论不动产善意取得制度的完善

王绘绘

摘要不动产善意取得制度旨在保护善意第三人的权益，维护交易安全与效率。但《最高人民法院公报》刊载的“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”选择保护的是原权利人的权益。对此赞反参半，或非入情入理，或失规绳矩墨。善意取得制度对第三人的优先保护不应是无限制的，可在不动产善意取得制度中增设此制度适用的阻却事由，以平衡原权利人与第三人之间的利益。

关键词不动产善意取得 利益平衡 阻却事由

一、问题由来：不动产原权利人与善意第三人利益平衡争议

最高人民法院在2015年第10期《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）上刊载了“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”。该案一经刊发，在理论界和实务界引起了至今余音未消的争议。基本案情如下：系争房屋原登记在被告原权利人臧树林名下，且被告臧某及家人一直居住使用。案外人李榛在被告臧某不知情下，将系争房屋出售并过户给了案外人谢伟忠，后谢某又将系争房屋出售过户给了原告善意第三人连成贤。一审法院支持原告连某的诉讼请求，认为该案符合不动产善意取得的要件，原告连某依法取得系争房屋的所有权，判决被告臧某在一定期限内迁出系争房屋。二审法院认为案件的争议焦点在于，当所有权与占有权能发生分离的情况下，买受人是否可以其为房屋所有权人基于返还原物请求权要求房屋内的实际占有人迁出。二审法院最终以原告连某从未获得系争房屋的实际控制权为由，不支持其径行要求实际占用人被告臧某迁出该系争房屋，判决驳回原告连某的诉讼请求，撤销一审判决。《公报》刊载的裁判摘要为：签订房屋买卖合同后出卖方应向买受人履行权利与实物的双重交付，在买受方已取得房屋产权而未实际占有的情况下，其仅仅基于物权请求权要求有权占有人迁出，法院应作慎重审查。若占有人对房屋的占有具有合法性、正当性，买受方应以合同相对方为被告提起债权给付之诉，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。

对于该案之二审判决，理论界与实务界争议颇大，异议者与赞同者各持一词。如有学者认为，该案二审判决和《公报》裁判摘要损害了不动产登记簿的公信力，对占有的性质和地位存在错误认识；如有实务界人士认为，二审法院的裁判思路于法无据，与既有规则及其背后的价值序列相违背，与民法法理不符，司法者不应直接改变立法规则；。董学立教授还为该案判决提出了新的司法手段，即“财产外观推定知情”和“买卖不破以所有权为基础的占有使用权”制度。以上观点虽持之有故，言之成理，但在有些情况下，可能非与法理相符，亦可能与情理相悖。

正如罗马法名谚所云：“极端的权利，乃最大的非正义”，不动产善意取得制度无疑会对原权利人造成一定的损害，并且此种损害有时是无法弥补的。设想一下：一直居住的房屋，被他人依据不动产善意取得制度取得，虽然不动产原权利人可以依法要求无权处分人承担相应责任，但执行难是实务中的一大难题，无权处分人不一定会依或者能依判决对不动产原权利人做出相应的赔偿。若不动产原权利人只有这一套房屋，则会致其居无定所、四处漂泊，此有失正义，亦难谓公平。该案中，系争房屋是被告臧某房屋拆迁后以补偿安置款购得，由其及家人一直居住使用，若被原告连某通过善意取得制度夺去，对转让人李某又执行不能的情况下，定会使被告臧某及家人无家可归。所以，依法适用不动产善意取得制度，判令被告原权利人臧某丧失所有权并迁出系争房屋实难可取。

该案二审判决力图保护不动产原权利人臧某之司法目的并无不当，但其判决理由——虽确认原告善意第三人连某享有完全所有权，但不能对抗已无权占有的被告原权利人臧某的一种仅为事实状态的占有——确与现行法律规定不符。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第39条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第34条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。不动产善意取得属原始取得，根本在于阻却原物权的追及力。二审法院如此判决欲将此制度置于何地？返还原物请求权是保護所有权的基本方式，因此二审法院的判决理由不符合《物权、法》第39条的规定，不符合物权内容法定的原则。这种颠倒价值保护序列的裁判方法，不值得提倡。法官裁判案件不应突破法律明确规定，司法不能脱离法律之缰率性而为，否则会破坏法的安定性和指引作用。

