平责任原则实为不公平条款，二审法院认定一审适用法律错误，有效维护被告的合理权益，值得肯定。⑫刘哲玮：《“郑州电梯吸烟劝阻案”之学术争鸣》，载“无讼阅读”，http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/5ed0f721-1577-419c-ac14-f6bc63dd1d6e，最后访问时间：2018年3月4日。也有学者认为，该案似乎创设了一个新的规则：“如果一审判决错误，并且导致了社会舆论的普遍不满，二审法院可以超出当事人请求范围进行裁判。”⑬吴泽勇：《揭开“社会公共利益”的面纱》，载“搜狐网”，http://www.sohu.com/a/219376850_671251，最后访问时间：2018年3月4日。而陈杭平的论文亦持相同看法。实际上，两位作者均未看到第三种选项的存在，即“有错不纠，维持原判”。⑭张家勇：《也论“电梯劝阻吸烟案”的法律适用》，载《法治研究》2018年第2期。笔者认为，暂时不考虑程序问题，对上述判决和观点的评判都需要在如下结果中进行有效细致的衡量。

一是让劝烟者承担全部责任。让劝烟者承担全部责任会有对行为人以及社会秩序产生何种影响？会对当事人产生何种效果呢？首先，就个案而言，劝烟者将要承担全部民事赔偿责任，对其来说对该判决的一个理性回应是：将来不会再劝烟。当然不仅仅如此，作为对判决的一种回应，其当然也会尽可能规劝能够接触或者影响的人不要劝人抽烟。其他知道该判决的人也会受到该判决形成之激励的影响而倾向于不去劝人禁烟。当然，不仅仅如此，进一步的效果是：首先，公共场合抽烟不是一种通常的不适当的行为，也更是一种法律禁止的行为。法律禁止的行为是维护社会秩序的内在组成部分。司法将会对劝阻法律上禁止的行为何种态度就可能会说到怀疑，基于自身利益最大化的考虑，理性人最有效的反映就是对法律上禁止的行为一概不予以劝阻；其次，此种判决的效果可能会弥漫一种事不关己高高挂起的气氛。这种氛围会破坏法治形成的文化根基。

其次，在社会一般意义上，劝人不吸烟是一种积极的促进社会风尚的行为，在道德上以及大众意识上是且应当值得提倡和赞扬的。该判决的结果事实上就无法培育此种道德风尚。第三，与法律与国家的积极禁烟的法律立场也不符合。虽然全国范围的公共场所控制吸烟条例还没有出台，但是地方立法机构也大都出台了禁烟条例，如2015年6月1日《北京市控制吸烟条例》实施，2010年3月1日《上海市公共场所控制吸烟条例》。早在1998年9月1日，《郑州市公共场所禁止吸烟条例》已经实施，是全国范围内禁止公共场所吸烟的先锋城市。根据《郑州市公共场所禁止吸烟条例》第二条第七项的规定，电梯间是公共场所。不仅仅如此，中国于2003年11月10日正式签署《烟草控制框架公约》，控烟也是我国履行《烟草控制框架公约》国际义务的要求。《郑州市公共场所禁止吸烟条例》第10条第1项规定：“公民有权制止在禁止吸烟的公共场所的吸烟者吸烟。”《北京市控制吸烟条例》第15条第1项规定， 个人在禁止吸烟场所内发现吸烟行为的，可以行使下列权利：劝阻吸烟者停止吸烟。《上海市公共场所控制吸烟条例》第10条前段规定，任何个人可以要求吸烟者停止在禁止吸烟场所内吸烟。

