侵占不法原因给付物的刑法评价

温行健

（华东政法大学 法律学院，上海201620）

一、问题的提出

在德日民法中，存在着不法原因给付者丧失不当得利返还请求权的规范设定①日本《民法》第七八零八条规定：“因不法原因实施给付的，不得请求返还。但不法原因仅就受益人存在时，不在此限。”德国《民法》第八百一十七条规定：“给付的目的约定为受益人因受领而违反法律的禁止规定或者善良风俗的，受益人应负返还义务。如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还，但给付系承担债务而履行的除外；为清偿此种债务而履行的给付不得要求返还。”，此即不法原因给付制度的条文基础。虽说我国并未在制度层面设置与不法原因给付制度相关的条款，但实践中已经存在诸多以不法原因给付为由否定返还请求权的判例，故该问题在我国同样具有探讨的意义。站在刑民交叉实体问题的视角上，该制度给部分财产犯罪的认定带来了难题：在不法原因给付制度阻却了给付人的返还请求权时，接受给付者侵占给付者财物之行为有无成立侵占罪的可能性？无论在德日刑法学界还是我国刑法学界，这个问题历来都富有争议。究其原因，在于该问题同时涉及刑法与民法的关系、不法原因给付制度的解读、侵占罪的构成要件及其保护法益等诸多疑难问题。这些问题既有独立之处又互相影响，进而又增加了探讨的难度。

现有的研究不乏对该问题的解读，总体看来有以下三种观点：

（1）肯定说。该说认为，即便阻却了给付者的返还请求权，依然能够肯定接受给付者侵占罪的成立。原因在于：首先，虽然委托人丧失了返还请求权，但这并不意味着所有权已经发生转移；其次，刑民二法的效果应当分别考察，民法是否保护相关的委托关系不能成为刑法不保护的理由；最后，侵占罪不仅保护被害人的财产权利，同时也通过禁止侵犯具有所有权外观的行为来保护一般的所有权[1]。在日本判例将不具有返还请求权的反射性效果定义为“标的物的所有权脱离赠与人而归属于受赠人”之前，该说一直占统领地位；而在此之后，该说便土崩瓦解[2]。

（2）否定说。该说认为，侵占不法原因给付物的行为不构成侵占罪。一则，立足于法律、经济财产说的立场，不允许得出明显和民法相矛盾的结论。对于民法中不被保护的不法原因给付物的给付人，作为刑法上侵占罪的被害人予以保护的话，会破坏法秩序的统一[3]。二则，给付者的返还请求权被否定，意味着法秩序不保护其所有权，故接受者的行为没有成立侵占罪的余地。三则，此时不存在法律保护的委托关系，故该行为也没有侵害侵占罪的次要法益[4]。

（3）二分说。该说以给付概念的“终局性标准”为基础，认为不法原因委托时财产并未发生终局性转移，进而否定此时存在给付。基于此，不法原因委托的场合并不会发生如不法原因给付般的法律效果，即依然可以肯认给付者的返还请求权。进而，此时接受人的侵占行为成立。虽然区分不法原因给付与不法原因委托遭到了日本民法学者的强烈批判[5]，但该说依然迅速得到了诸多刑法学者的支持，进而成为通说。我国学者在解决该问题时，基本上是循此路径而论之。

可是，这三种学说皆不无疑问。就肯定说而言，其论证的前提条件——侵占罪保护委托关系——无法得到我国刑法的文本支持，且在以物本身为给付内容的场合得出的结论有违刑事政策；否定说则在逻辑推导上存在多重疑问，且其所秉持的刑法从属性立场难言妥当；二分说对不同情况区别对待的模式基本正确，但其对相关民法理论存有重大误解，导致在说理上难以自圆其说。在笔者看来，要对该问题作出准确的定性，必然需要先对相关制度的规范内容作有效的解读，并厘清刑民关系及刑民交叉案件的解释机制，否则最终的结论只会是无源之水、无本之木。基于此，本文将对现有的观点作全方位的反思，以求得出准确的结论。

