“理性他者”的依归——让与担保实践争议探源与启示

姚 辉 李付雷

让与担保系一种通过移转自己财产的所有权来担保向对方融资的交易方式，是各国家和地区交易实务上的一项习惯法制度。[注]陈华彬：《我国民法典物权编研究》，载《政法论坛》，2017(5)。自德国法学说和判例承认其习惯法地位以来，经日本和台湾地区辗转至中国大陆，时至今日，其制度机理、法律构成和表现形式早已今非昔比。时逢“编纂民法典”之盛事，让与担保理所当然地再次引起了广泛关注。与十年前制定《物权法》之时“没有一起动产让与担保的案例报道”[注]王卫国、王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》,载《现代法学》，2004(5)。的情形不同，如今的让与担保在司法实务中已是随处可见。因此，正视让与担保的存在，通过对实践中案例的研究来厘清让与担保制度存在的问题，进而在理论层面为民法典编纂提供支撑和参考，已经是一个现实的课题。

一、案例的鸟瞰

笔者以“通过预先转让标的物的所有权来担保债权实现”为标准，经检索、阅读、剔除得到了79个案例，通过对样本案例的标的物类型、审判态度、认定标准、审级等因素的分析，得以管窥让与担保在实践中的样态。

在事实认定方面，法官的做法较为一致，无论交易外观如何，只要当事人通过“转让标的物的所有权来担保债权实现”，就认定其构成让与担保。应当指出的是，在比较法上，这种“实质重于形式”的做法并非孤例。《美国统一商法典》第9编第109条a第1项即规定：不管交易的形式如何，只要该交易依合同在动产或者不动产附着物上创设了担保权益，就接受本法的调整。该法提出了以“经济属性”(Security Interest)，而非“主观表达”(Form of Contract)[注]此段中文为作者所译，原文参见UCC Article9-109：this article applies to:(1) a transaction,regardless of its form,that creates a security interest in personal property or fixtures by contract。来核定一种意定法律关系属性的做法，即引导法官如何检视当事人的遣词造句，并将交易中的担保问题纳入第九编中来处理。[注]董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，载《中国法学》，2014(3)。鉴于让与担保交易表现形式的灵活多样，为了规范让与担保的效力以及对第三人交易安全的影响，法官有必要拨开形式表达的重重迷雾，根据“各方当事人之间的担保意图”来认定让与担保。

从样本案例来看，让与担保所涉及的标的物虽较为广泛，包括房屋、股权、一般动产、特殊动产和债权等等，但主要的还是房屋，股权次之(详见表1)。在是否承认让与担保的合法性方面，各地法院的态度可谓存在严重分歧，其中承认者和否认者之比例大致相当，没有形成主流的意见(详见表2)。与各地法院之间割裂的态度相呼应的是较高的上诉率，数据显示，包括二审和再审在内的让与担保案件上诉率高达51.90%(43.04%+3.80%+5.06%，详见表3)，另有个别案件则提出了执行异议，这一点大概也从侧面反映了让与担保在司法实践中的混沌程度。

表1 标的物分布统计表

表2 法院态度分布统计表

表3 审级分布统计表

二、持否定态度的审判思路及其类型化评析

从笔者所考察的案例来看，法官否定让与担保之合法性的理由主要有三个：违反物权法定原则、构成通谋虚伪表示和触犯禁止流质的强制性规定。以下从这三个方面分而述之。

(一)物权法定原则

法官无论是支持还是反对让与担保存在的合法性，首先都要面对物权法定原则的拷问，作为绕不过去的一堵墙，如何对待物权法定原则，注定是理解和评判让与担保实践争议的基础。

1.物权法定原则担当了区分物权和债权的工具

话要从德国民法说起。德国学者雅科布斯曾指出，德国的法典编纂体系特点并不是五编制，也不是在法典的开始设置总则编，而是对物法和债法的截然区分。[注]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，182-183页，北京，法律出版社，2003。民法上区隔债与物，虽早在罗马法已开其端，但是直到19世纪萨维尼重建罗马法体系，才被赋予鲜明的哲学基础——人是自由的，物是不自由的。[注]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，72-73页，北京，中国政法大学出版社，2002。面对诉之学说中常常呈现的混乱状态，萨维尼希望通过区分“诉本身的内在性质，换言之，它们(的产生)是基于与通过其所保护之权利的关联性”[注]萨维尼：《萨维尼论对人之诉和对物之诉》，载《中德私法研究》,2006(1)。来将罗马法中杂乱无章的法律规则条理化。在萨维尼看来，法律的支配在财产关系中得到了完全的贯彻[注]萨维尼：《萨维尼论财产权》，载《中德私法研究》，2006(1)。，其客体包括物和行为，这也构成区分物权和债权的基本出发点。对于前者，我们无力支配作为一个整体的不自由的自然，仅能支配其特定的部分，即形成对物的权利，其中所有权为物权最纯净、最完整的形式，他物权仅作为例外而存在；对于后者，因人就其自然属性而言是自由的，支配必定不是针对其他人格的整体，而是仅仅针对其具体的行为，称之为债。[注]金可可：《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》，载《中国社会科学》，2006(2)。

