违法建设预防控制研究

一、违法建设的概念

“违法建设”一词最早出现于1989年的《城市规划法》，其第40条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。”有学者认为，对于违法建设的定义可按照此条规定认定即可。但笔者认为，这种定义方法略有不妥之处。

首先，从文义以及语境的角度理解，《城市规划法》第40条并不是对“违法建设”下定义的表述，其仅仅是在治理或处罚未经有关部门许可或批准的严重阻碍城市建设的改造和建设中对违法建设有所提及，并未对违法建设的内涵或是其构成作具体说明。

其次，即使以该法第40条作为违法建设的概念，其中存有诸多不妥的问题。其一，将违反建设限定在“城市规划区以内”，不当缩小了违法建设的范围。在城市规划区以外同样可能存在大量的违法建设，尤其是近年来随着村庄建设规划之后与农民建房需求之间的矛盾日益加深，农村地区的违法建设也是与日俱增。再如在城市规划区外，未经有关部门批准或许可擅自修建水库、工厂、道路的理当也属违法建设的范畴。其二，将“违法建设”限定在没有取得或取得但没有遵守建设工程规划许可证的规定进行的建设，也不当缩小了违法建设的范围，未综合考虑违法建设的多种情况。因为在我国的建管制度中，包括了规划许可、用地许可、施工许可等多种许可及审批程序，违反其中的任意一环都有可能构成违法建设，而不应将违法建设仅限定在违反城市规划的单一情形中。其三，将违法建设的影响简单地概括为“严重影响城市规划”未免失之片面。违法建设的违法性本质属性来源于其对社会公共安全和利益以及人民的生产生活带来的负面影响，“严重影响城市规划”只是对违法建设违法性的补充说明，或者说在违法建设的违法性中扮演着次要要件的角色。在现实生活中，存在许多符合城市规划但存在诸多安全隐患的建设，也应属违法建设。因此，若以该条的表述对违法建设的概念加以定义，不论从实质要件还是形式要件来讲都有瑕疵。

除此之外，理论界对于违法建设的定义有争议，还存在诸多不同的意见，如认为违法建设应当是违反法律法规的规定而建造的建设物和构筑物、违法建设应当是指违反法律法规的禁止性规定建造或未办理审批手续的建设物等。这些定义要么仅提及法律法规而忽视了规章的规定，要么仅要求违反禁止性规范而忽视了效力性规范，抑或是仅规定了形式要件而忽视了实质要件，造成了对违法建设范围确定的不周延。笔者认为，对违法建设的定义应当综合考虑多方面的要素。

第一，违法建设是危害公共利益的建设。这是违法建设的实质性要件，也是违法建设违法性的核心所在。因此，在认定建设的违法性时，理所应当地要把人民利益摆在首要位置，将危害社会公共利益作为违法建设最为核心的本质属性。公共利益包括两个方面，一是公共安全，任何建设都应将符合安全标注作为第一要义，不能存在任何安全隐患；二是公共使用的性质和利益用途①刘俊：《论土地征用权的公共性目的》，《现代法学》1991年第5期。，任何建设在符合建造、使用主体的利益与用途时，必须以不妨碍社会公共利益为前提。

第二，违法建设是违反城乡规划的建设。这也是违法建设的实质性要件。违法建设的范围不应仅限于城市规划区内，也应当全面覆盖城市规划区外的郊区、农村，从而做到预防查处无死角、无疏漏。有些建设虽然不危及社会公共安全，但是对城乡整体的市容村貌和城乡规划带来了极大的不便与麻烦。虽然违反城乡规划可以被评价为危害社会公共利益，但这种潜移默化的影响比较宏观与抽象，而且不同地方通常会按照本地的实际情况，制定出不同的城乡规划方案，往往不易被社会公众察觉。因此，笔者将违反城乡规划作为一种独立的要件。

第三，违法建设是不符合法律法规以及规章的规定而形成的建设。这是违法建设的形式要件。首先，违反法律法规的规定而形成的建设属于违法建设，违反部门规章、地方政府规章的建设也应当评价为违法建设。由于我国对于违法建设的概念没有统一的法律规定，再加上我国区域性发展的不平衡，每个地方的发展与规划都存在着较大的差别，所以违法建设通常都是由各级地方政府依据本地的实际情况自行设定。此外，由于政府内部部门繁多，将规章作为违法建设的依据是基于客观实践的必然要求，但仅仅将违反法律法规的规定而形成的建设作为违法建设处理，限制了各级地方政府的主观能动性，不利于各地城乡规划的发展进程。其次，违反法律法规以及规章的规定不仅仅是指未获相关部门的审核与批准或是未取得相关规划、用地等许可，还包括通过欺骗、贿赂等不正当手段获得批准与许可，以及在符合法定标准建设后擅自改变用途与性质或者擅自改建扩建的情况。

