民法典编纂下的宅基地使用权流转刍议

周 洲

贵州大学法学院

一、宅基地使用权之概念及制度构建

（一）宅基地使用权的概念

在我国农村地区，农民的法律权利意识薄弱。但农民对土地及其宅基地却天然有一种所有权的观念。只不过，在我国当前的土地制度下，农民对农村土地和宅基地的拥有受到很多的法律限制。为使物尽其用，盘活农村的土地及宅基地，学界早已开始探讨“宅基地使用权”的法律属性，这些研究在2007年颁布的《物权法》在第三编的“用益物权”章以法条的形式表现出来，“宅基地使用权”第一次在法律上有了一个明确的界定。

然而，该规定在实际生活中还是不能有效地调节农民因房屋建筑而产生的各种问题。在有的学者看来，该权利的归属未定，用益物权人与自然物权人没有任何搭接的独特权利，存在制度漏洞。此观点认为这并非否定农民宅基地使用权的存在，但是，仅以“用益物权”设置制度，并没有完全涵盖到我国复杂的农村土地及宅基地权属的实际情况，也无法涉及权利义务关系。[1]也有部分学者认为土地使用权具有等价交换的特质，而宅基地使用权具有用益物权的法律性质，宅基地使用权的经济价值和农民的切身利益有很大程度上的联系，将用益物权的法律属性作为交易对象进行自由转让存在一定的弊端，尤其是对流转对象加以限制的规定，将带来农村房屋流转的困境，导致流转的复杂化。

（二）宅基地的制度构建

20世纪60年代，中国社会缺乏法制、集体本位至上，根本没有个人权利的观念，更谈不上农民个人对土地的所有。然而，在农村集体所有的大格局下，也有个人财产占有的残余，尽管在强烈的集体土地所有权与土地的公有制的观念和国家意识形态下，部分农民仍然获得了宅基地，也开始出现了占有和使用“宅基地”的事实和习俗。“宅基地”这个法律概念更多地体现出法律重视基地的集体所有，忽视住宅的倾向。在农村的实际生活中，农民建筑住宅时往往存在着这样一种观念“谁盖的房子是谁的”，因此，把农村“宅基地使用权”保护的重点落脚在房屋归属上，这似乎反映了农民对房屋的观念，农民可以在集体的土地上修建自己的住宅。基于此，就有学者认为，“宅基地使用权”在一定程度上混淆了农民住宅权和地基使用权，更多体现在注重“土地”问题。这表明，我国《物权法》在创制宅基地“用益物权”时，并未强调宅基地所有权中地基之集体所有权，这种建筑在集体土地上的房屋，在流转时当然要遭遇困境了。

二、宅基地的功能及其特征

（一）宅基地的居住保障权的功能

居者有其屋，无论在城镇还是农村，房屋都是生活中最重要的财产。在土地依法归国家所有或者集体所有的社会主义公有制下，要从物质上保证公民取得房屋所有权，满足公民建房用地的需要，建立宅基地使用权制度是唯一选择。故宅基地居住保障权的功能就得以体现。在农村只要是本集体经济组织成员都有权利以无偿的方式获取一定面积的宅基地，以保障其日常的生产和生活。这种权利不被任何人侵犯。制度意义在于：第一，宅基地使用权的目的在于解决居民私有住房的用地问题。第二，宅基地使用权通常政府部门规划认定，不需要交纳使用费。农民在分家析产自立门户时，基本上都可以通过合法的程序申请到适当的宅基地建筑房屋。对立法目的的实现看来，有不少民法学者认可了宅基地居住保障权的功能属性。[2]

（二）宅基地的分配性特征

1.申请程序的合法性

宅基地使用权的取得，首先要申请，需要经过相关程序的批准。城镇居民建筑房屋需要使用国有土地时，须向所在地、市、县土地管理部门申请，经批准取得宅基地使用权。

2.公平分配

《土地管理法》第62条第1款的相关规定体现了农村宅基地公平分配的原则。就目前农村地区的居住特点而言，一家一户拥有一处宅基地也基本满足了日常的生产生活需求，虽然在我国农村地区这条并没有得到完全的贯彻落实，特别是农村地区还存在着超生的现象，因此宅基地的审批基本上体现了公平分配的原则。这与城市中，通过财富和权势过多占有房屋，如拥有数十套的“房叔”“房姐”事件相比，农村住房的公平性在整体上就比城市好得多，这正是宅基地使用权制度的公平分配功能体现。

3.使用上的限制

农村宅基地制度的根本目的是要解决农村居民的居住问题。因此从公平保障的前提出发，对农村宅基地的使用有严格的限制。对满足农民日常居住外的用途，往往要受到法律的限制。当前有两种情形：一是当下农村随处可见的“农家乐”用地，如果占用宅基地土地，那也要被严格限制；二是当事人依照合法程序申请取得了相应的宅基地，但是在很长一段时间内未开发使用，也有可能被有关部门将宅基地收回。因为以上两种情况没有实现宅基地作为一种保障农村居民居住权的性质而存在的目的。

