企业在交易过程中对恶意逃废债务的识别与控制

陶峰英

摘要恶意逃废债务，是指债务人有全部或部分履行能力，却拒不履行司法机关裁判文书确定的义务，造成债权人现实或潜在重大损失的行为。恶意逃废债务的行为不仅仅是法律层面的问题，更是道德层面的问题。在经济活动中，恶意逃废债行为人在增进自身效用的同时，做出不利于其相对人的行为。或者说是，合同一方不承担或不完全承担风险后果而采取的使自身效用最大化的自私行为，其根本原因源自经济活动中信息不对称，导致无法监督或观察相对主体做出损害利益受损方的行为。

关键词恶意逃废债务 区域金融风险 信用经济

法治经济和信用经济是社会主义市场经济内涵最好的诠释，法治与信用成为指导市场运行的内在逻辑和正常生活的基本保障。恶意逃废债务一直是市场经济运行中的突出问题，对改革开放的深入进行造成了巨大的影响，扰乱经济秩序，损害市场信用，危及国家金融体系安全，能否有效遏制恶意逃废债务的行为是供给侧结构性改革成功与否的重要前提，必须加强社会信用体系建设，防范道德风险。

一、恶意逃废债务基本情况

（一）恶意逃废债务的市场缘起

自九十年代初，我国确定了建立市场经济体制的改革目标，并根据目标开始对国有企业进行市场化改革。在改革过程中，企业制度在没有得到根本性改变的前提下，率先改革了作为资源配置主要内容的企业资金供给方式。企业通过向银行和债券市场大举借债，盲目扩张，价值内控机制和风险防控制度没有随企业扩张而及时落实，导致企业规模和债务风险无序膨胀，在经济上行时，靠源源不断的资金注入和市场容量的扩张，风险和泡沫被繁荣景象所掩盖，在经济下行时，市场容量缩小，企业竞争力减弱，亏损额与负债逐渐增加，利润率下滑，资金链断裂，引发债务危机，导致企业逃废债务的不法行为恶性蔓延。

（二）恶意逃废债务的发展历程

恶意逃废债务发展到现在主要有两个高峰期：第一期为90年代中期——2004年，以国有企业改制和五大国有银行上市为起始标志，大量银行债务在国有企业改制过程中被逃废，国有银行不良资产额度达到上万亿元的，国有银行借政策性债转股、国家财政补充资本、改制上市才将不良资产剥离，整个过程对国民经济运行产生巨大不良影响，引发全社会的普遍关注，国务院调查统计显示，截止2000年末，共有62656户企业在五大国有银行开户，其中贷款本息额近5792亿元。其中经过金融债权管理机构认定的逃废债企业32140户，占比约51.29%，涉及金额约1851亿元，占总体金额31.96%。在五大国有银行开户的改制企业为62656户，涉及贷款本息5792亿元，经过金融债权管理机构认定的逃废债企业32140户，占改制企业51.29‰逃废银行债务本息1851亿，占改制企业贷款本息的31.96%；第二期为2014年至今，以宏观经济增速明显放缓、社会债务杠杆大幅攀升、银行预期与不良贷款猛增为标志，当下，周期性和结构性因素并存，实体经济发展遭遇前所未有的挑战，企业部门杠杆率和潜在债务风险高企，利润率、经济增速和经济全要素生产率下降，2017年度官方显示银行不良率1.75%，总额1.7万亿，而观察认识给出的不良率10%左右，总额不会低于10万亿，如此严酷的经济环境下，逃废债行为愈演愈烈。

（三）恶意逃废债务已造成的不良后果

现实中，深受债务负担羁绊的企业数目庞大，不法企业即使有偿债能力也不愿意或尽量少偿还债务，有的甚至转移资产、转让股权、恶意赠与、低价贱卖等，形成企业“赖账文化”；有的在签订契约过程当中故意隐瞒、甩包袱或夸大债务负担，使不该被收购的不良资产被收购，该收购的不良资产被遗漏或延收，该足额追偿的债务被大打折扣或化为泡影，使不良资产处置和清收难度加大。