综上，对违法建设的概念定义为：违法建设是指不符合法律法规以及规章的规定进行建设的，危害社会公共利益或者城乡规划的建设。

二、违法建设类型及其形成原因

（一）违法建设的类型

违法建设涉及范围广，存在形式五花八门，在当前的法律法规和政策文件中，对其类型的表述都是不尽相同的。笔者结合南京市浦口区违法建设治理的客观现实，通过对现实情况的分析进行分类列举，按照不同的划分标准对违法建设做了分类。

1.根据违法建设所占用土地的性质不同，分为国有土地上的违法建设和集体土地上的违法建设。这样区分的原因主要有两方面：第一，国有土地大多处于城市繁华中心区域，相对于集体土地上的建设而言，国有土地上的建设活动管控比较严格。倘若出现了违法建设，其违法性就会比较严重。从另一个角度来说，在对违法建设管控及治理上，应当在尽量让国有土地上的建设活动保持可以控制状态的同时，集中力量对集体土地上的违法建设活动进行严格管控，而不能错误地认为违法建设在集体土地上的违法性不是特别严重而对其有所忽视。第二，《城乡规划法》第64条规定了没收违法建设的情形，全国大部分地区也或多或少地规定了对违法建设作没收处理①深圳市人大常委：2009年《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》。。对于没收违法建设的正义性我们暂且不去研究讨论。但在没收的不论是“国有土地上的违法建设”还是“集体土地上的违法建设”，会因一概而论而产生认识偏差：没收已经征收的国有土地上的违法建设尚且道理明白，倘若没收的违法建设侵占的国有土地使用权并非国家的而是个人的时候，则明显对第三人不公②蒋拯：《违法建筑类型化研究》，《社科纵横》2012年第3期。；再则，根据我国现有法律规定，集体土地与国有土地之间的转化是有限制的，集体土地所有权和使用权若是毫无缘由地就被国家政府没收了，将导致集体土地所有权和使用权遭到侵犯。

2.根据违法建设的违法程度或者从是否可以补正角度来讲，可分为相对违法建设和绝对违法建设。相对违法建设是指建设行为在程序上存有一定瑕疵，但可在一定程度上进行补正的建设；绝对违法建设是指不受法律保护的建设，无论是在程序上还是实体上，都无从补正或是合法化的建设。相对违法建设事实上是符合城乡整体规划的，往往能够采取补办手续或自助拆除等整改措施转化成为合法建设。绝对违法建设不仅不符合城乡整体规划，而且不符合城乡规划和土地管理的相关规定，无法通过补办手续等方式予以合法化，因此必须对其进行拆除。

3.从违法建设的发生地来看，分为城市违法建设和农村违法建设。农村违法建设是指在农村地区范围内未能依据规划批准的要求办理有关手续，在集体土地上进行建设活动，因而没有办法办理所有权登记的各种建筑物。这一类情形在现实中比较普遍，包括未经批准建房、骗取批准建房、无视宅基地标准扩大面积建房、一户多宅等情形③蒋晟：《城市管理中的违法建设治理问题研究》，云南大学2015年硕士研究生学位论文。。城市违法建设是指未按照《城乡规划法》等法律法规的要求，没有获取到城市规划行政主管部门的许可，或者未依据许可条件进行建设或由此而产生的建筑物和应城管部门要求限期拆除而未拆的临时建筑。

（二）形成原因

1.基层民众法律意识模糊。基层民众对于政府关于城乡规划管理的相关法律法规和政策不能领会，对自己行为的定性认识不足，理所当然地认为在自己的土地上怎样建设都不违法，自己乐意如何建设就如何建设，想建什么规模的就建什么规模的，与政府和他人毫无关系，对于合法建设所需的必要条件不了解，对自己建房加盖要办理行政审批手续不理解。当执法人员对其建设活动进行查处时，他们抵触执法活动，甚至用暴力胁迫等方式妨碍行政执法。

2.经济利益的推动。随着各地城市化进程不断加快，许多城郊农村也逐步纳入政府发展规划中。许多城中村和城乡结合部的村庄，尤其是部分村集体和失地农民，想要在房屋拆迁、土地征收及城中村改造过程中获得更多的补偿，或在发展前景良好的土地上加盖多建以便取得更多的经济收益。他们在丰厚利益诱惑面前，使尽各种手段规避巡查，悄悄搭建，导致违法建设难以控制。

