共同犯罪实行过限的认定

石小玉

贵州大学

一、共同犯罪实行过限的概述

共同犯罪是二人以上基于同一的意思联络而实施的犯罪行为，在共同犯罪的过程中，有时会出现特殊情况。即两人以上共同预谋实施某犯罪行为时，有时会因多种因素导致实施的行为超出了共同故意的范围，这种情况在刑法学界有多种称谓，如“共犯的过剩”[1]、“实行过当”[2]、“逾越之行为”[3]、“实行过限”[4]等等，现在我国理论界比较通说承认的定义是“实行过限”。而对于如何来定义实行过限，刑法理论界也存在多种表述。第一种观点认为，共犯的实行过限行为也即是共犯的过剩行为，是指作为实行犯的共犯人实施的超出了共同犯之间预谋的行为。[5]第二种观点认为，共犯的实行过限是实行犯在共同犯罪的实行过程中实施的超过共同犯罪人的共同故意的犯罪行为。[6]第三种定义是，实行过限是在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪的一种犯罪行为。[7]第四种定义是，实行过限是共同犯罪中的实行犯实施了某种超出共犯人共同谋议的犯罪范围的行为。[8]

所以在有关共同犯罪实行过限的认定中，可以总结出有几个主要的争议问题。大致可以归纳为：过限行为发生在什么阶段？是否包括违法行为？主观方面是故意还是过失？抑或是包含故意和过失？主体方面可否包括教唆犯、帮助犯等共犯人？笔者对此将在后文进行详细探讨。

二、实行过限的责任承担理论

（一）共同犯罪实行过限责任承担域外理论

在共同犯罪故意的驱动下，共犯成员在特定范围内实施犯罪行为并对此产生的危害结果有所期待。由此，共同犯罪的责任承担方面应由共犯人共同承担。但是当发生共犯成员超过共犯故意实施了其他犯罪行为的情形时，由谁对此行为承担刑事责任？承担责任的依据是什么？

德国从其“偏离约定说”出发，认为实行过限超越了共犯人之间的共同约定，共犯人仅对共同约定范围内的犯罪负责。[9]所以过限行为人对其超过共犯故意的行为所产生的罪责由其自己承担。意大利对实行过限责任承担有其明文规定。《意大利刑法典》第116条第 1款规定，当实施的犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时，如果结果是他作为或不作为的结果，他也得对该犯罪负责。[10]所以意大利对于实行过限的判断不是只考虑主观因素，开始重视行为人的客观行为。如果过限的结果是其作为所导致自然承担责任，同时认为如果行为人有作为义务而不作为，即使是超出共同故意，也要对该结果负责。在英国刑法典对实行过限刑事责任承担也有规制，也认为在预谋范围中应该由全体共同承担责任，自己实施的犯罪行为由行为人自行负责。①

由此可见，域外对于共犯实行过限的刑事责任承担的规制上，少数国家对其在刑法典中对其有明文规定，多数国家仍然处于理论的探究，但通常都认可实行过限行为由过限行为人自担其责。日本、俄罗斯、德国等都是从主观方面考虑来认定实行过限，认为超过共同故意（或者说共同约定、谋议）实施的为过限行为，由过限行为人自己承担，但意大利从主观客观结合的方面考量，认为虽然不同于共同故意，但是如果共犯人对过度结果的发生有促进作用也仍然要承担责任。英国则认为只要犯罪为预谋实施的且性质未被根本改变，即使结果有所意外也不认为是实行过限，但若因主犯个人有意改变而实施的其他改变了原本犯罪性质的行为，则视为实行过限。

（二）共同犯罪实行过限责任承担国内理论

从我国对于共同犯罪中责任承担的原则来看，我国大部分理论观点是超越共犯人之间意思联络而为的犯罪行为为实行过限，从个人罪行自己担责的角度出发，普遍赞同过限行为应由行为人自己对此担责。实行过限理论的提出的最初目的是为了明确共犯中的责任承担，免除共犯理论所带来的责任连带的影响。[11]