其后，温德沙伊德将“债权和物权的区分，建立在其各自的请求权的效力和内容的区别之上”[注]金可可：《温德沙伊德论债权和物权的区分》，载《中德私法研究》，2006(1)。。债权是请求特定人作出特定行为的相对权，即其发明的“请求权”，而物权则属于请求一切人不作为的绝对权，也就是支配权。由于温德沙伊德的巨大影响，直接导致物权和债权区分理论被《德国民法典》所采纳，首创了相互独立的物权编和债权编。为了维持这种区隔，潘德克顿法系从物权和债权的区分理论中衍生出了有体物观念、分离原则、抽象原则和物权法定原则，以将物权法彻底隔离于债法，物权法定原则正是因此而作为维持物权法自治性的工具出现的。如果允许当事人任意创设物权类型和改变既有物权的内容，那么必然导致债法领域的契约自由原则在物权法领域的适用，无法确保物权法的自治性。[注]黄泷一：《大陆法系的物权类型封闭原则：历史、演变与启示》，载《私法》，2016(2)。在“所有权—他物权”的结构下，“其他限制物权作为抽象所有权的附庸，必然要被限定于少数的几种类型”[注]朱虎：《物权法自治性观念的变迁》，载《法学研究》，2013(1)。。不仅如此，因许多依附于所有权之上的人身或债务关系都必须予以清除，物权法定原则还起到了整理旧物权的作用。借助于物权法定原则，“使得权利体系更为合理，物债二元财产权体系更为清楚，在类型体系中互为对照，物权在有关区分中内涵外延更清晰，潘德克顿法律的形式理性亦因此为人称道”[注]王玉华：《康德的“理性占有”思想对物权观念的影响》，载《私法》，2007(2)。。

2．让与担保违反了物权法定原则

潘德克顿学派将债权和物权进行了概念化思考，认为特定物之上存在的财产权就只有债权和物权这两种权利，除此之外，再无别种类型的权利。[注]张鹏：《物债二分体系下的物权法定》，载《中国法学》，2013(6)。在确立物权法定原则之后，其直接后果就是“所有不符合物权与债权严格界限划分的混合形式原则上都被谴责为‘错误的’，所有理论上试图进行的某种意义的‘相对物权’一开始就被认为是不恰当的”[注]沃尔夫冈·维甘德：《物权类型法定原则——关于一个重要民法原理的产生及其意义》，载《中德私法研究》，2007(2)。。典型如封建时期遗留下来的向物权概念，属于界乎物权与合同权利之间的特殊形态，终因其阻碍了物权行为和债权原因行为之间的彻底分离而被否定。[注]金可可：《论对物权、对人权与向物权概念的缘起——兼论注释法学派及后注释法学派对债权物权区分论的贡献》，载《社会科学家》，2008(9)。而让与担保中的“所有权”处于一种形式的价值权向实质所有权转变的中间状态，不单具有担保债权实现的价值效用，更可有当事人根据特定交易之需要，约定债权人对标的物享有占有利用的实质权利。在执行让与担保权时，债权人亦可凭此直接取得担保标的物，即使需要进行价值清算。[注]顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载《民商法论丛》，1998(10)。简言之，让与担保不仅“背离了我国法上所有权的基本观念”[注]高圣平：《民法典中担保物权的体系重构》，载《法学杂志》，2015(6)。，也与担保权作为他物权的基本构造相冲突，难以归类于任何一种法定物权类型，无法被物权法定原则所接受。

3．违反物权法定原则的法律效果

通过前述笔者检索的案例可以发现，在审判实践中，许多法官直接依据物权法定原则而认定包括让与担保合同在内的整个交易无效。比如，在郭亚洲与李亚晶合同纠纷案中，李亚晶以一辆越野车转押给郭亚洲作为担保，亦约定回赎权的协议，法官直接认定让与担保“违反了物权法规定的‘物权法定’原则，而属于无效约定”，然后根据《合同法》第58条关于合同无效的后果的规定，要求李亚晶返还借款以及承担导致合同无效的过错责任。[注]参见邯郸市中级人民法院(2015)邯市民一终字第00737号二审民事判决书。

然而，从物权法定的规范类型来看，这种“违法=无效”的简单判断的合理性不无疑问。首先，当今社会的政治、经济和文化已发生重大变迁，民主观念深入人心，旧物权服务的旧政权已无复活之任何可能[注]刘正峰：《论无名物权的物权法保护——从对物权法定原则的检讨开始》，载《法商研究》，2006(2)。，由此导致物权法定原则已丧失了早前曾被赋予的“整理旧物权的价值”，无需再引入政治、公序良俗等“民法外因素”对法律行为进行管制。其次，诸如促进财货流通和交易安全等价值追求，在将物权法定原则概念化的过程中，已经将这些“复杂之价值或技术的考虑隐藏在法律之用语里头，使得后来者不必再重复考虑这些情事”[注]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，54页，北京，中国政法大学出版社，2001。，使其进一步纯化为支撑民法体系的内部强行法。这类民法强行法只是提供一套自治的游戏规则，违反民法强行法的行为最严重的后果只是“不生效”，受法律的非难性程度最低，而并不管制人们的私法行为。[注]谢鸿飞：《论法律行为生效的适法规范——公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》，2007(6)。最后，物权法定原则作为区隔物权和债权的工具，旨在通过限定物权的类型和内容来达到其效果，表现状态则为物权的封闭性。而让与担保合同具有相对性，无法对抗第三人，属于债权性质的请求权，并不受到物权法定原则的限制。这就决定了物权法定原则的效力范围局限于物权，仅仅阻却“权利人以自己所有之物来担保债权的实现”的非典型担保发生对抗第三人的物权效力，即物权“不生效”，而并不禁止当事人自由达成转移和回赎所有权的债权合同。让与担保合同“无效”作为非难性程度最高的一种法律行为效力评价类型，既与物权法定原则的规范性质相左，亦超出了物权法定原则的目的范围。