3.规划政策的滞后。由于客观条件的局限性，根据当前的规划技术水准，规划预见能力存在不足，规划在实施过程中总会出现一些变故，从而对一些建筑物建成投入使用后的一些后续问题疏于考虑或者考虑不全面，使得这些建筑物虽取得了行政审批手续，但由于相关后续问题考虑不周，只能对规划要求进行更改形成违法建设。进一步讲，由于对城市规划过于追求完美，侧重于对城市某一片区域的未来状态进行设计布局，却忽略生活在这一片区域的民众的现实需求，一些规划方案尤其是较为完整详细的方案一旦获得批准通过，如果后续要进行变更不是很容易，往往导致即使因现实发展、生存环境的改变需要修改规划以满足现实需要，却由于规划变更的条件很苛刻而根本没法获得批准通过。这种重堵不疏的规划审批，给现实的规划管理带来了很大的难度。如果规划控制区内的居民建房的现实需求走正常途径不能得到很好的处理，那么这些居民势必会通过非正常的渠道以及特殊的手段来达成其目的。违法建设屡禁不止，尤其是违法建设在城郊结合部的蔓延和扩散，很大程度上均可归咎于政府规划政策的滞后①周锐波、周素红：《城乡结合地区违法建设产生的原因与对策研究》，《城市规划》2007年第5期。。

三、违法建设的预防控制

尽管违法建设就像刑事犯罪一样，很难使其灭绝，但通过采取必要的手段和方法，可以最大限度地将其控制住。违法建设若能得到合理有效的控制，那么居民生活环境能得到一定的改善，同时能营造良好的生态生活和净化城市空间。

（一）加大宣传力度，营造依法建设的氛围

1.加强法律法规的普及与宣传，着力提高群众法律意识。要做好违法建设的控制工作首先必须解决观念意识问题。尽管进行违法建设会受到处罚，会影响其他人的生活和工作，但当下违法建设屡禁不止，从根源上来说，在于人们对于哪些建筑是违法建设，哪些地区、位置不能进行建设，哪些建设需要相关部门的审批许可并不了解，从而造成违法建设泛滥。因此，有必要加大宣传教育力度，及时普及有关违法建设的知识、法律法规以及处罚措施，让民众知道自己的建设活动是否合法合规。

有关部门可以结合微博、微信等传播速度迅捷的软件，进行全方位、多形式、多层次的宣传推广，让民众能够快速方便地了解、掌握相关的法律法规，知悉审批手续的办理流程，知道哪些建设行为不可为，知晓参与违法建设的不利后果，鼓励民众自觉抵制违法建设。这样不仅有助于加强民众的守法意识，还能让违法建设在民众的心中形成一道醒目的警戒线，进而有效改善行政执法环境。

2.发挥媒体功用，正确引导舆论导向。要充分发挥媒体功用，及时报道违法建设治理情况，积极宣传治理成果和治理后环境改善的好处，同时报道正反典型案例，在树立正面典型的同时曝光揭露部分典型违法建设案件的处理结果，让民众认识到违法建设需要承担法律责任，会给本人造成巨大的财产损失，暴力抗法只会得到法律的严惩。

切实加强各职能部门的工作联系，深入社区（村）等基层单位进行指导，开展创建无违法建设社区活动。要采取多种形式搞好宣传②黄革平：《违法建设的成因及预防控制的对策》，《小城镇建设》2005年第7期。，正确引导舆论导向，引导民众正确理解控制违法建设工作的必要性和重要性，树立依法建设的正确观念，从而营造出人人依法建设、人人反对违法建设的良好风气。

（二）加大巡查力度，防止新增违法建设行为

1.加大巡查力度，完善巡查制度，注重重点区域。整治违法建设，关键在于发现要及时、制止要趁早。违法建设若能尽早地被发现，违法建设人一开始投入比较少，在执法部门处理时容易接受理解，即使拆除，造成的损失也比较小。“从抓早、抓小入手，提高标准，强化措施，做到早发现、早处理、早拆除”③孙健：《城市违法建设治理问题的对策——以潍坊市为例》，2008年山东师范大学硕士学位论文。，一旦发现违法建设，立即采取相关措施，用最短时间将问题处理好。

要加大巡查力度，切实落实网格巡查制度。依托“大联勤”网格，积极落实区、街、社区（村）三级巡查机制。社区与街道相互配合，各自负责本辖区各类建设活动巡查，发现违法建设行为立即进行制止并督促违法建设者自行助拆。区级城市管理部门要及时对相关信息进行收集与录入，从而为街道监督工作提供有效指导，同时向街道派驻执法中队，查处违法建设行为。