二、恶意逃废债务形成的社会基础

（一）恶意逃废债务的主体因素

逃废债是一种民事违约行为，它强调债务人的主观故意，公民、企业法人、社会团体、政府机关等市场参与主体均可成为逃废债务的主体，但公民和企业作为最活跃的市场参与主体，也是逃废债务的主要群体，本篇将企业逃债作为论述的主要方向。

企业恶意逃废债务行为与国民经济发展有密切关系，从企业本身立场来看，经济情况一旦发生波动，外部营商环境发生不利变化，企业生产运营困难，资金链紧张或断裂，企业运营积极性受到影响，企业从自身利益角度出发，隐匿、转移优质资产并借机逃废债权人债务。

（二）恶意逃废债务的银行因素

恶意逃废债务的原因多種多样，造成的后果也不尽相同，除了企业主观故意外，商业银行的产品设计、业务模式、内部合规和风险防范等工作瑕疵也是主要因素。经济上行时期，银行盲目的增加资金投放、扩大信贷规模，基本作的都是“锦上添花”，企业一旦出现经营困难，资金链断裂，则加紧催收，往往是“雪上加霜”，银行风控的业务特性无形推高了企业逃废债务的积极性。再者，金融机构问无序竞争，内部道德风险高企，均助长了逃废债社会风气，以致让逃废债者一再得逞。不仅银行如此，绝大部分向社会提供资金的金融机构货、类金融机构或民间借贷主体均存在以上特点。

（三）恶意逃废债务的行政因素

法院独立审判和执行是社会经济秩序正常运行的有力保障，但某些地方政府或部门出于自身或局部利益的考虑，常常公开或私下干预人民法院的司法行为，客观上纵容和助长了逃废债务的行为，甚至有组织的、故意推动企业采用假破产来逃废债务。

（四）恶意逃废债务的法律因素

法治是市场经济的基石，是弘扬和培育社会主义核心价值观的重要内容，是社会各利益主体进行经济交往、社会经济正常运转的基本保障和游戏规则。如果游戏规则本身对参与者的任何一方有明显不公正的偏袒，或者这个规则不能起到应有的约束和维护正义的作用，那么规则的效力将大打折扣。逃废债务的行为和手段都经过精心设计，充分利用政策和法律的漏洞来规避法律责任。我国的法律法规都确立了保护债权人合法权益的原则，但一直以来缺少防范和制裁逃废债务行为的具体法律和制度，或者是缺少落实法律或制度的强有力手段，使人民法院对打击企业逃废债务时程序繁琐或可操作性差，很难起到对不法企业的震慑作用，人民法院多年的“执行难”即是真实写照。

三、对恶意逃废债务的具体分析

（一）企业恶意逃废债务的责任主体

企业作为债务的承担主体，其本身并不具备思辨的能力，其行为的做出均由其法定代表人、代表法人行使权利的高级管理人员或可对上述两种人员起支配作用的其他人员。例如公司股东、控股股东、实际控制人、董事、监事、经理、财务主管等高级管理人员均可成为控制企业逃债的责任主体。

（二）企业恶意逃废债务的常用手段

1.采取虚假残缺财务资料逃废债务

企业逃废债务的行为基本都发生在管理人员不具备现代企业制度管理理念和管理不规范的企业中，并不是临时起意的行为，而是有预谋有准备的行为，其往往采取诸如公物私名，公款私存，业务混同，财产混同，不建账本，建立假账等方式恶意逃废债务。