(二)通谋虚伪表示

判例显示，有部分法官以让与担保约定构成通谋虚伪意思表示为由，而认定其无效，从而适用合同无效返还规则。比如，在孙英连与郭宝娟等返还原物纠纷案中[注]参见延边朝鲜族自治州中级人民法院(2017)吉24民初96号一审民事判决书。，法官认为，因“双方签订的房屋买卖合同系通谋虚伪的合同，并不存在真实的房屋买卖合同关系”，依据合同无效返还规则支持了孙英连返还原物的诉讼请求。无独有偶，在德国和日本的早期判例中，也都曾出现过因认为让与担保构成通谋虚伪表示，而将其判定为无效的做法。[注]马俊驹、陈本寒主编：《物权法》，461-462页，上海，复旦大学出版社，2007。这种拒绝承认让与担保合法性的思想表现，深层原因仍是“其属性上物权性和债权性难分轩轾，实为物权和债权的中间类型”[注]姚辉、刘生亮：《让与担保规制的立法论阐释》，载《法学家》，2006(6)。，难以在物债二分的逻辑下明确其合理依归。随着让与担保在经济实践中发挥越来越重要的作用，我国虽有个别案例仍坚持这种看法[注]在笔者所获取的79个让与担保案例中，仅有两个案例以通谋虚伪表示为由否定让与担保的效力，主要如下：延边朝鲜族自治州中级人民法院(2017)吉24民初96号一审民事判决书；延边朝鲜族自治州中级人民法院(2015)延中民四初字第6号一审民事判决书。，但影响已经明显式微，很少有人主张，在此不做赘述。

(三)禁止流质的强制性规定

让与担保是以转移所有权来担保债权的实现，与流质条款具有天然的亲和力，“在日本便有过作为谋取暴利、从农民和中小工商业者手中夺取土地的工具而被滥用的历史，社会评价较低”[注]顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载《民商法论丛》，1998(10)。，这也导致法官往往以违反禁止流质规定为由而认定让与担保无效。问题在于，违反禁止流质的强制性规定并不一定非要牵连导致整个让与担保交易无效。《民法通则》第60条[注]《民法通则》第60条规定：民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。和《合同法》第56条[注]《合同法》第56条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。均明确规定合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。因部分无效制度可以最大限度地限制无效制度的适用范围，有助于实现鼓励交易、促进私法自治的法政策要求，故而在理论和实践中广受倡导。观诸让与担保，其目的乃在于担保债权的实现，在认定流质条款无效后，债权人仍可通过对标的物进行清算来清偿债权，并不妨碍债权的实现，一些当事人通过事先约定清算条款，从根源上预防了因流质条款被认定为无效的风险[注]参见东港市人民法院(2014)东民初字第5597号一审民事执行裁定书。，即为著例。从实践表现来看，常常是债务人基于让与担保获得借款后，因无法按时还款而主张让与担保因构成流质无效，以要求债权人根据合同无效规则返还标的物，其前后言行不一，投机性至为明显，在法政策上实在不应予以支持。

三、持认可态度的审判思路及其类型化评析

笔者经由对前述案例的分析发现，根据法官论证让与担保合法性的方式，可以将司法实务上认可让与担保的方法归纳为三种类型，即托借意思自治之名、以《民间借贷司法解释》第24条作为实证法依据以及认定让与担保构成交易习惯。

(一)意思自治

在裁判中，有法官托借意思自治之名来论证让与担保的合法性。比如，在谢振礼诉杨秀连、谢占亮房屋买卖合同纠纷案[注]参见鄂尔多斯中级人民法院(2016)内06民终372号二审民事判决书。该案中，杨秀连、谢占亮为担保谢振礼对第三人的债权，以买卖的形式将标的房屋及车库登记过户至谢振礼名下，并约定，如果第三人按时还款则谢振礼将房屋及车库返还给杨秀连和谢占亮，否则，房屋归谢振礼所有，后谢振礼诉请杨秀连和谢占亮返还房屋及车库。中，法官认为，让与担保“系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效”。法官在此笼统地以意思自治来论证让与担保之合法性，虽未言明其效力，但因物权法定原则的限制，让与担保并不能获得对抗第三人的物权效力，故可推而得知的是其仅具有债权相对效力。在法律构成上，这种做法暗合了让与担保发展早期出现的所有权构成说，该说在日本曾取得过通说地位，其主要贡献是为承认让与担保的合法性提供了理论基础。该说认为，让与担保之基本法律构造乃是标的物所有权之转移加上信托行为债之关系，并非创造法律所未规定之担保物权，自无违反物权法定主义可言。[注]参见谢在全：《民法物权论》(下册)，1106-1107页，北京，中国政法大学出版社，2010。问题在于，所有权构成说本身具有难以克服的缺陷，而且打破了各方当事人之间的权利平衡，无助于妥善解决纠纷。

1．“并立合同”扭曲了让与担保内部的权利平衡

为了规避让与担保的合法性争议，“聪明”的当事人常常在签订借款合同后，另行签订买卖合同。该买卖合同的真实目的在于担保借款合同的履行，然而交易外观常常表现为相互分离的买卖合同和借款合同。对此类做法究竟作何评判，亦成为摆在法律人面前的一道难题。不可否认的是，与德、日等发达国家具备完善的诚信社会体系不同，我国社会的诚信状况仍然较为严峻，让与担保所具有的这种交易形式的灵活性，为当事人根据自己的利益需要来主张交易性质的投机行为提供了可能。也就是说，当事人可以根据其诉求来灵活主张借款合同或买卖合同当中的请求权。坊间也因此对其议论纷纷，持反对立场者往往据此否认在我国承认让与担保的合法性。

