关于特定国家法院颁布全球性许可

田恩雅 刘若琦

2018年11月1日，“知识产权与竞争法交大论坛”暨“数字治理的法律与政策国际会议”在上海交通大学凯原法学院举行。本次论坛由上海交通大学主办，上海交通大学凯原法学院、上海交通大学知识产权与竞争法研究院共同承办。本次论坛以“数字治理的法律与政策”为主题，围绕互联网、云计算、大数据、人工智能为特征的数字时代的相关政策法律问题，展开了多场学术研讨与交流，邀请了近300名来自国国外司法审判界、政策监管界、学术界与产业界的重量级专家学者出席。在此次论坛上，来自中、美、英、日、德等各国的法官也针对关于特定国家法院颁布全球性许可发表了各自的看法。本文就论坛上各位嘉宾的观点进行梳理，以餮读者。

10月23日，英国上诉法院宣布维持高等法院对Unwired Planet（UP）公司诉华为公司专利侵权案的判决结果，这意味着如果华为放弃再次上诉，将不得不接受英国法院裁决的全球许可费率或是遵守法院禁令退出英国的相关市场。2017年4月份，英国高等法院对UP诉华为案做出裁决，认定华为的部分技术构成标准必要专利，应通过许可的方式回归公共领域。令人惊讶的是，该判决要求华为就涉案技术在全球范围内对原告方开放许可，而不仅仅局限于英国市场。而英国上诉法院维持英国高等法院的判决，无疑会对华为的生产经营造成冲击，同时也引起业界针对特定国家法院颁布全球性许可问题的讨论。

2018年11月1日，“知识产权与竞争法交大论坛”暨“数字治理的法律与政策国际会议”在上海交通大学凯原法学院举行。本次论坛由上海交通大学主办，上海交通大学凯原法学院、上海交通大学知识产权与竞争法研究院共同承办。本次论坛以“数字治理的法律与政策”为主题，围绕互联网、云计算、大数据、人工智能为特征的数字时代的相关政策法律问题，展开了多场学术研讨与交流，邀请了近300名来自国国外司法审判界、政策监管界、学术界与产业界的重量级专家学者出席。在此次论坛上，来自中、美、英、日、德等各国的法官也针对关于特定国家法院颁布全球性许可发表了各自的看法。本文就论坛上各位嘉宾的观点进行梳理，以餮读者。

全球性许可的产生背景

UP诉华为案中的全球性许可判决并不是首例，在电信领域，颁发全球性许可是一种较为普遍的做法。这种全球性许可的承诺，通常是依据SSOs（Standard-Setting Organizations，国际标准组织）制定的FRAND（公平，合理和非歧视）条款作出，这也符合全球化背景下工业领域的生产现状。

在此次“数字治理的法律与政策国际会议”上，主持人前美国联邦巡回上诉法院首席法官Randall R.Rader首先请嘉宾对全球性许可的产生背景进行了介绍。英格兰与威尔士上诉法院法官Christopher Floyd介绍到，虽然很多人认为专利许可只应该是一个国家内部范围的许可，比如英国法院只在英国范围内颁布相应的禁令是无可争议的。但也有一种意见是，应该在全球范围内颁发标准必要专利的许可，因为专利权人发放许可所依据的FRAND承諾是全球性的，专利权人本身以及他所拥有专利权的地域范围也都具有世界性。而标准必要专利中“标准”的目的也是使相关专利能够在全球范围内实施。从FRAND承诺具有全球性的观点出发，权利人如果不做出全球性的FRAND承诺，就会受到来自不同国家的禁令。Christopher Floyd法官表示，从长期来看，他更偏向于做出一种全球性的许可，因为他希望所做出的裁定符合当事人在实践中的通常做法。