二是让劝烟者和受害人分担责任。分担责任在法律上主要有两种可能，第一种选择是通过因果关系使劝烟者承担部分责任，即针对该案而言，其可以适用《侵权责任法》中比较过失的规定来裁判案件；第二种选择是通过公平责任来分担责任。只要产生此种结果，裁判结果必然有如下几种后果：首先，符合法院在此类案件中的裁判惯性。如前所述，在受害人死亡或者受到人身伤害时，法院愿意采用此种公平责任来使行为人承担责任。基于古代传统“死者为大”观念，即使是行为人也愿意自认倒霉而承担一部分补偿义务。其次，当事人也会选择隐忍自认倒霉。在本案中，一审被告就选择了“隐忍”，他认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其真正的理由可能是，考虑到田九菊失去了亲人，即使田九菊不提起诉讼，杨帆也愿意对其进行一定费用的捐赠，并不予上诉。再次，任何裁判都不仅仅是个案的裁判。司法裁判也不会仅仅追求个案妥当性，但是司法不仅仅具有私人性，它也具有相当强的公共性，因为其不仅会影响个案中的当事人，也会对其他类似情况下的案件具有参考作用。在此种意义上，司法裁判在某种意义上都创设了某种特定规则甚或一般规则。所以，无论具体当事人如何理解，其会给其他的劝烟者或者其他类似行使正当权利规劝或者制止的人以消极的信号——不要管“闲事”，否则后果自负。这一点将会使裁判破坏了现代法治的一个状态——不鼓励当事人对自己的违法行为或者不当行为负责，更没有经过法律或者裁判塑造符合社会秩序最优化的道德观念。

三是让受害者完全风险自担。对于此点，第一，此裁判结果在法律上完全合法和正当，回复了法律的本旨，捍卫了行为人的合法权利，避免了受害人将自身风险转移给行为人。第二，在法律效果上实现了多重收益。尽管我们愿意用社会效果来描述此种现象，但是在法律上诸多社会效果其实只是法律效果的表现形式。⑮江必新：《在法律之内寻求社会效果》，载《中国法学》2009年第3期。首先，一审被告个人就曾说明：“以后看到有人在公共场所吸烟还会不会阻止了？我仔细想过这个问题。我觉得我还是会阻止的，不是我一个人，应该绝大多数人都会这么做。”⑯付垚：《“电梯劝阻吸烟”者的267天》，载《北京青年报》2018年1月29日。许多专家学者一致认为，这个案件的改判具有引导社会公平正义、价值判断、社会道德品质风向标式的意义，纷纷为法院的改判点赞。这包括律师、法学家、心血管专家等。⑰欧阳梦云：《专家为郑州中院“电梯劝烟猝死案”改判点赞》，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201801/23/t20180123_27868146.shtml，最后访问时间：2018年3月2日。第三，这一点与既有的国际条约确定义务、精神以及既有的地方性法规和未来的行政法规一致，避免了额外的冲突。第四，该案在长期内能够实现社会秩序的最优化，能够避免因此此种或者此类事件引发的信访或者滥用诉讼事件。事实上，我们认为，现代法治秩序的形成的确会附属某些社会代价甚或较重的社会代价。

四、两个必要的延伸

（一）如何看待社会效果与法律效果

作为一个必要的延伸，法律应当如何看待社会效果和法律效果是有必要重新审视的。有学者认为，二审法院真正的改判理由不应当在单纯的纠错上，而在于一审判决所可能引起的舆论误导，产生不良社会效果方面。⑱前引⑭ ，张家勇文。二审判决认为：“本案中杨某对段某在电梯内吸烟予以劝阻，合法正当，是自觉维护社会公共秩序和社会公共利益的行为，一审判决判令杨某分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也是对民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境。”学者认为，在司法实践中，追求社会效果与法律效果的统一，是完全正确的。在司法实践中，一个负责任的法官总是会基于对判决社会效果的考量而在不同诉讼决断之间进行选择，以使其司法决定更易 于为社会接受。但是，追求社会效果不应当造成对 法治原则的破坏，因为法治本身也属于极为重要的公共利益。⑲前引⑭ ，张家勇文。笔者认为，司法裁判或者法律适用的考虑就是法律效果，通常并不存在法律效果之外的社会效果。脱离法治语境的“法律效果和社会效果的统一”在一般意义就是伪命题。一个负责任的法官首先不会基于法律之外的社会效果考虑问题，进行法律适用；通常也不会为了司法决定更易于为社会接受而考虑社会效果进行决断。我们容忍的命题最多也就是最高人民法院江必新副院长所说的“在法律范围内寻求社会效果”：“从逻辑上说，社会效果既可以通过法律获得，也可以在法律之外获得；但在司法中寻求社会效果应当主要通过法律或法律之内实现；只有在特殊情况下，并在严格的规则和程序导向下，才可以‘变通适用法律’。事实上，在法律之内存在着满足社会效果实现的巨大空间，只要本着良知，充分、正确地运用多种可行的方法，就可以将社会效果最大化。”⑳前引⑮ ，江必新文。所谓的社会效果应当是法律效果考虑的内容。如果一个裁判的效果不能够对人的行为产生影响，或者不能指引未来的行为人如何正当地行为，这是立法的尊重吗？法律尤其是立法的本来目的就是要建构或者维持一个合理的正当秩序，对立法文义的解释当然也必须立基于此。法律适用的效果不能被某些特殊不合理的现实所绑架，但是也要关切某些具有现实意义和普遍性的观念做出某种法律界限范围内的回应。司法裁判必须高度或者有效地警惕以社会效果之名行破坏宪法法治和法治价值之实，更不能给其他任何机构或者个人干预司法的借口。