二、对肯定说的检讨

（一）我国语境下侵占罪的保护法益不包括委托关系

在日本刑法中，委托物侵占罪所保护的法益被界定为财产所有权与委托关系[6]。基于对日本学说的借鉴，我国部分学者也认为，侵占罪的法益是财物的所有权、财产性利益的所有以及委托关系[7]。然而，这种观点与我国刑法的规定并不能圆融无碍地结合。

应当看到，日本刑法学界之所以将委托关系认定为委托物侵占罪的保护法益，是为了区别委托物侵占罪与侵占遗失物罪，而两罪在日本刑法中的量刑完全不同。根据日本《刑法》第二百五十二条和第二百五十四条规定，委托物侵占罪的法定刑为五年以下惩役，侵占遗失物罪的法定刑为一年以下惩役或者十万元以下罚金或者科料[8]。基于此，在两罪皆侵害他人财物的所有权的情况下，若不将委托关系认定为委托物侵占罪的保护法益，则无法说明两罪法定刑悬殊的原因。反观我国刑法，侵占罪的法条并没有区分侵占委托物与遗忘物、埋藏物行为的法定刑，若将委托关系认定为侵占委托物罪的保护法益，则无法说明三种行为的法定刑同等设置的原因。因此，在我国刑法中并没有将委托关系认定为侵占罪保护法益的余地。

再者，在取得行为说与越权行为说之间，我国理论界更倾向于将侵占罪的本质界定为取得行为。亦即，“凡排除所有人对物行使权利并以所有人之身份支配其物之行为即为侵占罪的非法占有，凡不以为自己所有的目的而毁坏、抛弃财物的行为，以及违反委托趣旨、供一时使用之目的的‘使用侵占’，都只是超越权限的行为，不能成立非法占为己有”[9]。那么，既然侵占行为与委托关系所设定的权限无关，就更不可能将委托关系认定为侵占罪的保护法益[10]。

综上所述，我国刑法中侵占罪的保护法益并不包括委托关系，故即便如肯定说般认为侵占不法原因给付物的行为侵犯了事实上的委托关系，也与是否成立侵占罪并无关联。

（二）部分情况下肯定说的结论有悖于刑事政策的基本要求

自“李斯特鸿沟”以降，将目的性思考全面融入刑法教义学的解说模式已基本得到了各国刑法学界的普遍认可。人们逐渐意识到，仅凭存在论意义上的事实判断和经验判断来建构刑法体系是不现实的，脱离刑事政策和价值判断建构起来的刑法教义学，容易导致法官“机械地信赖理论上的概念，从而忽视具体案件的特殊性”[11]。基于此，罗克辛认为，刑事不法的构造基础并非存在论，而是刑法的目的。犯罪论，是人们对所有刑事政策立场进行提取和归纳，并以描述性、实证化的方式进行形式上的归类，才设计出来的[12]。因此，认定犯罪成立与否，必须考量其实效是否符合刑事政策的要求。

全然肯定侵吞不法原因给付物行为的违法性，并不符合一般预防的刑事政策要求。虽说不法给付行为的不法程度弱于侵占行为，但通常情况下其所侵害的法益较之侵占罪所保护的财产权更为重大。譬如说在给付财物以购买毒品，给付财物以购买枪支、弹药的场合，给付财物以走私各类物品的场合等，相关罪名所保护的法益均优位于财产权利。此时，即便接受人侵吞财产并不履行对待给付义务，也不应以侵占罪论之。理由在于，在以物为内容进行不法原因给付的情况下，如果法律介入制裁接受方，则无异于赋予了给付人间接的法律保障（当然，此时给付人同样不具有返还请求权，后会详述）。这种保障是动机上的，对比法律不制裁接受人的情况，给付人会更加大胆、放心地实施不法给付，进而导致刑法预防高位犯罪的政策需求无法实现，也与预防犯罪的功利主义刑法观背道而驰。

