行政垄断诉讼中相关问题——以全国首例行政垄断诉讼案为例

□文｜杨琳

（作者单位：江西财经大学）

一、案情介绍

2014年3月11日，广东省教育厅发文成立了“2014全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛组织委员会，明确将涉案“工程造价基本技能”纳入赛项。2014年4月1日，广东选拔赛工程造价基本技能赛项组委会发文明确了本次大赛是由广东省教育厅主办，广州城建职业学院承办，广联达公司协办，并且明确要求在省赛中独家使用第三人即广联达软件公司的软件。此外，经报送省教育厅审核通过后于2014年4月8日发布的《技术规范》以及《竞赛规程》也明确要求在省赛中对涉案赛项独家使用第三人广联达公司的软件。经过一审及二审程序，教育厅“独家指定”比赛软件,被广东省高院认定为“滥用行政权力,产生了排除、限制竞争的效果”,因而被判败诉。

二、本案中对行政诉讼受案范围的界定

一审中，原审法院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，广东省选拔赛工程造价基本技能赛项组委会制定了赛项技术规范和竞赛规程，涉案的工程造价基本技能赛项系由被告广东省教育厅主办，且上述赛项技术规范和竞赛规程在经被告审核通过后才予以公布，所以广东省教育厅指定独家使用由广联达公司免费提供的相关软件行为属于上述司法解释规定的行政诉讼受案范围。

二审中，上诉法院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条及第十三条规定，以及粤发（2009）8号《广东省人民政府关于印发〈广东省人民政府机构改革方案〉的通知》规定，广东省教育厅具有对职业技术院校举办赛事活动进行管理的职责。因此，在涉案的工程造价基本技能赛项中指定独家使用由广联达公司免费提供相关软件的行为系广东省教育厅行使行政职权的行政行为。斯维尔公司以广东省教育厅上述指定使用行为侵犯其公平竞争权提起的诉讼，属于上述司法解释规定的行政诉讼受案范围。

笔者认为，根据新版的《行政诉讼法》第2条规定以及在2018年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》中第一条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围，并列举了十条不属于人民法院行政诉讼受案范围的行为。相比，在本案审理时，关于行政诉讼的受案范围适用的是2000年施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定。并且，旧版《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”

对比相关的法条，在行政诉讼案件中，受案范围是进入行政诉讼的门槛。我国的行政诉讼受案范围也从1989年“7个肯定列举+4个否定列举+1个概括规定”的高门槛变为2015年的“11个肯定列举+4个否定列举+1个概括规定”的低门槛，从要求只有具体行政行为为可诉行为修改为行政行为为可诉行为。“具体”一词的改变，对于“行政行为”的定义有比较深远的影响。而对于何为“行政行为”在受案范围的定性中具有比较重要的作用。近年来我国大陆学术界一直存在着摒弃狭义行政行为，采用有足够涵盖性的广义行政行为的声音和要求，主张凡“行政主体为实现行政目的或基于公共行政的需要，所实施的一切行为或采取的一切措施、手段或方法”皆为行政行为。 法律上对行政行为采用了广义界定，即涵盖了作为行为与不作为行为、法律行为与事实行为、单方行为与双方行为。因而，学理上所称的“事实行为”和行政机关签订、履行、变更、解除行政合同的行为都可归入，行政行为具有较大的包容性和解释空间。

在本案中，原审被告广东省教育厅是“具有国家行政职权的机关和组织”，符合行政主体资格。涉案的工程造价基本技能赛项系由原审被告广东省教育厅主办，且省选拔赛工程造价基本技能赛项组委会制定的赛项技术规范和竞赛规程，也是经过广东省教育厅审核后才予以公布的。因此，广东省教育厅作为行政主体，其指定独家使用由广联达公司免费提供的相关软件行为属于基于涉案的工程造价基本技能赛的需要，所实施的作为行为。也可能可以理解为是广联达公司与广东省教育厅独家签订的行政合同，能够归入“行政行为”的范畴，广东省教育厅指定在涉案的赛项中独家使用第三人相关软件，可能会侵害到原审原告的公平竞争权，满足“侵犯其合法权益”，属于上述法条解释规定的行政诉讼法受案范围。基于法条分析，笔者认为，广东省教育厅指定独家使用由广联达公司免费提供的相关软件行为属于行政诉讼受案范围。

三、行政垄断的危害

《中华人民共和国反垄断法》中第五章明确禁止实践中较为典型的滥用行政权力排除、限制竞争的行为，其中就包括了行政垄断行为。行政垄断行为主要是指各级各类行政主体滥用行政职权，排斥、限制、禁止正当市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。主要有地方垄断、部门垄断和其他利用行政权力实施的垄断。在一党执政的环境下，包括经济垄断在内的其他垄断，无一不和行政垄断有着千丝万缕的、直接或间接的关联。因此，行政垄断的危害有着牵一发而动全身的后果。

“无论在过去、现在还是将来，政府限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为。” 因此，无论对社会、市场还是消费者来说，行政垄断都会造成巨大危害。