注重重点区域，重点管理。违法建设专项治理领导小组应将正在或准备施工建设的政府项目用地以及征迁地区定为重点控违区，对涉及的社区（村）加强监管力度，挨家挨户做好思想教育工作，选派专人对以上重点地区进行密切巡查，发现违法建设现象，立即要求建设人停止建设，并要求其立刻自拆，也可以组织力量助拆。对于阻碍执法的，及时上报，确保在最短时间内把问题解决。

2.发挥民间组织及基层群众自治组织的力量。在违法建设预防治理上，要充分发挥中介公司、行业协会、建筑商、社区（村）等组织的积极作用。当事人对于自身建设行为所需相关许可以及办理程序均可向中介咨询，中介也可以作为代理人去办理；行业协会能够对建设行为进行专业指导；建筑商可起到拒绝实施和善意劝阻进行违法建设的作用①《香港建筑物条例》第4条。；居（村）委会则能起到规劝和及时举报违法行为的积极作用。

3.发动群众，拓宽群众举报途径，切实落实公众参与制度。很多违法建设都发生在社区（村）内，由于执法力量有限，单靠执法部门巡查很难发现。这就需要鼓励广大群众积极举报其身边的违法建设行为，一方面可以尽早发现，另一方面可以监督其施工进度，避免偷偷施工。

为此，必须建立并不断扩展群众举报的途径，为群众举报提供一个方便、可靠、保密的环境，不断完善网络、广播、电视、热线电话、新闻媒体的运用，加强群众举报与监督力度；向民众推荐安装相关手机APP②该软件是专为浦口打造的行政服务类手机APP，让用户能够通过软件轻松支持执法。该平台具备事件预警、监控、数据分析、趋势分析等功能，能统一处理区内所有社会治理事件。，可以随时随地向有关部门反映情况；对接“12345”“12319”等热线，实时将各类受理案件录入违法建设治理信息系统，及时组织工作人员进行查处、反馈信息和定期将查处结果公示③2017年《南京市浦口区违法建设专项治理实施方案（2016年-2020年）》。；改善和物业服务企业的合作，建立物业服务企业发现报告制度，发挥物业服务企业能及时有效掌握其所服务区域内的违法建设行为的优势。

（三）完善政府政策，突出规划引导

在城市规划发展中，要突出“引导”思维，城市开发者要充分认识城市发展需求的变化以及城市居民的实际需求。只有这样，城市规划才可以在城市升级改造的各个阶段和环节得到推进。

在制定老城区和城市边缘区发展规划时，合理关心该地区居民的未来生活，采取妥善安置的政策，不仅可以树立人民政府的良好形象,而且可以取得居民的理解,能有效地避免一些违法建设行为的出现。在城市边缘等违法建设频发地，可以采取堵疏相结合的方法，让部分临时建筑合法化，这样既能避免当地居民进一步违法加盖，又能发展此区域经济。

（四）依托高科技，创新查违手段

在科技飞速发展的今天，要创新查违方式，积极开创多渠道、新手段和高科技控违方式，以便政府部门能够更好地建立健全控制违法建设工作机制。

目前，我国只有少数大城市如北京，利用卫星遥感监测技术，对违法建设进行督查，然后由规划部门在利用卫星发现了违法建设的新情况后，及时传送到各个区的拆违任务书中，再由相应执行主体去执法。④李德仁等：《利用我国高分辨率卫星影像监测北京市违章建筑》，《科学通报》2009年第3期。各地违法建设专项治理领导小组可以借鉴并完善此项技术，更大地发挥其作用。同时，要借鉴其他城市的良好经验，采用数字化手段，建立违法建设全天候网络监控中心，在城市街道安装视频监控设备，改造升级执法车辆，实现视频、语音监控同步一体化。采用一些新兴技术手段对违法建设进行监控，一定程度上不仅弥补执法人员不足带来的工作困难，也可以对违法建设及时发现，及时处理。

此外，行政执法过程中要严格按照规定使用执法记录仪，不仅体现出执法人员合理合法执法的态度，也是对基层执法人员的一种保护。

四、违法建设的拆除

在治理违法建设的过程中，预防是重中之重。如果能将违法建设制止在萌芽阶段，那么将极大程度地节省人力财力等各种资源的投入，其效果远比拆除好得多。由于基层群众法律意识淡薄以及经济利益的驱使致使目前违法建设频发，若想完完全全杜绝此类现象的发生是十分困难的，尤其对广大民众的法律意识培养有一个长期的过程。为了保障城市规划的顺利实施，加大违法建设的监管力度和保障公民合法权益，在治理违法建设的过程中，需要介入行政强制手段对其进行拆除。