对于共犯行为的过限的认定，我国多数主张以行为人是否超过了共同故意为标准。张明楷教授认为，在行为没有超出共同谋议的范畴时，手段、情节的变化都只是一个量的变化而非质变。[12]由此认为，超出了共犯人之间意思联络所实施的行为认定为实行过限，而对于未超出共犯故意的行为，虽然在实施方式或者各种具体情节上有所不同，仍然认定为共同犯罪。我国学者为更好地对共犯实行过限的责任承担进行讨论，以过限行为与共同犯罪之间是否有重合为标准进行了划分，认为可以将过限行为分为重合性过限和非重合性过限。关于这种重合标准的认定是基于考虑于行为之间所特有的性质和刑法典所规定的各种分罪的具体犯罪构成之间可能具有的相互交叉关系，如故意伤害与故意伤人两罪的关系。[13]重合性过限行为，也即行为人实施的过限犯罪行为和共同犯罪之间基于重合性判断后有交叉重合关系。在重合的限度内，过限行为人与其他共犯人共同承担刑事责任，但在重合限度外，则由过限行为人单独承担刑事责任。对于非重合性过限的情况，过限行为人在实施了过限犯罪行为的同时，也实施了共同犯罪，一般情况下予以数罪并罚。但在成立想象竞合的情形下，仍然应该考虑想象竞合。

三、实行过限认定的争议点

（一）客观方面

我国对于共犯实行过限的定义众说纷纭，由上文提及观点来看，主要存在几方面的争议。首先实行过限问题是为了确定发生特殊情况时共犯人之间的罪责，脱离了共同犯罪来研究实行过限问题就没有意义，所以过限行为必须发生在共同犯罪中。在共同犯罪的预备、实行、完成几个阶段能发生实行过限问题吗？本文认为实行过限可存在于前两个阶段，但不可能存在于最后一个阶段。因为预备阶段与实行阶段共犯犯罪都处于进行中，共犯人都可能在实施共同犯罪行为时超出共同故意实施其他犯罪行为。如果共同犯罪行为已经结束，对共同犯罪的评价也就到此结束，就无所谓再评价实行过限的问题，此时行为人再实施的犯罪理所当然由其自己承担刑事责任，此处思考实行过限问题并无必要。

其次，过限行为人相比其他共犯人在基本的共同犯罪行为以外还实施了过限行为，而对于这个过限行为的性质如何界定？是否限制其为犯罪行为？抑或是违法行为也可？本文认为过限行为要承担刑事责任，必须应当是符合刑法规范规定的行为，所谓“无行为则无责任”。实行过限理论的探究是为了认定在共同犯罪中超出共同意思联络的实行行为的责任承担，同时可以限制刑罚的处罚范围，避免共犯人非因自己的行为而承担刑事责任的情形。所以这里讨论的构成实行过限的行为，应该是被刑法所禁止的行为，即犯罪行为，不包括所有的违法行为。

最后，对于实行过限的实施主体方面的认定，实行过限问题的先决条件是共同罪行的成立，这也意味着实行过限的主体限于共同犯罪的主体范围。有学者认为，共犯实行过限的主体仅限于实行犯。[14]支持的理由大致有两点：第一，根据“共犯从属性说”，认为共犯行为之所以被处罚是依赖于实行行为，共犯的帮助行为本不具有严重危害性。第二，认为由于非实行犯并不参与到共同犯罪的实施中，所以其超出共犯故意实施的行为很容易认定为单独犯罪，且与其他的共犯人之间没有直接联系，不属于实行过限讨论的范围，因此不需要在实行过限进行讨论。本文对此并不同意。对于上述所说的以“共犯从属性”为理由这一点来看，实行过限是独立的犯罪形态，其成立依赖于之前的共同罪行，但在判断过限行为是否构成犯罪时，并不需要依赖于其他行为，只需以过限行为本身是否符合犯罪构成要件为判断基准即已足够。因此，此种情形并不适用“共犯从属性说”。其次，对于第二点理由，本文认为虽然有一定的道理，对于比较明显的与共同犯罪没有关联的行为确实很容易判定为单独犯罪，但是帮助犯、教唆犯等共犯在共同犯罪的实施过程中，若超出共同犯罪故意实施的行为与共同犯罪行为关系比较密切就会难以区分。

（二）主观方面问题

过限行为是共同犯罪中行为人实施了超越共同犯罪意思的行为的情况，共同故意也即行为人之间对犯罪行为在认识一致的基础上，对行为所会导致的危害结果持期待或者放任的心理。[15]所以在主观方面行为人要有超出共同故意的罪过，同时由于实行过限存在于共同犯罪中，也即要求行为人主观上拥有两个罪过心理，一个是对于共同犯罪行为的故意，另一个是实施超出共同故意的行为的罪过。但我国刑法不承认共同过失犯罪，所以对于前一个共同犯罪的所持罪过只能是故意，但对于过限行为的主观方面是否有限制仍需进行详细讨论。在实践中对此有两种观点，一种观点认为，实行过限只能成立在行为人主观上持有的是故意的罪过为前提的情况下，持此观点的学者提出的理由为，我国刑法不承认过失共同犯罪，所以在共同犯罪中某一行为人过失实施了其他犯罪行为，这种基于过失的心理是不可能成立共同犯罪让其他共犯人共同承担责任，所以不存在过限理论所要避免的株连情形，实行过限应该仅限于故意的罪过。[16]此种观点将不承认过失的共同犯罪理论作为基础，认为过失的实行过限不可能共同承担责任，但实行过限本就是一种新的形态，如此考虑似乎也有不妥。第二种观点认为，实行过限的主观罪过方面既可以由故意构成，也可以由过失构成。此观点出发点是对超出共同犯罪故意的概念的界定，后文会进行详细论述。

