我国专利间接侵权行为的相关问题研究

谭曼

摘要在涉及专利案件的实务中，我国通常做法是适用共同侵权理论，但此种做法是否存在漏洞与瑕疵，如何认识和规制此种不足，另外，间接侵权和直接侵权行为之间关系为何，将是处理专利侵权案件中非常重要的问题。

关键词间接侵权 共同侵权 直接侵权 瑕疵

随着“一带一路”倡议的提出，国际之间的贸易交流日益密切，各国之间的产品贸易与交换也不断加快。加之“互联网+”的提出，使得商品贸易日益繁盛。不论是中外贸易还是国内的贸易，产品的商标侵权问题成为困扰众多企业的桎梏。2018年4月10日，习近平在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上发表主旨演讲时指出，“加强知识产权保护。这是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。对此，外资企业有要求，中国企业更有要求。”对于广大中国企业而言，在对外交往的过程中，如何确保自己的产品不被控诉为侵犯，如何保证自己的企业生产的产品不侵犯他国或者他人产品的专利，对于专利侵权的了解与认知非常重要，因此，对于专利的间接侵权的研究与探索是一个解决上述问题不得不面临的问题。

一、专利间接侵权的概念与规制

专利权保护的对象专利技术，作为一种无形的财产权，像物权一般对其完全的独占几乎无法实现。专利保护制度也可以说是一种政策学说，是一种经济制度，但若要追本溯源，专利制度本质是一个价值观的選择。这种价值观的确定，在一定程度上能显示出一个国家的科技发展水平和社会发展趋势，如果一国科技发展较为迅速，那么，一国对于专利的保护力度也就不断加大。只有对专利保护不断提升，对于专利侵权打击力度不断加大，专利权人才有安全感，才会激励社会公众的创作热情。专利制度作为一国的产业政策，在重视和提倡创新的同时，对专利发明给予保护，在一定的条件下也必须与社会的公共利益进行调和与平衡。换句话说，专利制度的确立和发展，不仅要维护专利权人的利益，考虑专利权人自身的创作热情，还要考虑保障社会公共利益。如果对于专利权人的专利权保护过强，势必会导致社会公共利益的损害；但是若单纯只考虑社会公共利益，就会打击到专利权人的创作热情。诚然，专利权人的个人利益和社会公共利益是处于一个博弈和平衡的状态。随着科技的进步，专利侵权问题不断凸显，在专利侵权现状日益恶化的局面下，对于间接侵权问题作出研究和探析，对于专利权的保护至关重要。

具体来说，专利的间接侵权是指，行为人甲只为其客户提供帮助作用，或者甲所提供的服务促使他人实施了侵权行为，而甲本身并未实施任何直接侵权行为。其主观上无侵权故意，客观上也无侵权行为。若要追责，可能是由于其提供了一定的设施、工具，使得直接侵权人实施侵权行为更加便利。通俗来说，专利的间接侵权就是非直接手段侵权，而是利用教唆、帮助、诱导等间接方式侵权。比如，现有专利权人甲对于一项技术措施注册了专利，享有合法合理的专利权，但是现有侵权人乙借助丙提供的工具A，在非经甲的同意下，使用了该项专利技术，获得了大量的利润，此时，乙构成对甲专利权的直接侵犯，而该工具A的提供者丙则构成对于甲的专利权的间接侵犯。

根据《民法通则》第130条规定的共同侵权，在我国大陆实务中，一般将间接侵权等同于共同侵权处理。有学者认为，专利间接侵权中的具体侵权行为，可以适用我国共同侵权和共同危险理论予以解决。但也有学者对这一观点提出了质疑。对于间接侵权的实质定位与认知在本文中将做出探索。除此之外，间接侵权是否是独立存在的，在判断间接侵权的时候是否首先判断专利的直接侵权，概言之，是否以直接侵权作为间接侵权的前提条件和必要性的问题也日益迫切。本文将以专利直接侵权与间接侵权之间的关系为视角，针对上述问题进行归纳总结，详细探析学界的分歧定义，最后得出自己的结论。

二、专利间接侵权与共同侵权

对于专利间接侵权与民法中共同侵权二者的关系问题，有学者认为'专利间接侵权所涵盖的具体侵权行为，都可以被我国的共同侵权和共同危险所涵射。但有的学者认为专利间接侵权虽源于共同侵权，但其认定标准、诉讼参与人和立法宗旨等方面与共同侵权存在明显地区别。在立法目的而言，我国从受害人利益帮助出发，对于共同侵权范围界定过大，导致共同侵权的涵射半径不断扩大。但是，就保护范围来说，间接侵权只是共同侵权中的一部分，如果将间接侵权案件适用共同侵权去处理，则只要是为专利侵权人提供必要的技术、设备支持的都构成侵权，都要承担侵权责任。在社会交易过程中也将出现彼此不信任，防备心理过重等一系列负面效应，不利于经济的发展。这就与专利法制定的目的相违背了，这也将不是一项合理的“经济制度”，也不是一项合适的“政策”。

除此之外，在法庭举证时，共同侵权中只需证明共同侵权人提供了一定的帮助，对直接侵权行为人的侵权行为持希望态度即可。专利间接侵权需同时证明：被控侵权人知道有合法专利的存在；被控间接侵权人主观上明知所提供的产品将被他人用于实施某项专利权利要求；被指控人明知他人正在利用自己提供的产品做直接侵权使用。