为了维护被告原权利人臧某的权益，董教授认为可通过对善意的限制，认定原告第三人连某非善意，从而阻却不动产善意取得制度的适用，以此达到保护被告臧某的目的。为此董教授提到了美国法上的“财产外观推定知情”（即实地调查义务），以原权利人的占有推定第三人恶意。陈永强教授也认为，占有具有公示效力，所以每个受让人都应尽到实地调查义务，否则推定为知情。然而即使引入占有推定知情规则，也未必能保护得了不动产原权利人的利益。试想，如果原告第三人连某实地查看了系争房屋，但是被告原权利人臧某当时对系争房屋的控制并不明显，那么原告连某是否还被推定为知情？再如，若在“张坚与谢生生、胡芳芳民间借贷纠纷上诉案”中适用“财产外观推定知情”，被告谢某与假冒胡芳芳的女子趁原权利人胡某不在家带着原告第三人张某实地调查抵押的夫妻共有房屋，此时原告张某不可能发现也无法得知原权利人胡某的真实意思，所以就不应推定原告张某为知情。因此“财产外观推定知情”不能有效的为原权利人提供适当的保护。即使适用“财产外观推定知情”，若交易的不动产不在当事人的居住地，有可能相距甚远，如果占有可以直接否定登记信赖，那么不动产第三人必须亲自调查标的物的占有状态，这会大大增加交易成本。尤其对于追求抵押权的银行而言，这无疑也是个沉重的负担。所以“财产外观推定知情”在现实中也是不太可行的。

此外，董教授还提出了可有“买卖不破以所有权为基础的占有使用权”制度，以此来保护不动产原权利人臧某的权益。对该制度董教授在文中做了两个层面的论述：第一层是，原告连某在购买系争房屋时，应受到被告臧莱基于所有权而产生的对系争房屋的占有使用权能的拘束，即原告连某不能构成不动产善意取得而获得系争房屋的所有权；第二层是，即使其能够善意取得系争房屋所有权，其也不能依据不动产善意取得制度获得的所有权来对抗被告臧某对系争房屋的占有使用权能。第二层论述的蹩脚之处也是二审法院判决理由的蹩脚之处，在此不再赘述。假设第一层的论述成立，不动产善意第三人都要受到不动产原权利人的对不动产的占有使用权能的拘束，从而阻却不动产善意取得制度的适用，则在实务中，不动产善意取得制度的适用范围会严重缩减，这就会动摇不动产善意取得制度设置的根基。因为，现实中不动产原权利人往往不止有一套房产，此种情况下适用不动产善意取得制度不会侵犯到不动产原权利人的居住安宁——不动产原权利人还有其它房产可保障自己的居住安宁，此时相比不动产原权利人的权益，交易安全与秩序显得更为重要。况且，法律体系应讲究精致，能在不动产善意取得制度内部得到完善的，就不应再创设新的制度。

以上争议，究其原因首先在于《物权法》第106条对不动产善意取得制度规定的过于简陋；其次在于对不动产善意第三人的保护过于优先，没有适当关注不动产原权利人的权益。换言之，不动产原权利人与不动产善意第三人之间的利益在法律上没有得到合理的平衡。因此，必须在慎重衡量不动产原权利人与不动产善意第三人的利益的基础之上，通过增设不动产善意取得制度适用的阻却事由，以求平衡不动产原权利人与不动产善意第三人之间的利益。

二、不动产善意第三人之保护不宜过度

正如有学者所言，静态秩序与动态安全是《物权法》的基本范畴，也是《物权法》解决的基本问题。当不动产原权利人代表的静态秩序与不动产善意第三人代表的动态安全发生冲突时，法律选择保护的是动态安全，维护的是交易秩序。根据《物权法》第106条的规定，无处分权人把不动产物权处分给受让人，只要受让人在受让该物权时符合不动产善意取得的条件，便依法取得该不动产物权。善意取得是一项特殊的物权取得方式，属原始取得的一种，具有终局性、确定性，原权利人不得对善意第三人主张任何物权请求权。但不动产非同于—般的商品，往往具有不可替代性。住，自古以来就和衣、食、行并列，是人类生存和发展不可或缺的重要物质条件，是人类最基本的生存资料，失之定会流离漂泊，所以房屋即是人们物质利益之归属，更是安定生活之保障。因此，法律对不动产善意取得不應规定的过于简单，因为适用不动产善意取得的法律效果就是不动产原权利人确定丧失物权。

霍姆斯曾说，“人民的安全是至高无上的法律。”不动产原权利人若失去了住房则失去了基本的安全保障，适用法律带来的不正义，非现代法治应有之义，也非符合普通民众朴素的法感情。美国法学家埃尔曼指出：“至少从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就已成为法律理论与实践所面临的一个问题了。”例如，《墨西哥联邦民法典》（1928年）规定，根据当事人的社会条件，若对法律的无知并不免除其法律责任这—规则的适用将导致不公正的后果，法官便可以不适用这一一般规则。。可见，不区分个案情况，一概优先保护不动产善意第三人并非可取，对不动产善意第三人的保护应有一定的限度。