2.采取转移资产的手段逃废债务

企业将优质资产与所负债务强行剥离，属于转移和抽逃企业财产的违法违规行为，必须遏制，并应当从财产责任上杜绝债务人的逃废债务行为。公司通过与第三人恶意串通，虚构公司债务，或者将企业财产在设置抵押时高值低评全额抵押，转移财产；隐匿、私分公司财产；非正常压价、低价出售产品；对未到期的公司债务提前清偿；或是放弃公司的债权；采用虚假承包和租赁的办法，名租实并；以结构化收购的名义逃废债务，名为购买，实为釜底抽薪；与债务人恶意串通，主动放弃己方利益，以此形式顺利将财产转移。

3.利用公司的终止程序逃废债务

（1）企业将优质资产有计划地转移后而申请破产。主要体现在：破产宣告前突击清偿上级公司或个人、公司的到期或未到期债权，而对国企和银行的债务不予清偿。

（2）利用破产清算程序恶意逃债。《公司法》规定，企业不依法进行清算或在清算时弄虚作假给债权人造成损失的，应依法承担赔偿责任。但对于具体的监管政策规定不明，处罚力度过小，对恶意逃废债的行为人而言违法成本较低、威慑力不足。另外工商部门不是执法机关，难以执行公司登记机关作出的处罚。上述规定和操作中的难题致使实践中利用破产清算程序恶意逃债的情况屡见不鲜。

4.利用关聯企业关联交易实现逃废债务

公司责任独立于公司的股东，在出资范围内承担有限责任，设立公司就是为了以法定手段规避责任，限制自己的投资风险。但公司股东往往滥用公司独立人格和股东有限责任，实施恶意逃债行为，其采取的手段主要有：

（1）母公司对子公司滥用股东控制权。

（2）子公司反向控制母公司实际运营，侵吞母公司优质资产。

（3）母公司利用子公司逃避债务。即母公司为了逃避债务，而将优质资产转移给子公司，利用子公司的独立人格逃避公司债务。

（三）企业恶意逃废债务法律特征

恶意逃债是严重违法行为，债务人大多存在不履行债务的主观故意，给债权人造成事实上的损失。恶意逃债的债务人采取各种规避法律的行为，以虚假做账等方式有预谋地转移财产或利益，没有任何履行债务的主观意愿；债权人通过诉讼要求实施恶意逃债行为的债务人偿还债务，往往因举证困难和缺少调查手段，在现有的法律框架下得不到有效保护，不利于自己权益的实现；恶意逃债行为不仅是法律事实，还是持续的过程，有一定的预谋，按步骤实施的过程，才能最终实现，具有隐蔽性与长期性；恶意逃债行为多发生在大型公司、有限责任公司和股份有限公司。

四、对恶意逃废债务的识别与控制

社会经济运行过程中，存在诸多的现实和潜在法律风险，各方参与主体应树立风险意识，坚持责任自负原则，采取综合措施防止市场主体责任向其他主体转移。

（一）应认真区分恶意逃废债务和正常债权债务的关系

公司间正常债权债务纠纷应当是以法治、诚信为基础的债权债务来往，是正常的交易行为产生的后果，债务人是因不可抗力、资金周转、合同瑕疵、经营不善，导致不能清偿到期债务而产生的债权债务纠纷。正常债权债务与恶意逃废债务有以下几点区别：

1.二者违约可预测性不同

公司恶意逃债是债务人在债权债务关系中有预谋的欺诈行为，实践中债权人往往难以预测债务人的此类违法行为，亦是债权人不应承担的合理商业风险。而普通债权债务纠纷中，债务人违约是债权人应当承担的合理商业风险，具有可预测性。

2.二者违法主观故意不同

公司恶意逃债行为人是有全部或部分能力偿还债务的，拒不履行的主观故意从其实施恶意逃债违法行为伊始就己存在，与其有无履行能力无关。而普通债权债务纠纷中，债务人并无拒不履行债务的主观故意，是有履行意愿的，只是因特殊原因暂时不能履行债务，当其在履行能力恢复的情况下，会立即履行自己的法律义务。