比如，在邓洪湘、庞秀与刘必强房屋买卖合同纠纷案中[注]参见滨海县人民法院(2014)滨民初字第1052号一审民事判决书。该案中，原告邓洪湘向被告刘必强借款人民币1 088 000元，为担保按时还款，原、被告双方签订了一份《滨海县房地产买卖契约》，约定将位于滨海县人民南路东侧157-101号房屋出卖给被告刘必强，并办理了房屋所有权登记过户手续，后来，原告诉请确认房屋买卖合同无效，要求被告返还房屋。，债务人为担保债权而将标的房屋过户给了债权人，并约定了“两个月内邓洪湘归还所有欠款，房产则归邓洪湘(债务人)所有”的返还协议，构成让与担保。其后，债权人对标的房屋进行装修，因债务人阻拦，双方发生矛盾引发诉讼。在诉讼中，债权人为获得标的房屋所有权，主张“双方签订的是一种无名合同，不是流质契约，其内容没有违反法律的强制性规定，是合法有效的”。主审法官侧重于交易形式，淡化了让与担保的事实，根据意思自治原则将其认定为并立且有效的两个独立合同，即“协议已由生效文书确认为无名合同，其内容没有违反法律的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为有效协议”，驳回了债务人主张确认该合同因构成让与担保而无效、要求返还房屋的诉讼请求。因债权人基于有效的“无名合同”获得了标的物所有权，在债务人无法偿还债务时，可以通过拒将标的物返还给担保人来担保债权的实现，当事人实质上达到了让与担保的效果。

因此，在努力给让与担保赋予一个符合债权担保的经济目的的法律构成时，不仅仅要重视发生债务不履行时设立人将必然丧失对标的物的权利这一点，还应看到让与担保在存续期间合理处理债权人和债务人的关系以及当发生债务不履行时原则上应该进行清算的特点。[注]我妻荣：《新订担保物权法》，555页，北京，中国法制出版社，2008。若法官拘于交易形式将让与担保交易认定为相互独立的“并立合同”，则割断了买卖合同与借款合同之间的担保关联，使得买卖合同成为独立于借款合同的法律关系，债权人可以依据“买卖合同”获取完整的标的物所有权。债务人请求清算买卖合同标的物的前提，是其将标的用于担保目的，将案涉“买卖合同”认定为“无名合同”之后，在债务人未能如期偿还债务时，债务人也就失去了请求对标的物进行清算的基础，引发流质的后果，有可能损害债务人的利益。因此，并立合同的主张，未必周全。

2．无法为对抗第三人提供正当性基础

法官虽然可以依据意思自治承认让与担保约定的合法性，但其仅在债务人和债权人之间具有相对效力，物权法定原则“不允许当事人就特定物的支配利用方式的约定能够自由地取得对抗第三人的绝对效力”[注]张鹏：《物债二分体系下的物权法定》，载《中国法学》，2013(6)。，即无法得出“意思自治→合法→对抗第三人的效力”的结论。在未经债务人同意的情况下，债权人如果转售标的物或在标的物上设置担保负担，债务人因无法通过预先公示其对标的物享有的回赎或清算的权利来对抗第三人，难免有损债务人的利益。

如前所述，这种缺点是所有权构成说的本质所决定的，该理论过度重视法律形式，认为债权人从债务人处受让标的物完整所有权是双方之间债之约定的当然结果，忽视了担保的经济实质。鉴于所有权构成说极大地损害了担保人的利益，日本最高裁判所在判例时报上登载的判例中明确提出“所有权转让的效力只有在达到债权担保目的的必要范围内方被承认”，在解释上认可了让与担保设定人有一定的物权归属[注]道垣内弘人：《日本民法的展开 判例形成的法——让与担保》，载《民商法论丛》，2000(15)。，抛弃了所有权构成说，转而承认担保权构成说。因担保权构成说突出了让与担保的担保目的，并且提出了相应的公示方法，代表了让与担保法律构成学说的发展方向，目前成为日本学界之通说。[注]陈祥健：《让与担保法律构成再论析》，载《东南学术》，2005(2)。

(二)《民间借贷司法解释》第24条

针对当事人双方为避免债务人无力偿还借款而在签订民间借贷合同的同时或其后签订买卖合同(以房屋买卖合同为主)的情形，最高人民法院于2015年颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该规定第24条对此作出了明确规定。[注]《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第1款：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。据此规定，人民法院受理此类纠纷之后，仅审理两个合同当中的民间借贷法律关系，而对于其中买卖合同的性质以及效力等问题，该解释并未予以定论，这也就为研究者留下了许多想象的空间。有关此类问题的学术理论中相继出现了通过诸如代物清偿、附条件合同、让与担保或法定抵销等途径予以解释的尝试[注]庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24条的解读》，载《清华法学》，2016(3)；陆青：《以房抵债协议的法理分析》，载《法学研究》，2015(3)；张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释〈2015〉18号24条为中心》，载《法学评论》，2016(2)。，判例显示出，裁判当中也有法官将《民间借贷司法解释》第24条视为“对让与担保通过司法解释的形式确认其合法性”[注]参见成都市中级人民法院(2016)川01民终字第3467号二审民事判决书。该案中，何承坤、温雨龙于2015年4月1日签订《房屋抵债协议》和《房屋回购协议》，且随后依据协议将房屋登记过户至债权人何承坤名下。因双方签订该两份协议的真实意思系用案涉房屋为双方之间的案涉债务提供担保，符合法律意义上的让与担保的形式，且庭审中各方均认可《房屋抵债协议》《房屋回购协议》实质上是一种担保形式。法官认为，《民间借贷司法解释》第24条系通过司法解释的形式对让与担保的合法性予以确认，双方构成让与担保关系。。