三、宅基地流转及其限制

（一）宅基地使用权流转的立法现状

关于宅基地使用权流转的相关法律规定并不多。在《土地管理法》第六十二条、六十三条、《担保法》等法律中对于宅基地的申请程序以及宅基地使用权是否能够抵押做了相对详细的规定，《物权法》第146条的规定也再次体现这一原则。随着经济快速发展，转让土地使用权的案件不断增多，也存在着非法转让宅基地使用权的情况。一般情况下即是只转让房屋的所有权，到房管部门做变更登记，但相应的土地使用权却不能转让，这是当前法律规制下农村房屋所有权和土地使用权相分离的局面。对这种两分离的情形，目前并没有相对完善的立法，在司法实践中也容易导致同案不同判的情况，农村房屋流转的法律限制，制约了农民财产权的实现，同时也增加了农村地区的不稳定因素。

（二）关于宅基地流转的司法裁判

近年来，在城市郊区周边的农村，居民通过各种途径购买农村宅基地住房的现象多有发生，如果法律认定这一行为的效力，这必然导致农村宅基地自由流转，从而扰乱了农村村民的居住及日常生活和生产。在裁判文书网上搜索“宅基地”“转让”等关键词可看出，不同法院在审判相关的非农村集体经济组织成员购买本集体组织宅基地的问题上多数判决都认定合同无效。法律对于宅基地使用权的流转一直保持禁止性的规定，因为宅基地使用权是一种以身份为基础的权利，其权利主体具有特定性，即仅限于本集体经济组织成员，宅基地使用权的这一权利属性限制了农村房屋流转到非集体组织的成员。

四、物权法下关于宅基地使用权立法建议

（一）宅基地使用权的取得

首先，要明确宅基地使用权的取得采用登记生效原则。这可以借鉴城市房屋登记制度，由相关部门进行统一的登记。根据《物权法》的规定，不动产的生效要件即是不动产登记产生物权变动关系。为了防止纠纷发生，必须充分落实不动产登记制度，更好地确权和保障当事人的合法权益，促进农村宅基地健康、合法、有序的流转。实现上述目的，要从以下几个方面着手。一是初始取得的申请人、申请条件及申请程序法定化；[3]二是法律明确规定实践中存在的农民自住的房屋出售给非集体成员从而带来的小产权房问题；三是农村外嫁女问题，需要在法律中明确其宅基地使用权的申请问题；四是明确禁止申请人把宅基地用于非生活的商业性开发。

（二）明确宅基地转让主体和受让主体

根据现行法律，农村宅基地的受让主体主要是本村集体经济组织内部符合规定的成员。根据规定，他们可按照法定程序申请宅基地和使用宅基地，用于建造满足生活需求的房屋，农村村民一家一户只能拥有一处宅基地。至于宅基地的流转问题，目前的司法实践仅认可本集体经济组织成员之间的流转，且受让人必须是在本集体内没有宅基地的农户。但是在实际生活，对这一制度的突破早已有之，每个地方都存在着交易宅基地的行为，交易的手段各有差异，最终是要规避现行法律的禁止性规定。

立法应该积极回应这一问题，一是保留关于宅基地转让主体和受让主体的限制即是两者都是农村集体组织成员。这是由宅基地本身的性质所决定的，宅基地功能之一是要保障农村村民的住房权利，防止因村民建房而占用耕地这一问题。二是保障村民的切身利益。司法实践中存在的宅基地使用权纠纷的问题，法律应该明确该权利人有权对多余宅基地在集体内部进行处分。

（三）宅基地使用权的消灭

农村宅基地的消灭有自然原因和法律制度原因。自然灾害的原因显而易见。经济的发展、城市化的进程也可能带来农村宅基地消灭的事实。随着经济快速发展，越来越多的农民进城务工，农村常住人口大幅度减少。同时城市扩大，城乡结合部建设，城市公路占用宅基地的问题越来越多，必然导致农村宅基地出现闲置或者被占用从而被消灭的情形。《物权法》第154条即是对于因自然原因而使得宅基地消灭的规定。而当下的法律中并没有对于因法律或其他原因如城市化等致使宅基地消灭的相关规定。各地根据地方情况，设立一些兜底条款。在宅基地灭失后，可以考虑由农村集体经济组织统一办理注销登记等手续。

综上所述，由于现行法律对于宅基地的规定甚少，加之在一些疏于监管的乡村，城镇居民购买农村宅基地用房的情况比比皆是，不管是作为自用还是营利性使用都会破坏“宅基地使用权”的立法宗旨，严重影响农村居民的日常生产生活。因此完善宅基地的立法，推进农村宅基地改革顺利的进行，就变得尤为重要。