3.二者的危害程度不同

公司恶意逃债行为具有很强隐蔽性与欺诈性，债权人诉讼中举证困难，执行中不能履行，恶意逃债行为愈演愈烈，尤其是行为人利用国企改制造成国有资产流失，给国家、社会和债权人造成严重损害；而普通债权债务纠纷存在于特定的商事交易活动中，交易双方主体特定，债权人可以通过法定手段维权，社会危害性相对较小。

4.二者法律责任不同

普通债权债务纠纷属于合同之债，由民法、合同法、民事诉讼法等民商类部门法调整。对公司普通债权债务纠纷而言，根据《公司法》规定，以公司财产承担民事违约责任，公司股东、出资人在各自出自范围内承担有限责任；在股东滥用有限责任、恶意逃废债务的情况下，债权人可利用“公司人格否认制度”，以“刺破公司面纱”的方式追究具体股东责任。股东出资不足且未补足出资的，在出资不足范围内对公司债务承担连带责任。由于出资不足导致公司设立失败的，股东应对公司设立期间产生的债务承担连带责任。股东抽逃出资导致公司履约能力不足的，在抽逃资产范围内对公司债务承担连带责任；股东资产与公司资产混同的情况下，股东应对公司债务承担无线连带责任。

5.二者承担法律责任的形式不同

普通债权债务纠纷行为人承担继续履约、违约赔偿的民事责任。公司恶意逃债行为人承担民事履约责任的前提下还有可能承担赔偿责任；罚款、没收违法所得、责令改正、责令停止违法行为等行政责任；罚金、刑罚等刑事责任。

（二）对恶意逃废债务行为控制措施

对恶意逃废债务的行为要从源头上予以遏制，从过程中予以防控，要建立识别、监测、预警、处置、协作“五位一体”的风险控制工作机制。

1.风险识别

恶意逃债行为是持续的过程，有预谋，按步骤实施的过程，具有隐蔽性与长期性，作为市场交易主体要有防范风险的意识和识别风险的能力。识别风险最好的方法就是做好交易流程的尽职调查。在签约阶段做好资质审查、资信查证信用评定等信用评价工作；根据信用评价制定授信决策、核定授信条件，做好信用保障；再根据信用审核设定合同条件，起草合同条款，保障合同效力；在实地走访的基础上做好客户信息更新和监测。在履约阶段，要做好客户的主、客体及履约条件的变更的审查，及时做好履约通知及交付、验收凭证等证据保障工作，做好履约信息收集，全时监控风险，及时处置险情。

2.监测风险

对于恶意逃废债务的监测，应从国家和企业两个层面进行，国家层面要建立各相关部门联动机制，综合治理恶意逃废债务的企业，制定监测制度，编排和更新恶意逃废债务的企业失信人名单，对名单企业进行重点监测；作为交易主体的企业更应该对交易对手给与更多的关注，要对交易对手存在的融资问题、汇率风险、社会负面评价、延误或逾期还款、公司财务状况的外部不良言论、关联企业公司的违约事件、人力资源体系紊乱、如长期融资、临近到期但未获得再融资、大量并购活动、与银行的诉讼等方面的变化，才能及时采取有效的应对策略。

3.风险预警

对于恶意逃废债务的风险预警同样应从国家与企业两个层面进行，要充分利用中国人民银行征信系统、银监会客户风险预警系统和最高人民法院失信人管理系统相互结合，强化对高风险客户的精准甄别、预测预警，还要建立相关企业及其法定代表人、高级管理人员的信用记录，纳入统一的區域和全国信用信息共享平台共享应用。支持征信机构采集失信行为，纳入信用记录报告，构建失信行为联合惩戒机制，依法依规追究单位及相关人员责任；在银行端要建立早期预警清单，时刻关注债务人贷款还款逾期、信用评级恶化、抵押物价值贬损或类型变化、信用额度的平均使用率过高、财报数据造假或延期披露、股价剧烈波动、借款人、担保人外部评级下调、销售业绩下降、净利润减少、第二还款来源不足、应收账款增加、现金流减少、贸易项下应付账款增加、有形净资产减少、净营运资金不足、订单减少、偿债覆盖率等相关指标。