《民间借贷司法解释》第24条能否看作是我国最高司法机关对于让与担保这一非典型担保形式的认可和确立？笔者对此持否定态度。在让与担保交易中，当事人不仅形成了以所有权转移来担保债权实现的合意，更重要的是当事人须已经按照约定实际地将标的物所有权转移给债权人，唯其如此，当债务人不能履行债务时，债权人才可以依据事先取得的标的物所有权来对抗第三人，以充分担保债权的实现。而在《民间借贷司法解释》第24条所处理的情形中，依其第二款的规定：“按照民间借贷法律关系审理做出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”换言之，债权人就买卖合同标的物并不享有任何物权，同时并不存在其他形成物权关系的公示方式，担保功能根本无从体现。[注]陆青：《以房抵债协议的法理分析》，载《法学研究》，2015(3)。合同约定的债权人仅享有债法上的单纯期待，而非期待权[注]杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》，2013(3)。，其所处的法律地位尚未达到债务人不能恣意挫败的程度；债务人若擅自处分担保物，至多对债权人承担违约责任。[注]庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24条的解读》，载《清华法学》，2016(3)。《民间借贷司法解释》第24条对此也予以默认，仅允许债权人依照买卖合同拍卖标的物以清偿债权，尤其要注意的是，该司法解释并未赋予债权人对买卖合同标的拥有对抗第三人的优先受偿权，这也正好契合了债权相对性的原理。

(三)交易习惯

实践中还有部分判决抛开实证法依据，直接从实用角度提出，鉴于让与担保在企业融资中具有实际的需求，且被大量实际运用，具有承认其合法地位的必要性。比如，在联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案[注]参见最高人民法院(2013)民二终字第33号二审民事判决书。中，法官认为“股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式”，“只要不违背金融监管法规，便应承认其合法性”。该判决虽然没有详细论证其判决结果，但不难看出，法官有将让与担保当作习惯法予以承认的倾向。上述裁判立场之所以产生，自有其社会经济基础。以企业间资金拆借现象为例，在我国，由于行政监管及司法政策长期禁止企业之间以及企业与私人之间进行借贷，企业之间以及企业与个人之间的融资不能公开进行，当然也就更不能以法律规定的典型担保方式进行担保，而让与担保可以买卖的方式对融资提供担保，无疑满足了融资需求，也就当然被广泛应用起来。[注]杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》，2013(3)。这也就难怪研究者认为其已经具有演变为习惯法的实践基础。

鉴于概念法学的种种弊端，早有学者从法源的角度论证了习惯法作为法官造法的法律方法的可行性。[注]姚辉、段睿：《民法的法源与法律方法》，载《法学杂志》，2012(7)。《民法总则》第10条也明确规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。该规定因应了法律生成的机理，承认了习惯的法源地位，为法官以习惯法的方式承认让与担保为非典型担保提供了可能，其价值已被学者所认识。[注]陈华彬教授主张应从习惯法的角度承认让与担保的合法性。参见陈华彬：《我国民法典物权编研究》，载《政法论坛》，2017(5)。然而，让与担保作为一种交易习惯，如欲完成向习惯法的转变，一方面尚需通过法律共同体成员的实践，另一方面还要通过法律成员都表示同意的法院裁判逐渐形成，亦即拉伦茨所说的“习惯法是通过所谓的法律实践，尤其是通过最高法院的各个长期判例产生的”[注]拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，12页，北京，法律出版社，2013。。由此而论，习惯法借裁判之途径，裁判借习惯法之名，方可取得形式上的法源地位。

尽管从形式上看，习惯成为习惯法或开始具备法律效力、成为法律规则的基本前提是为司法判决所引用，但这种效力并不主要在于为司法实践所引用，更在于长期以来公众对这种实践的认可和参与，其基础最终在于为大众所普遍使用和接受[注]高鸿均主编：《英美法原论》(上)，52页，北京，北京大学出版社，2013。，即民众形成普遍的内心确信。从法官对于让与担保合法性严重割裂的态度和高企的上诉率来看，关于让与担保的合法性，司法实践中既未形成一致的“长期案例”，大众也远没有获得普遍的内心确信。进一步说，由于物权法定并不否认让与担保约定的债权效力，所以习惯法只有赋予让与担保对抗第三人的物权效力才有意义，否则便无通过习惯法承认让与担保合法性的必要。但是，由于让与担保无法通过合适的公示方式使第三人知悉，如果赋予债务人对抗第三人的物权效力，在债权人未经债务人同意，将标的物转让给第三人或者为第三人利益设置物权负担时，则难以有效保护善意第三人的利益，从而损害交易安全。所以，通过法源中的习惯来确认让与担保的合法性，为时尚早。

四、让与担保：何去何从？

在编纂民法典之际，有学者提出，在物权法定主义之下，让与担保权唯有通过立法对之加以明文规定，才能解决其手段与目的之间的冲突。[注]高圣平：《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》，2017(5)。笔者认为，在决定成文化之前，应该反思何以引发让与担保的合法性争议，让与担保能够顽强存续至今的动力是什么，其“阿克琉斯之踵”又在哪里，然后才能决定民法典如何对待让与担保。唯有如此，才能对症下药，不至于“按下葫芦起了瓢”。