基于此，肯定说不加区分地肯定侵占不法原因给付物行为的刑事违法性并不妥当。

三、对否定说的批判

否定说的核心论据是：民法上否定了给付人的返还请求权，刑法则不得对其予以保护，否则便会破坏法秩序的统一。该命题涉及多个层次的疑难问题，需逐一考察方能揭示该说的谬误。

（一）宏观层面：法秩序统一的真意

当具有阶层构造而存在的法规范形成一个体系的时候，被称为“法秩序”。法在纵向关系上，具有以宪法为顶点的阶层构造，在同一阶层的横向关系上，形成领域构造[13]。而法秩序的统一，意味着由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾。更为准确地说，这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释[14]。否则，公民将不知道应该遵守刑法还是遵守民法，无所适从。

当下，法秩序统一已经成为解释学定于一尊的原理。在刑法学领域，则要求“在解明法规的意思和内容的法解释的实践作用中，被要求应以法的理念为指导原理，寻求法秩序的统一性。在判断实质违法性阶段，寻求实定性与正当性之间相调和的法解释调整原理发挥着作用，以求法秩序的统一性”[15]。但是，即使触及法秩序的基本评价，不论是在规范层次，或是在法院判决的层次，评价矛盾都不能全然避免。正如恩吉施与卡纳利斯所言，“法学何以不可能构成像数学，或其他可精准计算的科学那样严格的‘公理式’体系”，故“公理式演绎的方法在法学中绝不可行”。法秩序的正确含义，应当“不是逻辑上的，而是评价上、公理上的一致性”[16]。因此，法秩序的统一并非体系、逻辑上的形式统一，而是实质意义上的合目的性统一。进言之，合目的性应当先行于体系的一致性，在具体的几个制度规范目的不同的场合，没有必要以体系的一致性为由强制作出相同的规范解释。因此，从宏观层面看，否定说要求刑法评价完全依附于民法效果并非法秩序统一的当然要求。

（二）中观层面：刑民关系的应有之义及解释路径

1.刑民实体关系的共识——违法相对性

在刑民关系问题的体系下，有着刑法从属性说与刑法独立性说之分。具体到违法性判断的问题上，便是缓和的违法一元论、违法相对论与违法多元论之间的讼争①事实上，除了这三种学说外还有严格的违法一元论。不过，严格的违法一元论虽然对限制处罚和违法范围有一定的积极意义，但其完全否认刑法自有的机能、目的、特性等独立品性的主张难言妥当，也与刑法的谦抑性不符，故现已鲜有主张者。。囿于篇幅，本文不对三者的理论探讨和选择作详尽的描述。不过，以上三种学说都有一个共同的特点——承认违法的相对性。缓和的违法一元论虽然强调“一元”，但其“刑事违法性=一般违法性＋可罚的违法性”的二元判断结构实际上也承认了刑事违法性有别于其他部门法[17]。原因在于，可罚的违法性概念能够将行为样态轻微、被害法益轻微的不法行为排除在刑事违法性之外[18]，刑事违法性在法秩序中的独立部分便体现于此；违法相对论同样承认可罚的违法性概念，故其同样认可违法的相对性[19]；违法多元论则直接强调刑事违法性在法秩序中的独立地位，主张进行实质的违法判断。当然，实质的违法判断与可罚的违法性判断具有较多相重合之处（目的正当性，手段正当性，法益的权衡，必要性、紧急性与轻微性等）[20]，甚至可以说违法性判断的实体中本身就已经包括了可罚性判断的内容[21]。总而言之，即便存在诸多争端，但对刑法与民法的违法性应作区别对待的观点是没有争议的。