德国最高法院法官Klaus Grabinski进一步解释道，如果把这个问题放在欧洲大陆法院创设的司法背景下，会更像一种权力的交换过程。刚开始，标准必要专利的所有人向正在使用或即将使用其专利的另一方发出要约，并且这个要约必须符合FRAND原则。问题在于这个许可所满足的FRAND原则不是一个国家地域内而是国际范围的，要约如同乒乓球一般发送到另一方，另一方可以承诺，也可以不承诺。另一方通常不会完全同意要约提出的所有条件，此时专利权利人就会得到一个反要约。对于法院而言，接下来就要去判断这个要约以及反要约是否满足FRAND原则。

德国最高法院法官Klaus Grabinski表示，德国的下级法院也曾遇到过这种案件，其普遍的做法是观察某个专利领域在实践中通常会达成什么样的协商结果。例如在电信领域，颁发全球范围而不是一国领域内的许可是再寻常不过的事情，并且也不会有人认为这种许可会违背FRAND原则。当要约仅限于一国范围时，尤其在个案当中，也会参考该权利人颁发的其他全球性许可，并认为后者更符合FRAND原则。因此，综合考虑所有情况后，德国法院在未来的案件审理结果上有可能会呈现出和英国法院观点相同的趋势。

当事人协议对全球性许可的影响

虽然全球性许可在世界范围内的司法判例中并不算罕见，但绝大多数判决是在当事人双方对全球许可费率达成合意的基础上做出的。争讼的双方当事人是否有意愿通过全球性许可的方式解决纠纷，以及该意愿是否应该作为法院判决的前提依据，是一个值得讨论的问题。在UP诉华为案中，从中国媒体的相关报道来看，华为似乎并不同意裁决一个全球许可费率，而是希望英国法院裁决英国专利包费率即可。因此，英国法院最终裁决出一个全球许可费率并不是双方的共同意愿。

对于这一问题，不同国家的法官有着不同的态度。名古屋大学法学院院长铃木将文教授谈到，在日本的司法实践中，三星案件是唯一在日本法院直接讨论的标准必要专利纠纷。当时日本高院仅仅是从国内市场专利许可费的角度，来讨论标准必要专利问题。铃木教授认为，法院应先判断双方当事人是否同意以合同达成一个全球性的许可费，再决定是否要做出一个全球性许可费的裁判，而不是根据FRAND原则直接去裁定全球性的费率。

英美法国家的法官则倾向于不要完全依赖双方自行达成合意。如果双方同意全球性许可，法院当然可以进行全球性许可裁决。但从现实角度来看，双方往往会基于商业利益的考量，无法就全球性许可或特定国家的许可达成一致。英格兰与威尔士上诉法院法官Christopher Floyd认为，在特定情形中的全球性许可或特定国家许可是否合理，是一个事实问题，应以案件事实为基础。在UP诉华为案中，法官通过审查双方当事人提交的证据，综合分析了什么是全球性标准，华为的专利对无线通信标准是否属于有效、必要的专利。最终，根据该案的特定事实，法院裁决认为全球性许可更为公平合理。

德国最高法院法官Klaus Grabinski在评价这一案件时提出一种观点，认为这个问题和赔偿计算是相似的。在赔偿案件中，法官也会询问达成一致的双方到底同意了什么条件，即使当事人未达成一致，法院依然需要通过事实材料判断当事人就何种条件、何种结果达成了一致。我们要通过比较既存的许可、当事人提交的各种证据，来判断在这种特定案件中，究竟是全球性许可还是特定国家的许可更符合FRAND原则。因此在UP诉华为案中，英国法官基于事实材料，最终认为全球性许可符合FRAND原则。美国联邦巡回上诉法院法官Kathleen M.O' Malley也认为，判断当事人在某些情况下会达成何种一致，并不是一种主观的标准，而应当是基于合理假设的客观标准，即考虑所有情况后双方应该做出何种决定。

全球性许可的裁判依据

全球性许可作为一种当事人互负权利和义务的协议，一方面它是一个合同法领域的问题，另一方面也会涉及到竞争领域。从法官的角度考虑，比起在专利法下设定一种费率来维护原告方的利益，更倾向于避免被告对垄断地位的滥用。这就涉及到法官是应该依据竞争法还是合同法来进行裁判的问题。