（二）如何理解司法

学者对郑州电梯劝烟案的评判无论是实体方面的分析，还是程序方面的分析，都默示地预设了司法的功能和定位。如果司法完全是被动的、消极的，该案无论如何都不应当改判；而积极能动司法本身又不能作为一个常态。那么应当如何理解司法呢？习近平总书记讲话指出：“全面推进依法治国，必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。”他在将《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的起草情况向全会作了说明时指出，司法是维护社会公平正义的最后一道防线。中国社科院荣誉学部委员李步云教授表示，所谓社会的公平正义，第一道关是立法，第二道是执法，第三道是法律监督，即检察院、宣传部、审计系统，最后一道才是将矛盾移交到法院，通过司法解决。因此，相对立法、执法与法律监督，司法裁决是最后一道防线，公正司法对于维护社会公平正义起关键作用。㉑《习近平治国理政“100句话”之：公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线》，http://news.cnr.cn/dj/20160224/t20160224_521451857.shtml，最后访问时间：2018年5月3日。“司法的一个核心地位是要评估法律义务减损的意义同时适用法律的判断来确立对该义务减损的公平回应。经常的情况是，在法官或者法官和陪审团的掩饰下，司法作为社群的声音，回应与公众认同的法律义务的减损。救济条款不合理的判断不必只关注任何约定的赔偿数额上是否合适。法院也可以关注对相关的违约而言金钱赔偿数额是否合适，或者它们是否与公共政策不一致。在规定了非金钱救济的情况下，诸如继续履行，执行著作权的转移，或者免版税许可证，司法都不仅仅会问该救济是否是合乎比例或者适合于原告诉诸的违约，而且也会问对被告或者司法的监督是否存在负担更小的可用的公平救济 。”㉒Seana Shiffrin,Remedial Clauses: The Overprivatization of Private Law, 67 Hastings Law Journal 407 (2016), pp.420-421就司法与当事人之间的关系上，“司法完全参照救济条款会使司法仅仅作为私的当事人的仆人，而且会破坏其作为利用独立的、不偏倚的判断解决法律纠纷的当事人地位。进而，救济条款越普遍，司法对这些法律纠纷的适当解决和救济的公共理解的贡献就越大。”㉓前引㉒ ，Seana Shiffrin 书。

在权利救济上，当事人的处分权自然是逻辑根基。但是这种处分权也是受到限制的。这种限制表现在，此种行为的普遍性可能会对法治产生损害，具体而言，一旦郑州市中级人民法院认为一审裁判错误但不予以纠正，其产生的结果可能和不纠正并没有太大区别，关键问题在于，当事人的行为并不因此而受到影响，其无法产生适当的引导作用。而且这种情况还会产生另外一种不可欲的效果：一审法院依然会可能“绑架”二审法院。只有二审法院的裁判才能够较为完整地解决问题。而且该种解决方案也是有法律依据的，其并非是在创设另外一个普遍规则。

在笔者看来，“郑州电梯劝烟案”的二审裁判具有结果妥当性，同时在实体问题和权利问题上没有明显缺陷。该裁判正本清源地还法律以本来面目，实现了法律以及司法对未来理想社会秩序建构的承诺。即使该裁判结果对具体案件中的当事人甚或家属有精神伤害，但法治的进步不能避免这些代价。当然，既有的社会运行机制也为消减结果的严苛性后果提供了可能，即当事人愿意给家属以某种人道主义补偿。换言之，在此类问题上，“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”！