应当看到，当下普遍承认违法相对性的现象，与前述对法秩序统一作实质化的理解有着千丝万缕的联系。只要不将法秩序统一理解为逻辑上、体系上的完全统一，违法的相对性就能够被法秩序统一原则所包容。那么，在既坚持法秩序统一原则，又承认违法相对性的场合下，成为问题的就是刑民交叉案件中刑法解释的机理。换言之，刑法在什么场合下需要从属或者说要尊重民法作出的评价与选择？这也是当下日本刑法中财产犯罪解释采取“民法志向模式”所面临的主要问题。

2.刑民交叉问题的解释范式

在确定了违法相对性的情况下，就刑民交叉问题的解释范式而言，大致有以下三种代表性观点：（1）成立财产犯必定要求存在一定的财产损害，不能单纯为了维持财产秩序而动用刑法。在正确理解法秩序的统一性的同时，财产犯的成立不以民事法律关系的调整无效为必要。换言之，刑法要在“依赖民法”与“维持秩序”之间寻找一种合理的平衡[22]。（2）为了坚持法秩序统一原则，应当采取刑法相对从属性理论。具体而言，在刑法的规范保护目的与民法相同时，刑法绝对从属于民法；当刑法的规范保护目的与民法不同时，刑法则可作出独立于民法的解释[23]。（3）刑法只需从其自己的目的出发，考察行为的实质违法性即可。规范之间的矛盾只要在法秩序目的所必要的范围之内加以消除即可，没有必要将其绝对地加以排除[24]。民法认定是刑法对行为进行定性的重要参考，但其不能对刑法定性的结论起决定作用。

很显然，第一种观点提出的“合理平衡”标准本身过于模糊，其中充斥着难以名状的价值判断，即便结论正确也难以作为分析工具使用。第二种观点说理性强，但不得不注意的是，刑法与民法的具体制度在大多数时候都不具有相同的规范保护目的。譬如说，与犯罪行为最相近的是民法中的侵权行为，而任何一个侵权法的法条都以填平受损利益为目的，而刑法的各本条是为惩罚与预防犯罪所设，其目的是为了保障行为规范所保护的利益不受侵害，故两者几乎没有交叉点（唯一可能的例外是惩罚性赔偿制度）。因此，依照这种观点，刑法较多情况下可以作出与民法不同的判断。第三种观点在结论上与第二种几乎没有差别，而在其实际上贯彻了法秩序实质统一的目的性思考模式，因此也具有合理之处。

3.各种解释机理视阈下的结论

由前述对不同解释机理的归结可知，规范保护目的或法秩序目的能否在刑民二法中达成统一，是在刑民交叉问题的解释论上起决定作用的因素，侵占不法原因给付物作为其中之一自然也不例外。因此，有必要对相涉规范的保护目的作一番考察。

侵占罪的规范保护目的，很显然是为了预防、惩罚通过侵占造成他人财产权损害的行为。而不法原因给付制度的规范保护目的则没这么简单。如德国学者所言，第八百一十七条第二句是《民法典》最具争议的规定之一[25]。而规范目的正是该制度的主要争议内容之一。

早期德国判例的通行立场是惩罚说。该说认为，不法原因给付制度的规范目的在于惩罚不法给付人[26]。但是，该观点的不妥之处十分明显：一方面，惩罚并非民事法所拥有的机能，而注重讨论惩罚的刑法为了使惩罚得当作出了精密的体系构造，如罚当其罪、刑罚人道主义等。不法原因给付制度自身并不区分不法程度的轻重，也不讨论责任问题，故将惩罚作为其目的根据显然不妥。另一方面，若认为该制度是对给付者的惩罚，那么就无法解释为何不惩罚同样具有不法性质的受领人。并且，受领人在不法地接受了标的物后还有保留该物的权利。这种处理方式显然并不公平。