德国最高法院法官Klaus Grabinski认为，英国法院的做法更像是对合同性事务的处理方式，因为这里有一个FRAND承诺。以电信领域的标准必要专利为例，这个领域的标准主要是欧洲电信标准化协会（ETSI）根据法国的相关规定设立的，英国法院通常会适用法国法进行裁判，由此可以看出他们认为这是一个合同性事务。德国法院倾向于在竞争法基础上做出判决，但是竞争法通常也是根据国别范围来区分适用哪一种法律，因此德国法院要么适用本国的竞争法，要么适用欧盟的竞争法。Klaus Grabinski法官表示两者不一定会有巨大的差异，但有一个差异是可以肯定的，当法院适用竞争法时，总是不得不先去界定专利权人是否形成了市场支配地位，而在适用合同法时，就可以忽略这个判断环节。虽然这会呈现出一种区别，但是，通常这种市场支配地位的判断并不会太难，尤其是在电信领域。

美国联邦巡回上诉法院法官M.O' Malley表示，在美国，法院会面临来自当事人的两种不同的主张。第一种方式是一些人会提起合同之诉，并强调既然有一个FRAND承诺就应该遵循。在双方平等的前提下，专利权人有义务根据FRAND条款来发放许可，因为是专利权人开启了这个合约，而接受许可的另一方就有了根据FRAND条款去签订合约的义务，这是合同义务的两面性。另一种方式就是以专利侵权为由提起诉讼，被告可以反驳由于对方同意了以合理性条款发放许可，所以不存在侵权。合同之诉通常会在地区法庭提出，而美国州法院会遇到包括侵权之诉和合同之诉两种诉讼。

法院禁令与司法管辖权冲突

全球性许可面临的最大挑战就是不同国家的司法管辖权冲突问题，也即一国法院是否有权对当事人在其他国家的行为实施诉讼管辖。一旦某一特定国家的法院对发生在他国的行为作出判决，势必会面临这一判决需要请求他国法院协助执行的问题。随之而来的是他国法院是否同意协助执行，更有甚者，他国法院可能会颁布一个禁令来阻止这一特定国家的法院判决在本国发生效力。前美国联邦巡回上诉法院首席法官Randall R. Rader举例道，曾经轰动一时的微软诉摩托罗拉案中就出现了这种禁令。当摩托罗拉和微软的案子还在华盛顿州处于审理过程中时，摩托罗拉在德国起诉并且获得了一个判决。但华盛顿州的法官认为在他判决之前，摩托罗拉无权在其管辖地执行德国的判决。

江苏省高级人民法院审判委员会委员、副巡视员宋健提出，禁令是一个普通法上的制度，大陆法系并没有类似的制度，但我们可以从司法管辖权冲突的角度去理解这个问题。这个问题所讨论的是一个司法区域的法院已经受理了某一案件，当事人又要求另一个司法区域的法院受理该案件，第一家受理法院就可以对当事人下达了一个禁令，要求其必须对第二起案件撤诉。下达禁令的前提，涉及到当某国法院想作一个全球许可费率裁决时，并不希望他国法院进行干预，如果当事人去寻求他国法院的救济，可能会阻碍该法院作出一个全球费率的判决。这实际上涉及到国际司法礼让以及国际私法管辖权冲突问题。

英格兰与威尔士上诉法院法官Christopher Floyd的判断标准是，着重考虑当事人是否试图通过在他国诉讼来破坏当前法院所欲实现的全球费率和解的目的。如果专利权人已经在一个司法辖区起诉，并且专利实施者表示他愿意按照法庭判决的条件来承担全球许可费，之后权利人又在外国的司法辖区提起没有合理目的的诉讼，那么法院的禁令可能会被认定是合理的，理由是在外国另外开展诉讼将会直接破坏当事人已经在法庭达成的共识。美国联邦巡回上诉法院法官M.O Malley补充道，法院提出的是针对当事人不合理行为的禁令，而不是针对外国法院的禁令。但从长远来看，这两种禁令是否真的有区别还有待商议。