法律自其缘起与目的而言，是以利益平衡为中心的，在法条的设置中排除利益平衡的考虑，无异抽去了法律存在之目的。法律的任务即在于协调冲突的利益，价值判断便不能是对冲突利益非此即彼的简单取舍，而应当在衡量各种利益的基础上，尽量使所有正当利益都可得到相应的保护。本案将神圣的天平倾向被告不动产原权利人臧某，是利益衡量后做出的权益决策。

《世界人权宣言》第25条第1项明确规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、寡居、衰老或在其它不能控制的情况下丧生谋生能力时，有享受保障之权利。”一个人必须满足了最基本的需求：吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、经济、文化等其它的活动。一个人、一个家庭，若无房可住，又怎能安心的生活和工作呢？《汉书·货殖列传》中说：“各安其居而乐其业”。意思是只有有了安定的住所，才能愉快的工作。并且，房屋在人们心里不仅仅是一个客观存在的资产，更是心灵归属之地，疗伤、喘息之地。中国传统的居家观念更是赋予了房屋一种特殊的意义，有了房屋就有了一个安身立命之所。可见，房屋对一个人、一个家庭是多么的重要。因此，法律对不动产善意第三人的保护不应是无限制的，在维护交易安全和效率时，也应适当关注不动产原权利人的居住与安宁。所以，应在慎重考虑各方利益的基础上，对《物权法》第106条做出完善，以求实现不动产原权利人与不动产善意第三人之间的利益平衡。

三、问题解决途径：增设阻却事由以完善不动产善意取得制度

正如真实是思想体系的首要价值一样，正义是社会制度的首要价值。如果理论不真实，那么不论它有多么的精致和简洁，都必须予以拒绝或修正；同样，如果法律和制度不正义，那么不论它们多么有效率，多么有条理都必须予以修改或废止。

毋庸置疑，正义是二审判决的法理基础和前提，也是该案被最高人民法院刊载在《公报》上的根由。与其说该案判决是在保护被告不动产原权利人臧某的所有权，不如说是在维护被告不动产原权利人臧莱的居住安宁，如此表述更为直观。当然，并非所有的不动产善意取得都能侵犯到或者严重侵犯到不动产原权利人的居住安宁，比如，涉案不动产非住房，不动产原权利人有两套以上房产，或者不动产原权利人有再购置住房的条件等等，严重侵犯到的只是个别案件。但虽为个别，法律也不能不对此做出回应，因为“正义乃人人各得其所之永叵意志。”当法条只能对一般的案件事实进行清晰涵摄，对特殊的案件事实不能清晰涵摄时，应将特殊案件事实作为例外情况设置于法条之中，力求法条可涵摄全部案件事实，以此减少基于道德和正义，司法实践与法条的冲突。。因此，在《物权法》第106条中可增设不动产善意取得制度适用的阻却事由（即不动产善意取得的例外隋况）：严重侵犯不动产原权利人居住安宁的不适用；不动产对不动产原权利人具有特殊的意义不适用。此处的“严重”应是，若房屋被不动产善意第三人取得，定会导致不动产原权利人流离失所。本案中，系争房屋是被告原权利人臧某房屋拆迁后以补偿安置款购得，从查明的事实中可知，若被原告善意第三人连某依据不动产善意取得制度取得系争房屋，确实会致原权利人臧某及其家人无安身之地。该案判决表明二审法院一定也是认定了不能不保护本案中的不动产原权利人臧某，《公报》裁判摘要也表明本案被告不动产原权利人臧某必须得到保护。此处的“特殊意义”应是，不动产联系着特定的人，特定的感情或具有特别的意义，不动产原权人若失去，会在精神上遭受莫大的打击，此时相比不动产善意第三人，不动产原权利人对不动产的需求更大。

事物具有普遍性，亦具有特殊性。《物权法》第106条只是规定了不动产善意取得的一般案件事实，无法涵摄特殊案件事实。若特殊案件事实会导致适用不动产善意取得制度的不正义，则应把该特殊案件事实作为不动产善意取得制度适用的阻却事由规定于条文之中，以平衡不动产原权利人与不动产善意第三人之间的利益。法律是一个运行中的系统，。亦是一个不断完善的系统，希望阻却事由的增设会为法律增添些人文关怀。