(一)“理性的他者”[注] “理性的他者”是一个后现代主义的概念，指自然、人的肉体、幻想、欲望和感情——或更确切地说,是理性所无法占有的一切。参见尤尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,357页,南京，译林出版社，2004。

历史总是惊人的相似。与让与担保在德、日的演变路径相似，在我国也同样经历了无效(“违反物权法定原则”“构成通谋虚伪表示”和“触犯禁止流质的强制性规定”)→债权效力(“托借意思自治之名”)→法定担保(成文化)的过程，这已经充分表现在我国的司法实践中。在此演变过程中，看法虽有改变，视角却是一以贯之的：根据物债二分理论，要么将其拒斥在以物权和债权区分为基础的财产权体系之外，要么将其“削足适履”式地划归于其中的一种财产权类型。但这并不能为这个“私法交易上的私生子”寻找到合适的“生父”，这就逼迫我们去反思所依循的“视角”，即物债二分理论与让与担保的关系。

物权和债权作为两种财产类型，既不能囊括所有的财产权，也不是处于相互对立的状态，“在这两者之间也存在着一种自然的趋近，甚至是一种逐渐的转化”[注]萨维尼：《萨维尼论财产权》，载《中德私法研究》，2006(1)。。但是，因潘德克顿学派混用了概念思维和类型思维这两种立法技术，导致其将债权和物权进行了概念化思考，认为特定物之上存在的财产权就只有债权和物权这两种权利，除此之外，再无别种类型的权利。[注]张鹏：《物债二分体系下的物权法定》，载《中国法学》，2013(6)。这种武断并非偶然，而是由潘德克顿学派所具有的理性特质所决定的。理性本质上是一种自恋的权力，坚持的是一种自我捍卫和特殊的自我膨胀[注]，以为自己就是整体，或者包括整体。[注]尤尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,357页以下、353页,南京，译林出版社，2004。这理性的法律赤裸裸地把人看成是至高无上的社会动物，把法律概括为在对人类需求理解的基础上合理地和逻辑地演化的结果[注]艾伦·沃森：《民法体系的演变及形成》，129页，北京，中国政法大学出版社，1997。，而把违背其自身逻辑体系的东西都当作“理性的他者”，或者排斥在外，或者予以“征服”，以维持其普遍适用和逻辑自洽的假象。

让与担保是自然生发于实践中的交易习惯，并不是作为担保的预定制度而创设出来的，在性质上属于物债中间状态，难以在物债二分体系中寻找到合理依归，也就难逃成为理性他者的命运。可以说，让与担保理论和实践演进过程就是“理性的法律”排斥和征服“理性的他者”的结果。物债二分的财产权体系忽视了让与担保的本然之理，导致其一直在寻找依归却始终流浪的困境。反观没有物权债权二分结构的英美法系，并非没有让与担保交易，但从未对其合法性产生什么争议，这大概也从反面证明了让与担保合法性争议的来源。

(二)让与担保的灵活形式契合了保护债权人的动机

有学者在考察大陆法系各国立法例的基础上，发现让与担保产生的直接原因在于动产抵押制度的缺位，认为在适用范围一致的前提下，两者既没有共存的必要，也不具有共存的可行性。[注]陈信勇、徐继响：《论动产让与担保与动产抵押之雷同——兼评我国民法(草案)对动产让与担保与动产抵押的规定》，载《法学论坛》，2004(4)。但是，从让与担保的实践来看，其适用范围既不局限于动产，也未因抵押权的泛化而消失，显然，支撑其实践活力的存续力量来自其他。

1.债权人占有剩余价值是让与担保的初始动因

作为一种担保方式，让与担保“用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它的目的”[注]王卫国、王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》,载《现代法学》，2004(5)。。尽管让与担保的目的是为债权提供担保，但真正推动其发展的原始动力却并不在此，而是债权人通过少量被担保债权获取超额担保物所有权的隐秘动机。在确立禁止流质和强制清算制度之后，债权人通过让与担保获取剩余价值的动机虽已不被法律所认可，但是，因让与担保“手段超越目的”的本质并未改变，法律并不能在事实上消除这种动机，只不过是债权人对剩余价值的觊觎转化为占有的方式继续发挥作用。债权人通过对标的物剩余价值的占有，“可以避开抵押权的场合下所产生的抵押权设定登记后的第三取得人的消灭抵押权的请求以及与后顺位抵押权人、利用权人的复杂的利害关系调整，可以增加设立人的心理压力，使债权回收变得容易”[注]松冈久和：《日本非典型担保法最近的动向》，载《中日民商法研究》，2009(8)。，故而债权人更加倾向于采用让与担保为债权提供担保。