4.风险打击

对恶意逃废债务的行为，始终保持高压态势，坚决严厉打击，实行联合惩戒；对重点案件集中审判执行，坚决遏制恶意逃废债务的行为。一是强化市场主体信用约束，对失信主体坚决实行市场审查制，使其在市场中无立足之地。二是强化资产负债管理责任，企业管理人员应合理设计激励约束机制，处理好企业长期发展与短期业绩的关系，树立审慎经营理念，防止激进经营过度负债。三是强化落实股东责任，应按照出资义务缴足出资，合法合规经营，不得抽逃出资，转移财产、隐匿、私分财产、非正常压价、低价出售产品、侵吞公司财产等违法违规行为时，有限责任给予股东的保护也就到此用尽了，坚决不给非诚信商人以有限责任的保障。

5.防范协作

恶意逃废债务并不是单一的经营风险，无法仅靠其加强风险管理来遏制。在国际上相对成熟的市场环境中，也主要依赖诸如惩罚性违约金、对市场资格的限制、对企业及个人信用等级的评价和公示等严苛的法律惩戒遏制逃废债务的发生。所以，各级政府部门、金融同业加大协作力度，加快搭建综合信用信息共享平台，强化信用环境建设，进一步建立起完善社会信用体系，形成人人珍视信用、维护信用的良好氛围，做到标本兼治。

五、对打击恶意逃废债务的几点建议

企业恶意逃废债务已成危及金融安全的一大隐患，如果不能采取有效的制裁措施，不仅无法保障金融机构的合法权益，而且扰乱市场经济秩序，助长破坏市场信用关系的恶劣风气，导致出现重大的金融风险。为此，我们建议：

（一）遏制逃废债务应时刻谨记的四条原则

1.当事人约定原则

当事人对企业改制后的债务承担有明确约定，并取得债权人认可，约定内容不违反法律、法规等强制性和禁止性规定的，按照当事人的约定处理。当事人约定包括债权人和债务人双方，因此在考量约定内容时应当同等关注双方利益。由于债权人是债务承担约定中的弱势一方，因此必须注重保护债权人利益。对于债权人而言，企业改制后的债务承担关切其自身利益，因此需要建立监督机制，保护债权人的合法权益。增设异议权，债权人有权就企业改制中当事人作出的债务承担行使异议权，防止债务人侵害债权人利益。在内容层面，约定内容首先应当符合法律、行政法规的规定，不得以损害债权人利益为代价。

2.企业法人财产原则

企业法人以自己所有的财产，独立对外承担民事责任。企业法人财产是法人成立的基本要件，也是企业开展日常经营活动、对外偿付债务的物质基础。因此在法人存续期内，企业财产不得任意支配、转移和抽逃。实践中出现部分企业将企业财产和债务进行剥离，恶意转移和抽逃企业财产，是应当禁止的违法行为，并且应当建立相应相应的追责机制，杜绝债务人逃债行为的发生。

3.企业债务资产变动原则和债权、债务承继原则

企业法人在经过依法清算之前不得将企业的财产擅自收回、隐匿或转移，应继续以法人财产独立承担民事责任。企业改制的核心是实现资产负债的优化配置，其中必然涉及调整原企业财产的权属关系。财产权属的变化应当对原企业民事责任的承担也产生影响，如果债务承担主体没有发生变化，债权便处于落空状态，债权人的合法权益得不到应有的保障。

《民事诉讼法》及其解释、《执行工作若干问题的规定》、《变更、追加当事人的规定》等法律法规均对企业主体、企业财产、企业股权、企业债权债务的变动做出相应的救济措施，但在司法实践中却存在诸多障碍，不能有效发挥法律救济作用。