与英格兰与威尔士上诉法院法官Christopher Floyd的观点不同，德国最高法院法官Klaus Grabinski对域外禁令的效力持怀疑态度。从欧盟内部来讲，至少在2019年3月之前，英国法院不可以不受限制地针对另一个欧盟成员国的法院发出禁令。因为在欧盟法院已经有诉讼表明，从原则上来说，欧盟成员国的法院都处于同一层级，一国法院不能对另一个成员国的法院判决发出禁令，否则会违反欧盟法律。有人猜测，一旦英国退欧，英国的法院可能就可以不受限制地发出禁令。欧盟法律中还有另一个法律原则，在布鲁塞尔条约中，最先受案的法院有优先权，排在第二位的法院必須等待。因此，从这个角度来说，似乎没有必要发布一个禁令。当然，这仅仅对欧盟成员国的法院有效。

江苏省高级人民法院审判委员会委员、副巡视员宋健认为，我们应当尽量减少这种国际私法管辖权冲突。首先，虽然现在涉及标准必要专利的诉讼很多，但是全球大部分标准必要专利权人还是通过协商解决了授权许可，因为诉讼的主体毕竟是少数。如果说所有的标准必要专利许可费率都需要通过法院或者仲裁来解决，那么这个市场秩序会极其混乱，因此法院应当信任当事人。其次，不同司法区域的法院还是要有国际礼让，对长臂管辖有所克制，如果没有克制，可能会导致全球法院争抢管辖权。

区域利益差别或导致全球性许可不公

专利技术只是企业经营管理布局中的一部分，产品的生产还要考虑成本、市场等诸多因素。同样一部手机，在美国的销售价格与在印度的销售价格截然不同，但全球性许可会导致两国市场的产品必须支付同样价格的许可使用费，这是非常荒谬的。江苏省高级人民法院审判委员会委员、副巡视员宋健认为，法院在判断全球性许可是否合理时，必须要考虑产品价格有区域性差异的问题。此外，她还提出了以下几点理由：

首先，同样的手机在美国售价一千美元但在印度可能只卖两百美元，这足以证明在不同的市场区域，标准必要专利权人的利益存在很大差异。因此，在与专利实施者谈区域许可时，必然要考虑到所在市场的价格。因此，全球性许可费率有时很难涵盖权利人在不同区域的利益，这也是华为不满意全球许可的原因。

其次，全球不同司法区域存在明显冲突，将会导致权利人择地起诉，而不同司法区域的裁决也会带来判决跨区域承认与执行冲突问题。如果我们允许一个国家去颁发这种全球范围内的许可，那么可能会存在一种竞赛，例如，一个公司会在其对手在美国和英国获得许可前，抢先去德国获得这种许可。

再次，如果法院直接判决全球性许可费率，即要么接受禁令，要么接受全球性许可，也会给被许可人带来巨大压力。在这样的情况下，被许可人不得不接受全球性许可下的不平衡许可费率。因此，不同司法区域必须考虑当事人的利益平衡问题。

最后，承担FRAND义务的专利权利人可能是智能手机或设备的生产商，也可能是专利非实施主体（NPE或PAE），两者的市场利益是不完全一致的。尤其是当涉及交叉许可时，两者面临完全不同的问题。因此，如果法院明确裁判全球性许可，在权利人是专利非实施主体（NPE或PAE）的情况下，可能会产生更多问题。

由此可知，特定国家法院颁布全球性许可，虽然可以避免当事人在不同国家就同一问题反复进行诉讼，但也会造成司法管辖权冲突、区域利益分配不公等多个问题。

未来，对于如何解决标准必要专利的全球范围内授权问题，世界各国法院仍会继续讨论。