2.让与担保的灵活形式能够满足当事人的各种交易需求

作为自然生发于实践中的交易习惯，让与担保并不是作为预设的法定担保而存在，亦不受其拘束，当事人可以根据现实环境灵活改变其交易形式以实现特定目的。首先，交易外观灵活多样，包括进口押汇、融资融券、售后回租、售后回购、商品房按揭、股权回购等多种形态均可供当事人选择。其次，标的物的范围广泛，不仅包括房屋、股权、动产、债权等传统财产类型，“对于那些担保化法律尚未具备的财产类型，得依让与担保制度而担保化，盖此类财产虽一般有让与之法律方法，然担保之法律方法尚未完备也”[注]史尚宽：《物权法论》，425页，北京，中国政法大学出版社，2000。，比如店铺租赁权、排污权等，五花八门。最后，清算程序经济便捷。实践中有法官采用以价值评估后返还超额利益的方式代替了担保权的执行程序，既避免了流质条款可能带来的不公平后果，又缓和了法定担保权执行程序的烦琐呆板，节约了执行成本。[注]参见(2013)台玉民初字第624号。该案中，判决结果为：“原告游奕林如未能在规定的期限内付清借款本息，则被告张琼明等有权对该房屋所有权及国有土地使用权进行评估清算，并在评估完毕二个月内扣除上述游奕林应当支付的借款本息后，支付给原告游奕林诉争房地产的价款，即可取得上述房产的所有权及相应的土地使用权。”另外，为了弥补让与担保的公示缺陷，实践中还产生了大量通过房屋预告登记、网签房屋买卖合同、房屋备案登记等进行公示的“后让与担保”。

(三)“手段超越目的”是让与担保的根本缺陷

任何事物都有两面性，“手段超越目的”的特征虽然为债权人应用让与担保提供了初始动力，却也将其引向了危险的边缘。

1.债权人掠取剩余价值的行为引发了让与担保纠纷

在让与担保交易中，因债务人预先将标的物的完整所有权转移给债权人，无法通过合适的方式将其对标的物享有的清算权和回赎权予以公示，为债权人掠取标的物的剩余价值提供了可能，成为引发让与担保纠纷的根源。首先，债权人通过否认让与担保的存在，主张转移所有权的合同和借贷合同属于“并立合同”，来消除债务人对标的物享有的清算权利，如前所述实践中亦有个别法官支持债权人的这种请求。其次，因物权法定原则的限制，债务人既不对标的物享有对抗第三人的物权，也无法通过公示证明第三人恶意侵害债权，这就为债权人擅自将标的物转售给第三人或在其上设置物权负担提供了可能，从而导致纠纷的发生。

2.让与担保违背了物尽其用的发展潮流

回顾担保价值发生变化的历史可以发现，担保的职能和理念经历了从“从用益担保向交换价值担保”，又从“交换价值担保向收益价值担保”变迁[注]近江幸治：《担保法理念的变迁》，载《中日民商法研究》，2005(3)。，而推动这种变迁的动力就是物尽其用的理念。无论是抵押权对质权的取代，还是浮动抵押的创设，抑或新近兴起的资产证券化操作，都是在当事人之间对标的物价值进行精细化分割，以充分利用标的物的结果。而在让与担保交易中，债权人以受让所有权的形式占有了标的物剩余价值，排除了债务人将剩余价值用于二次担保的可能。债权人对标的物剩余价值的过度占有给债务人带来了不必要的负担，造成担保资源的空置和浪费，损害债务人的担保能力，违背了物尽其用理念。这也说明，如不改变让与担保“手段超越目的”的特征，纵使将其成文化，虽能终结其合法性争议，但未能触及其症结所在，反而会合法化债权人对标的物剩余价值的过度占有，加剧其与物尽其用原则的冲突，难以根本解决让与担保纠纷。

(四)担保法体系应对经验习惯保持开放性

笔者与其他学者一样，并不认为让与担保的灵活性是当然且不可规制的。如果现行法予以让与担保和抵押权等法定担保同等待遇的话，二者的高低优劣是相同的[注]薛启明：《中国法语境下的动产让与担保：体系定位和功能反思》，载《法学论坛》，2016(2)。，若不改革法定担保趋于僵化的特点，简单地将让与担保成文化，极有可能反使其丧失灵活性，降低其实用价值，成文化的意义也将大打折扣。在日本，同为非典型担保的假登记担保[注]假登记担保与让与担保同是起源于判例的以所有权转移为形式的非典型担保，在执行方式上都采用“私的执行”，在法律构成上也都经历了所有权构成论向担保权构成论的转变。日本通过立法确立假登记担保的担保权效力后，建立了合理、精密的制度构成，使其基本构成、基本原则、基本规范等不确定状态得以明确。立法有一定的借鉴意义。虽然通过假登记担保法的制定，假担保作为担保的内容被大幅度地合理化了，但实际效果却是很少被使用，有关它的新的判决也没有出现[注]松冈久和：《日本非典型担保法最近的动向》，载《中日民商法研究》，2009(8)。，一般认为，其原因就在于《假登记法》使其原有的机动性、便利性丧失，实务利用的价值大为降低。[注]顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载《民商法论丛》，1998(10)。由于立法的合理化，反而使适用场合减少，这种情况是非常具有讽刺意义的。[注]田村耕一：《泡沫经济之后的日本担保法的变化及对立法手段的评价——以动产转让登记制度的制定为例》，载《李善永博士花甲纪念·土地法的理论与实际》，韩国·法元社，2006。转引自松冈久和：《日本非典型担保法最近的动向》，载《中日民商法研究》，2009(8)。

其实，这是由“理性的法律”自身的有限性所决定的。为保障其普适性和稳定性，“理性的法律”将让与担保成文化就必须迫使其遵循特定的逻辑体系和技术规则，导致其无法根据环境变化以调整自身，无法满足当事人的交易需求。以法定抵押权为例，当事人如要获得一项抵押权，除了必须遵循交易模式、书面约定、抵押登记公示、拍卖变卖等操作程序外，还需受到抵押权标的物范围、流质条款、物权法定、转售担保物等方面的效力限制，以保证其可预期性。但是，环境的每一变化都可能导致资源利用、人类活动方式与倾向以及习惯等单方面的变化，并进一步给社会造成新的“问题”，人的理性既无法预见谁将率先结合知识和技能、个人态度与外部环境以正确应对，也无法知悉通过何种途径传播给要效仿的其他人[注]哈耶克：《自由宪章》，51、44页，北京，中国社会科学出版社，2012。，遑论在法律中预先设计合适的规则加以调整了。