4.应建立“恶意推定制度”

在债权被悬空已成既定事实的情况下，有关原企业财产的交易应当推定为恶意，由交易双方证明交易的合、法性和善意，如果其合法性存在瑕疵或不能证明是善意的，即应判定交易双方承担连带清偿责任，追加或变更恶意交易另一方为原企业债务的义务承受人。

（二）地方各级政府应树立法治原则和市场原则，要有大局意识

各级政府应当重视企业改制过程中存在的债务问题，及时化解债权人和债务人之间的纠纷。全面理解并正确执行党中央、国务院对国有经济结构调整和国有企业市场化改革的方针政策。依照市场经济原则指导企业建立现代经营管理体制，推进产权制度改革、完善法人治理结构；各级政府是遏制逃废债务的间接参与者和关键推动者，积极制定地方政策，完善法律监督体系，保障公平竞争的市场秩序，维护社会稳定和谐。配合并支持金融机构防范化解金融风险，促进经济平稳发展。

各级政府、部门及其下辖的政府投融资平台亦是市场的重要参与者，应该带头遵守法律规定，在施政和经营过程中恪守诚信，切不可成为失信或恶意逃废债务的排头兵，给社会诚信造成“釜底抽薪”式的危害。只有在管好自己的同時才有管理社会和规范社会的资格和威信，政令才有被遵守和贯彻的可能。

（三）金融机构要加强内部监管和内控制度建设

金融机构在支持经济结构调整和企业改革的过程中，要从加强金融监管，防范和化解金融风险出发，加强内部控制建设，要建立起具有端到端信贷风险管理机制，强化前瞻性的主动信贷管理防范新的问题贷款；以科学化的方式盘点逾期客户，依照分层进行差异化的重组策略；提升清收团队专业能力。明确各金融分支机构抵制和纠正逃废债务的主体责任和增强抵制和纠正逃废债务行为的能力，进一步健全防范和制止企业逃废债务的相关制度，加快有关行政规章的制定工作。

金融机构问应建立联合授信机制，对同一企业提供债务融资的多家金融机构，建立信息共享机制，有效提升银行业金融服务质效与信用风险防控水平，遏制多头融资、过度融资，优化金融资源配置，从源头上减少企业逃废债务的机会。

（四）聚合力共破执行难，服务保障经济社会持续健康发展

推动形成综合治理执行难工作格局。地方各级党政机关要高度重视执行工作，将解决执行难纳入法治建设重点工作，形成有效解决执行难工作合力。有效破解查人找物和财产变现难题，不断健全执行管理体制机制，强力实施联合信用惩戒。认真落实中央深改组部署，完善失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制，建立失信被执行人名单制度，联合国家发改委等60多个单位构建信用惩戒网络，形成多部门、多行业、多手段共同发力的信用惩戒体系。形成“一处失信、处处受限”的信用惩戒格局，有力促进社会诚信体系建设。

综合治理执行难其根源还在于各相关部门对于自身对法律的敬畏和遵守程度，只有自身意识到综合治理执行难的重要性，而不是靠上级部门的“要求”或协作部门的“请求”，综合治理执行难才有可能产生预计效果。另一方面，就是人民法院一定按照“案结事了”的标准和法律规定的期限完成执行工作，“案结事了”要求人民法院在实体和程序上同步保护债权人利益，“案结”可以有多种类型，但当事人只要求“事了”；期限是要求高效率保护债权人利益，如果有执行能力或由执行财产的案件两三年或者三五年都未得到执行，那再公正的判决都会因高昂的诉讼成本和巨大的潜在机会损失而大打折扣。

为了从根源上有效遏制恶意逃废债务，需切实将风险管控植根于各类市场主体思想意识中，将其贯穿于市场交易前、中、后全过程，高度重视风险，有效防范风险，审慎经营风险，科学外置风险，确保风险可视可防、可控可用。