行政垄断行为破坏良性有序的市场竞争秩序。良性有序的市场秩序有利于保护公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。而行政垄断行为利用行政权力这一相对强制的手段来决定经济活动的运行，抑制了正常的市场自由竞争，违背了市场经济的统一性与开放性的要求。举例来说，就我国烟草专卖制度现状来看，在地方利益及现行财税体制的驱动下，地方政府为了自身的财政收入，借助省级烟草专卖局对本地烟草销售的垄断权，纷纷建立自身的烟卷生产企业，而新建的烟卷生产企业的产品无论消费者是否需要，都会在当地优先销售，这容易导致优质的传统烟卷生产大企业逐渐被挤出各省的市场。原本良性竞争，依赖产品的 优质、服务的优良而有竞争优势的企业在这类行政垄断中受创严重，优胜劣汰的传统理论不再有效，市场中的产品质量无法得到有效保证，最终不利于维护消费者利益和社会公共利益，不利于促进社会主义市场经济健康发展。

行政垄断行为阻碍市场机制作用的正常发挥。通过地区性市场之间的交流，各地各区域市场资源的流通，能够促进市场机制正常发挥作用。各地各区域的交流互通越加紧密，宏观上有利于产业结构和区域经济结构的优化，亦有利于企业本身的发展。但由于行政垄断的存在，会给区域间正常的经济交流构筑阻碍的高墙，不利于企业之间的沟通。有可能存在的市场主体差别待遇还会阻碍企业的公平竞争，使诚实守信的经营者成为受害者。例如，会以打假为由，对外地商品实行超标准的报验和检验制度；在行政区划边界设卡或收费站，对外地产品进行不正当的检查或收费，这些，不利于自由、公平和有效竞争的良好市场秩序的产生，也易于阻碍市场机制作用的正常发挥。

行政垄断行为造成社会资源的浪费，侵害消费者利益。行政垄断行为通过强行配置社会资源，为部分生产力低下、生产效率差的企业提供政策支持，强行使这些企业在市场上占有一席之地。简单来说，当地政府会通过行政权力强行为当地的生产力低下，技术落后的企业提供环境支持，人为制造竞争优势，让这些企业很容易地在当地市场获得较多的销售席位。但其实，与那些真正有竞争优势的企业相比，这些地方强行扶持的企业并没有任何优势，有些还以高价占领市场，对于消费者来说，他们只能够勉强接受，或是通过其他途径获得优质企业的产品。他们能够公平选择自己需要的商品以及服务的权利受到了侵害。最后的结果，很有可能是花费了较多的社会资源，却得不到任何报酬。

行政垄断行为滋生腐败、导致两极分化。“行政垄断已是当前中国最严重的腐败形式，所造成的经济损失已远远超过政府官员贪污所造成的经济损失。” 行政垄断为不正当竞争行为提供庇护的“保护伞”，当然其中免不了通过“权钱交易”维护行政垄断主体的经济政治利益。这种垄断易于滋生官商勾结、权钱交易等腐败现象，破坏良好的社会风气。再者，在产生行政人员腐败问题的同时，也会导致两极分化。依赖于其行政垄断的地位，行政垄断行业的人员获得较高的工资，由于高工资的获得并非依赖高效率、高质量，这会加大社会不公平现象，导致两极分化。

四、对行政垄断的有效规制

完善相关法律制度，强化相关监督体系。完善包括《中华人民共和国反垄断法》在内的有关法律法规，明确权利滥用的内涵与范围，确保把权利关进笼子里。我国现行的有关行政垄断的规制，已经有了相关的法律支持，但是存在明显的局限性。例如，在规制行政垄断行为上，割裂了行政法和反垄断法在规制行政垄断上的密切联系，忽略了程序控制与实体审查的功能互补性，以至于一方面主张以法律规制行政垄断，另一方面又以同位法甚至低位法去抵消对行政垄断的规制，这对法律法规的实行是很大的一个挑战，容易产生适用法律的矛盾与误区。因此，在完善立法对行政垄断进行规制时，应当考虑以行政法对行政垄断进行程序上的控制，以反垄断法对行政垄断行为的合法性进行实体审查。

在强化监督方面，一方面是需要加强行政机关内部监督。可以考虑设置专职监督岗位，也可以由监察部门负责监督，明确行政垄断行为的法律处罚规范等，以权利监督权力；另一方面，加强大众监督。利用现代互联网环境，促进正当的舆论监督与网络监督。规范监督程序，设置专门的监督途径，让大众易于发表监督意见。

改变政府双重职能，有效约束政府的公权力。我国政府现在拥有公共职能与谋利职能的双重职能，在公司企业问题上，既能够对生产资格、投资经营活动许可、审查与审批，又需要对其进行监督。并且，行政垄断的违法成本过低，对于行政垄断的处罚远远不够，不能够约束政府的公权力。因此，第一，需要最大程度削减公权力，尤其是最大限度减少对生产经营活动、一般投资项目和资质资格等的许可、审批，切实防止审批事项边减边增、明减暗增等现象。同时，下放部分权力给行会、企业，加快企业工商登记等制度改革，大力发展中小微企业和服务业。第二，在法律法规及其他实施细则中，规范具体的行政垄断处罚细则，提高行政垄断的违法成本。

加快政府改革，实现政企分离、简政放权。规范政府行政行为与监管体制。现在的政府监管体制主要是计划管理体制与市场管理体制的混合物。在行业监管和企业的经营领域上，政府与企业已经大致做到了分开。但是，从高层领域来看，政企并没有做到分离。例如，许多上市公司，尤其是国企最大的股东是国务院，也有高层是政府直接派领导的情况存在。因此，应当逐步实现政企分离，取消国有企业的行政级别，取消企业中员工或者职员的公务员待遇。另外，加快政府机关部门职能转变，行业主管部门应转型成为公正、公平的监管机构，避免与监管机构所管制的垄断企业形成公开的利益共同体。政企分离、简政放权才可营造公平、公正的市场环境。