人类对许多有助于实现目标的东西是一无所知的，这就要求我们能够利用自己知识之外的更多资源来追求自己的目标。[注]哈耶克：《自由宪章》，51、44页，北京，中国社会科学出版社，2012。这种对他人零散知识的综合利用，最有效的途径就是模仿历史形成的经验习惯，“一页历史抵得上一卷逻辑”(霍姆斯语)。经验习惯作为“这个社会就秩序安排所进行的持续不断的尝试所产生的成果”，“经过长期和持续的适用，不断得以优化和再优化，它集中了那些最杰出人士的智慧”[注]转引自高鸿均主编：《英美法原论》(上)，56页，北京，北京大学出版社，2013。。当然，这需要法律保障成功经验的传播和利用。对实践中生发出的经验习惯保持开放和包容的态度，既是缓和“理性的法律”趋于僵化的有效途径，也是保护“意思自治”的价值所在。

五、结论：司法裁判应回归契约规范主义

由上述可知，让与担保无论是被认定为无效，还是承认其债权效力，抑或成文化，都没有脱离物债二分的窠臼，不过是对财产权体系进行人为划分的结果，难以妥善解决让与担保纠纷。让与担保作为自然生发于实践中的交易习惯，本质上属于物债的中间状态，难以在物债二分体系中寻找到合理依归。让与担保实践也证明，法官如果不去反思物债二分的财产法体系，而是执着于在其中为让与担保寻找合适的栖身之处，不仅难以成功，反而会误导司法裁判。

在实践中，因“法官很可能在客观法中找不到可适用的规范时，跳过契约去造法，而做出对当事人完全不公平的决定……不但不能止争，反而成为乱源”[注]苏永钦：《私法自治中的经济理性》，14页，北京，中国人民大学出版社，2004。。因此，法官应摆脱让与担保是否构成“合法”担保物权类型的纠缠，回归契约规范主义，根据当事人之间的让与担保约定进行裁判。理由在于，“私法上的法律行为(契约)属个别规范，它在当事人之间产生拘束力，属于私人立法行为”，能够作为行为规范约束当事人，“又由于行为规范通过拘束行为人而拘束法官，故法律行为还兼为裁判规范”[注]朱庆育：《私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用》，载《中外法学》，2012(3)。。针对让与担保纠纷，尤其是房地产买卖与民间借贷相交织类型的案件，最高人民法院民一庭负责人在“第八次全国法院民商事审判工作会议”上指出，“要区分不同案件基本事实，尊重市场主体的交易安排，避免机械适用”[注]程新文：《关于当前民事审判工作的若干具体问题》，载《判解研究》，2015(4)。法律。此言可谓一语中的。在笔者看来，法官处理让与担保相关纠纷时，在审判中应当考量以下因素：

首先，在事实认定方面，根据是否具有“转让标的物的所有权来担保债权实现”的实质意图而非交易外观来认定是否构成让与担保，避免出现类似于“并立合同”的判决结果，实质造成流质的后果，给投机的当事人根据利益需要主张交易性质以可乘之机。

其次，合理加强对债务人的保护。实践中债务人处于劣势地位，往往是迫于债权人的压力，以承担债权人擅自处分标的物风险的代价而设立让与担保。对此应当明确，除非当事人之间另有约定，债权人虽在形式上取得了标的物所有权，但其对标的物仅享有通过清算来实现债权的权利。债务人请求债权人停止擅自使用、占有和处分标的物行为的，应予支持。在债务人按时偿还债务后，应支持其要求对方返还标的物的请求，即使未能按时偿还债务，也应支持债务人主张清算标的物的请求。需要注意的是，虽然应禁止流质现象的发生，但在清算方式上可以灵活把握，比如通过价值评估来代替实际拍卖。

再次，兼顾保护交易安全。当事人之间的让与担保约定仅具有债权相对效力，在债权人擅自出售标的物或在其上设置担保后，应优先保护善意第三人，以免出现为保护债务人而损害第三人利益的情形。原因在于，债务人在设置让与担保之时，本应预计到债权人擅自处分标的物的风险，即使不能对自己的赎回权或清算权进行公示，也属于自甘风险的行为。而善意第三人如要知悉标的物上负有的让与担保负担，却要付出巨大的调查成本，在利益衡量上更值得保护。

让与担保之所以能够于种种合法性争议中常葆活力，端在于其灵活的形式契合了保护债权人的目的。但是，其“手段超越目的”的属性不免过度损害债务人的担保能力，违背物尽其用的潮流，不利于活跃经济。在我们看来，未来民法典不宜将其作为一项典型担保予以承认，而应继续根据契约规范主义来处理实践纠纷。作为配套补充措施，未来民法典应在担保登记、执行方式、标的范围、交易模式等方面给予经验习惯以更大包容性，一方面，通过对让与担保进行公示以加强对债务人的保护，降低债权人掠取或占有标的物剩余价值的行为引发纠纷的可能性；另一方面，也可以弥补典型担保趋于僵化之弊端，以因应担保交易的活跃性和创新性。