随后获得德国通说地位的，是拒绝保护说。该说的核心主张是，不法给付者事实上将自己置于法秩序之外，故并无保护必要。从其本源上看，拒绝保护说的理论根基系“洁净之手”（Clean Hands）原则，即“He who comes to equity must come with clean hands”的衡平法法谚[27]，其要旨在于禁止主张自己的不法。然而，该说同样并不圆满。首先，与其认为拒绝保护是不法原因给付制度的规范目的，毋宁说这是不法原因给付的法律效果。因此，该说事实上并未解释为什么要设立不法原因给付制度。其次，自相矛盾的是，为何同样将自己置于法秩序之外的受领人有权以该制度为由保有权利？

晚近以来，德国学界普遍认为不法原因给付制度的规范目的在于对不法给付行为进行一般预防，即通过否定给付人返还请求权的形式，彰显法秩序对该行为的否定评价，强化国民的规范意识，进而遏制不法给付行为的发生[28]。但是，在笔者看来，该说同样并不圆满。最明显的问题是，与未获得所有权的受领者之侵占行为相比，给付行为的不法程度显然远不相及。在很多场合中，不法原因给付行为不过是侵害其他法益的预备行为，该行为仅是对法益产生了极度抽象的危险，其距离危险的现实化还有较长的距离。反观受托人的侵占行为，其行为不法程度显著高于不法给付，且该行为直接实现了损害结果。那么，一般预防说必然要面对的责难是，为何法秩序为了预防给付行为，却放任不法程度更高的侵占行为于不顾？

由此可见，不法原因给付的规范目的，在学理上完全是一笔糊涂账。在这种情况下，试图探寻刑民二法是否具有相同的规范保护目的，本是一件难以实现的事情。

不过，即便一一对应地考察侵占罪与不法原因给付制度的规范目的，也能得出侵占罪的解释不应从属于民事法之结论：一则，惩罚说所指向的是给付行为，而侵占罪的惩罚指向的是侵占行为，两者的规范保护目的范围本不相同。二则，拒绝保护说本身没有解读不法原因给付制度的规范保护目的，故难以进行比较。三则，一般预防说看似能够契合侵占罪的保护目的，但是两者所指向的法益是完全不同的。前者所保护的内容显然不包括财产权，而侵占罪所保护的法益就是财产权。无怪我国学者直言，“无论民法设立不法原因给付制度的规范目的是什么，也不能推导出刑法必须具有与民法的规范目的相同的规范目的”[29]。那么，综合前述所有内容，结论便是侵占行为是否成立侵占罪的解释不需要依附于不法原因给付制度所设定的法律效果。

（三）微观层面：逻辑推理与具体结论的考察

1.丧失民法返还请求权对刑法定性并无决定性意义

持否定说的论者认为，对于民法上没有返还义务的人，用刑罚制裁的手段强制返还是不妥当的，至少不应该处罚，因为这破坏了法秩序的统一性[30]，“刑法居然对不受民法保护的所有权进行保护，真是奇怪”[31]。然而，这种思考方式似乎完全陷入了结果无价值论的怪圈，其蕴含的逻辑推演是：认定侵占罪成立，则意味着接受人在刑法上有返还财物的义务；认定侵占罪成立，则意味着保护了给付人的所有权。这两个命题显然值得商榷，理由如下：

（1）否定说与刑法的机能不符。基于规范目的的不同，刑法与民法设置了完全不同的法律效果。事实上，法律效果是各个部门法表征上最不相同的地方。刑法的法律效果无疑是刑罚，其机能在于惩罚与预防犯罪，至于对相关的财产归属则鲜有过问。民法的法律效果最终都是为财产权利的归属服务，即在社会生活中如发生了与真正的财产权利关系不一致的情形时，将这种状态除去[32]。因此，认为刑法肯定侵占罪的成立相当于在刑法上强制返还财产的观点并不妥当，因为这并非刑法自有的机能。而最终财产会如何发生归属、应当如何归属，那是行政法与民法需要解决的问题。