三、间接侵权与直接侵权

知识产权作为知识财产权，不仅是一种私权，还是一种财产权，其权利内容被作为与社会关系和社会福祉相适应的法律而制定和实施。也可以说，知识产权是个人私权与社会公权的相互磨合的产物，也是个人利益和社会公共利益的相互妥协的结果。专利权作为知识产权的权属之一，自然也避免不了知识产权此种特性的涵盖。也就是说，专利权的产生是个人利益和社会公共利益相互调和的结果。对于专利侵权中直接侵权与间接侵权之间的关系的探讨，能很好地为专利侵权划定边界，有利于实现知识产权法的目的。

间接侵权以直接侵权为前提还是二者毫无关系，学术界尚无定论。共同侵权说认为：间接侵权必须要有直接侵权的存在，直接侵权人和间接侵权人承担连带责任。在日本，有关间接侵权的必要性主要有“独立论”、“从属论”及“修正论”三种观点，其中‘蚀立论”是主流观点。“独立论”者认为“从属性说”的不合理之处在于如果是为个人使用、为了科研目的、先权利人的使用等，由于其并未构成直接侵权，即便间接侵权行为严重损害了专利权人的利益，也不会得到有效制止。“从属说”认为，间接侵权是直接侵权成立的前提和基础，二者是充分不必要关系，持此类观点的学者较少。“修正说”学说认为，从间接侵权扩大专利保护范围，但不得限制他人经济活动自由。

在这里，不得不提到的是，涉及到专用品专利时，其间接侵权针对涉及专利的产品或者方法中的零部件的侵权行为。而对涉及零部件的侵权的时候，只要求“仅在专利产品的制造中用到的物品”以及“仅在使用专利方法时用到的物品”，强调的是零部件的专用性。在实务中，“专用性”的概念指此类零部件除了专门用于专利产品或者专利方法之外，不具有其他在社会上得到普遍的认可的用途。从这个层面来说，应当采用“独立论”为宜。

假设A这种间接侵权物品，不仅用于B这种侵犯专利的行为，还存在C用途。那么，在A尚未发生直接侵权的情况下，行为人虽然有积极诱发之意图，但A是否侵权仍然无可定论。如果仅仅因为A存在的这种侵权可能性，就认定A产品所有者承担间接侵權人的责任，势必会产生对权利人保护过强的问题。加之本不存在直接侵权行为，间接侵权人将在诉讼中成为唯一被告，并且由其承担A产品不具有侵权可能性的证明责任。在此情形下，赋予间接侵权人过重的义务，要求其查明其所拥有的A的所有用途都不具有侵权可能性，几乎是不现实的。法律不能强人所难，在诉讼中两造当事人不同的义务和责任，有违公平合理理念，也显失公平。基于此，“从属论”应当是更为合理的选择。

在中国大陆，理论界主要有两种观点：“独立侵权说”和“共同侵权说”。主张“独立侵权”的人认为直接侵权并非间接侵权的充分条件，即使不存在间接侵权行为，也可能构成间接侵权；“共同侵权说”支持者认为，专利间接侵权成立的充分条件是直接侵权行为，专利的间接侵权从属于直接侵权，因此也称为“从属说”。第一种主张的学者提出，间接侵权的构成要件和归责原则都不同于直接侵权，只有承认间接侵权可以独立存在，才不至于给与侵权人更多的时间和机会，使将专利侵害的可能性变成现实性，导致更大的损失。但反对者也提出，即使承认间接侵权行为是独立存在，对间接侵权的判定也不应以直接侵权的发生为前提条件。共同侵权说的支持者认为，应当确立间接侵权以直接侵权行为发生为前提条件。他们给出的解释是，一方面如果没有发生直接侵权，但却追究间接侵权责任，这就相当旗帜鲜明的认可了部分专利侵权。但是每一项专利都是一个完整的技术方案，从侵权判定时，无法将一个完整的技术方案所包含的技术特征和权利要求单独分开，因此并不存在部分侵权。再从逻辑上推断，自然在未发生直接侵权的情况下，追究间接侵权不大现实，会导致专利的技术方案失去完整性。另一方面，如果承认专利间接侵权单独存在，将导致专利的保护范围过分扩张。但是，知识产权作为知识财产权，不仅是—种私权，还是一种财产权，其权利内容被作为与社会关系和社会福祉相适应的法律而制定和实施。也可以说，知识产权是个人私权与社会公权的相互磨合的产物，也是个人利益和社会公共利益的相互妥协的结果。专利权作为知识产权的重要权项，这种属性体现的更加淋漓尽致。因此，专利保护范围的过分扩张，势必危机公共利益，有悖于专利保护的目的之所在。在实务界，主流观点也是以从属说为原则，以独立说为例外。

四、结语

就专利的间接侵权与共同侵权关系问题，不能简单的将二者对等起来看待，二者在立法宗旨、认定标准、诉讼参与人和诉讼程序等各方面都存在差别。司法实务中，将专利的间接侵权问题，依据共同侵权来认定有待商榷。另外，专利的间接侵权也不一定以直接侵权为必要条件，在此问题上，“独立论”抑或“从属论”或许更加适合我国国情。