此外，对于实行过限的超出共同故意的标准的认定上，理论界也存在不同学说，第一种“未经同意说”，即在两人都要共同行为以及产生的危害后果（包括意外结果）承担责任，但其中部分人超出了两人共谋同意的范围实施其他行为时，其他人对这种未经其同意的行为不承担责任。第二种是“未预见说”，此观点认为共同犯罪的成立范围是行为人能够预见的全部范围，只要发生的结果只要不超过其他行为人能够预见的范围，仍然成立共犯，也即认为实行过限的情形是行为人实施了其他共犯人所不能预见范围的犯罪行为。第三种“预谋范围逾越说”，认为实行过限的行为人的主观方面是超出了共同预谋的范围。第四种是实质改变规则说，此说为英国司法所提倡，认为实行过限是行为人主观方面是超过了共犯人原犯罪的实质内容，也即与原共同犯罪具有实质上的不同。对于是否发生实质性改变的认定，一般从多个方面进行思量，比如犯罪对象、犯罪行为性质等。

（三）本文观点

针对实行过限行为人主观的判断本文同意后一种观点，首先，在实行过限理论的创设中，将其规定为超出共同故意范围的行为，并为规定超出后的必须为故意，所以对于超出的行为也可能持有过失的心理。其次，虽然刑法上不承认过失共同犯罪，不会产生责任连带可能，但对于此过失的过限行为仍然需用实行过限的责任承担理论来对其责任问题进行认定。而针对超过共同故意的几个判断标准，各有利弊。“未经同意说”这一观点以是否超过行为人之间的共同同意为判断实行过限的主观标准，考虑到了在行为人之间在共同同意实施某种犯罪行为时，即表明他们共同同意实施犯罪行为并且期待犯罪结果。在部分共同犯罪人未经其他共犯的同意实行了其他行为时，自然是违反了共同同意的过限行为。但这种观点也存在缺陷，按照通常理解“同意”这个词，可以包括事前同意、事中同意、事后同意。在犯罪过程中部分行为人实施了过限行为，事后其他共犯可能基于利益考量同意这一行为时，如果以此为标准则必然认为此过限行为成立了共同犯罪，以事后的主观心态代入到犯罪行为时的场景来进行判断，是否合理？主客观相一致的原则约束的是行为实施当时。所以对于事后同意的主观意向不应该提前到行为时来进行评价，事后同意不应该具有追溯力。所以未经同意说不能排除事后同意这种情况。而“未预见说”这种观点以共犯人所能预见的范围为共犯的成立范围，能够最大明确共犯的刑事责任，但对于如何界定“共犯人能够预见的所有范围”是一个难题，以一般人标准？一般理性人标准？还是共犯人自身为标准？在这一点上需要考虑。“预谋范围逾越说”此观点即将共同故意理解为“预谋”，相比较未经同意说，此说能够排除在事后同意的情形下责任承担会被归类为共同责任的情况。但预谋这一词语的概念范围外延较广，难以具体明确。而且预谋一词，通常意味着事先进行谋划，对于共犯在事中临时通谋而且经大家共同同意的情况，能否界定为预谋也争议较多。

所以，本文认为对实行过限人主观方面进行判断，可以考虑采取“预谋范围逾越说”兼采“未预见说”。即对行为人是否为实行过限进行主观判断时，首先以“预谋范围逾越说”来进行评价，若能评价超出预谋范围，再进行第二步“未预见说”标准，看此行为是否是其他共犯人所应当预见的。如果仍然得出否定结论，则主观上符合实行过限的主观方面。

综上来看，对共犯中实行过限问题的认定，牵涉到诸多理论的交融，首先实行过限存在于共同犯罪中，我们要从主观与客观两方面对行为人的行为是属于共同犯罪还是实行过限进行判断，要避免以共犯理论进行盲目归罪。

注释

①英国法律委员会制订的1989年《刑法典草案》第27(5)条，只要犯罪是预谋实施的，即使被害人或者财产不在计划之内，从犯也应对实际实施的行为负责，但从犯无需对主犯故意改变不同被害对象的行为负责.