（2）否定说忽略了没收制度。我国《刑法》第六十四条规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。《治安管理处罚法》第十一条规定，办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴。在侵占不法原因给付物成为问题的典型案件中，给付的标的物几乎都是以犯罪工具等方式存在的。那么，对于部分不法原因给付的标的物，即便认为给付人是形式上的“被害人”，也不意味着必然将涉案财产返还至给付人处，而是通过法定程序予以没收。那么，在这些情况下，刑法即便惩罚侵占行为也并不意味着对给付人的保护。

（3）否定说在我国刑法对不法状态下财产犯罪的态度问题上欠缺考虑。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（八）项规定：盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。可以说，处罚对违禁品实施犯罪的行为是我国司法实践的常态，且这种做法得到了学者们的普遍赞同[33]。很显然，对违禁品的持有并非民法保护的法益，不法状态下的财产秩序也难以被论证为法秩序需要保护的内容。若贯彻结果无价值论的观点，盗窃违禁品的行为因为完全不存在法益侵害（除非采取几乎没人同意的经济财产说），故不可能以犯罪论处。可见，我国刑法理论与实践对不法状态下的财产秩序同样是参与规制的，即结果无价值在此类案件中不是被考虑的主要因素。那么，刑法在侵占不法原因给付物的问题上，自然也可以以行为无价值为由对侵占行为进行惩罚。因此，不法原因给付丧失返还请求权这一规范设定，并不能直接推导出刑法不应惩罚侵占者这一结论。

2.在相关问题中自相矛盾

与侵占不法原因给付物相关联的，是诈骗罪与不法原因给付的问题。就后者而言，理论界几乎毫无疑问地肯定通过诈骗手段引起他人实施不法原因给付的行为具有刑事违法性，核心理由便是接受人是不法状态的引起者，故给付者的利益值得保护[34]。这种理由本身值得赞许，但是在其自身的理论框架内并不完满自洽。如果说不法原因给付制度阻却了刑法对给付人的保护，那么在同样适用该制度的情况下，无论接受人采取的是什么手段，也难以认为此时刑法要对给付者进行保护。换言之，无论是谁引起的不法状态，都不会影响给付行为构成不法原因给付之认定，那就只有对所有不法给付者不予保护才合乎逻辑。

为了规避这种逻辑上的重大缺陷，有学者提出在诈骗罪的场合，给付人的行为应当适用“但书”的规定，即“但不法原因仅就受益人存在时，不在此限”[35]。然而，此时认定不法原因仅在受益人（接受者）一方显然不妥。譬如说，接受人以帮忙购买毒品为由骗取给付金钱者资金的，给付人之给付同样具有不法原因（购买毒品），故此时不法原因绝不仅在接受人（受益人）一方。若给付人排斥不法目的，则其不可能为给付行为，故此时同样是双方都具有不法原因的情形。基于此，否定说一方面认为侵占不法原因给付物不构成侵占罪，一方面却认为诈骗不法原因给付物构成诈骗罪，显然难以自圆其说。

（四）结论

通过对各个层面问题的分析可知，法秩序统一的真意在于各部门法在合目的性层面取得统一，其并不意味着刑法从属于民法，更不意味着刑法认定必然要以民法结论为依据。加之对我国没收制度的考量，在侵吞不法原因给付物的问题上，刑法认定侵占行为成立侵占罪并不会与不法原因给付制度发生冲突，故否定说的观点站不住脚。

四、对二分说的反思及重塑

基于本文前述内容可知，否定说在各个方面皆没有足够的依据，肯定说则因“一刀切”而无法获得缜密的结论。笔者认为，二分说的结论值得参考，其一方面可以做到有弹性地区别对待以实现个案公正，另一方面还在刑事政策上有着极其饱满的依据[36]，故有可取之处。不过，二分说的论证过程存在重大瑕疵，同样需要重新审视。