（一）坚持比例原则，对不同类型的违法建设区别对待

在行政机关依法进行强制拆违的过程中，极易激化矛盾，引发冲突。因此，必须坚持比例原则的要求，将强制拆违带来的不利影响与相对人的利益作最大化的平衡，既满足必要性又符合适当性的要求，切忌一刀切的做法。

根据违法建设的违法程度区分，可以将违法建设分为相对违法建设和绝对违法建设，或者说程序违建以及实质违建。程序违建的建造者可依一定的程序申领建筑执照而变为合法建筑，而实质违建物无法依程序补正①王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第83页。。对已经形成的违法建设不应盲目地一律拆除，在违法建设的建造者能够通过一定的程序补正的情况下，行政机关应当尽量采取提醒督促的方式让建造者尽快补办手续，只有在违法建设的建造者拒不办理的情况下再采取强制拆除的措施。如对于一些长期存在的历史遗留的违建以及主要用于公共服务、满足大众需求的违建，尽可能地采取“能补不收，能留不拆”的方式②熊祥云：《违法建筑治理法律问题研究》，复旦大学2011年硕士学位论文。。这样一来既有利于避免社会矛盾的激化，又节约了行政执法的资源，同时也体现了物尽其用的原则。

（二）明确法律适用，依法实施强制拆违

对已经完成的违法建设采取的强制拆违属于行政强制执行，行政机关在实施强制拆违时必须符合合法性的要求，保证行政执法的公平与效率。由于治理违法建设工作量和工作难度大，执法人员的规范意识和法律意识有待加强，在实践中违法强拆的现象时有发生。因此，行政机关在依法实施强拆的过程中，必须遵照法定程序，正确履行职责。如在执行前依法履行催告程序，听取陈述申辩，告知相对人救济方式和救济渠道，作出强制拆除决定等；在实施强制拆除前还要进行公告，待复议、诉讼期限届满后方可实施，充分保障相对人的合法权利。

对于正在进行的违法建设若不能及时拆除，不仅增加行政机关后续拆除工作的难度和成本，还可能使相对人周围邻居竞相效仿，进而对社会公共利益造成更大损害。一般而言，针对正在进行的违法建设的拆除，大多为行政强制措施。《城乡规划法》第68条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据特别法优于普通法的原则，笔者认为，对正在进行的违法建设应当优先适用，不受《行政强制法》规定的强制执行程序的限制。当然，判断违法建设是否正在进行，不能仅局限于行政机关实施强制拆除时违法建设行为正在进行，还应当包括相对人不听行政机关劝阻继续施工并完成的建设，以及行政机关在合理期限内发现相对人已经完成的建设。

（三）有效结合控违工作，确保执行效率

在有效做好控违工作以及明确责任主体分类治理后，对于剩下的严重影响城乡规划和社会公共利益的，建设者经督促催告拒不拆除的违法建设，行政机关必须坚决快速组织力量强行拆除，对此类违法建设必须坚持“零容忍”的态度，从而有效保障城乡规划的实施和人民生产生活的正常运转。

在行政强制拆违过程中，要与控违、查违工作相结合，充分利用控违、查违工作收集到的违法建设的信息，针对每个街道、社区（村）制定专门性拆违计划，将违法建设户划分为若干小组，同时设立拆违小组与其一一对接，每组都要制作拆违进度表，争取做到拆违无死角、无遗漏。由于违法建设的违法性，按照法律规定必须拆除且没有补偿，因此在强制拆违过程中不可避免地会遭到违法建设当事人的阻挠甚至是冲突。对纳入应拆范围的违法建筑，可以先采取自拆和助拆相结合的拆违模式，拆违小组和社区（村）干部在每一次拆违专项行动前都要做好群众的思想工作，努力同违建当事人积极沟通，讲明道理，普及法律，动之以情，晓之以理，争取事前将矛盾化解，做到拆违不拆民心。特别是对那些对同意拆违但受客观因素所限无法自行实施的，拆违小组和相关社区（村）应当主动提供机器设备以及人力资源等支持，帮助违建当事人拆除违法建设，让拆违工作在阳光下进行。

在拆违过程中倘若遭遇暴力阻扰，要向当事人讲明要害以及妨碍公务所应承担的法律后果，同时应当协同公安部门组织公安人员到场对那些阻碍公务执行、破坏现场、滋衅闹事等违法行为依法查处，若构成犯罪的应依法追究刑事责任，切实保障拆违工作的顺利实施。