（一）二分说的缺陷

无需置疑，二分说的立论目的在于，在维持刑民二法评价一致的前提下得出部分侵占不法原因给付物行为构成侵占罪的结论。而由于在以委托为关系的不法原因给付案件中，肯定侵占罪的成立具有刑事政策上预防法益受到进一步侵害的意义，因此日本学者有意地将这种情况从不法原因给付之中剥离出来。然而，如前所述，在民法上区分不法原因给付和不法原因委托的可行性是零，就此看来，二分说也不过就是用一个刑民二法不一致的前提条件——区分给付与委托——来得出一个所谓符合法秩序统一要求的结论，而日本刑法学者也认为这种区分缺乏实质的理由[37]。实际上，原有二分说所造成的各种争议实际上并非刑法学者创设了民法理论，而是刑法学者误解了民法理论。

所谓给付，是指有意识地基于一定目的所为财产的给予，权利的移转、物的交付、土地的登记、劳务的从事等均属之[38]。事实上，给付是民事法律行为的基础概念，委托行为中必然同样存在给付，这也是日本学者认为不可将两者区分开的根本原因。至于是否存在给付，通说所持的判断标准是“终局性标准”，即不需要借助法院的帮助即可最终实现自己的利益时，给付即告成立。由此可见，给付的构成要件大致可分为：（1）特定的给付目的，（2）给予财产或财产性利益，（3）无须法院的协助即可实现利益。我国有学者提出，基于终局性标准，如果给付者只是意图使受领人暂时性地获取财产利益或者使之在特定时间范围内支配或利用相应财物，则其并未将相应财产给予受领人，从而也并未为民法意义上之“给付”。诸如提供担保、出借借款、出租物品等法律关系中并不存在对物的给付。基于终局性标准对给付概念的限定，区分不法原因给付与不法原因委托便顺理成章[39]。该论者注意到了不法委托关系中不存在对标的物的给付，是完全正确的，只是其并没有注意到，在租赁、担保等场合中同样存在利益性的给付。易言之，此时不同的只不过是给付的内容而已。如德国学者所言，在出借高利贷的场合中（德国民法将出借高利贷的行为界定为不法原因给付），从经济的视角看，出借人的给付绝对不在于金钱所有权的转移，而只是允许借用人在一定期间内使用金钱。不法原因给付制度的存在绝不意味着排除返还请求权，出借人只是在约定期间不得请求返还，这才相当于出借人的给付[40]。归根结底，给付和委托是不可区分开来的，因为委托本身就是一种给付。而真正需要区分的，是对物的给付与对委托利益的给付①需要说明的是，此处的“委托利益”是指侵占罪语境中的委托关系所产生的实际利益，包括基于租赁、借贷、保管、雇佣等行为所形成的合同关系存在的利益。。

因此，将“不法原因委托”排除出不法原因给付的范围并不正确。换言之，不法原因委托也是不法原因给付，只不过其属于委托利益的不法原因给付，而非委托标的物的不法原因给付。

（二）二分说的重新厘定

如前所述，要使不法原因给付与侵占罪的问题得到完满解决，需要分门别类地对不同情况进行讨论，且二分说的基本模式较为合理。不过，本文区分不同情况的基础并非民法所设定的效果，一如笔者以往的主张，民事上的认定应当（且仅应当）作为刑法认定的参考而存在[41]。基于前述区分以委托利益为内容的给付和以物为内容的给付的方法，在认定侵占罪构成要件所要求的“他人之物”时，可以参照性地区别对待。具体而言，本文认为对侵占不法原因给付物的行为可做如下归结：

1.以委托利益为内容的不法原因给付

在以委托利益为内容的不法原因给付场合，由于受托人仅是暂时地为委托人的利益而占有相应的物或金钱，加之受托人应当听从委托人的命令，处于一种被支配的状态，无论是在受托人、委托人还是在一般人看来，此中的财物都显然不能认为属于受托人所有，进而应当认定为“他人之物”。这点从刑法独立判断的角度来说自不待言。基于前述的违法相对性原理，此时重要的并不是民法上基于自有目的所厘定的财产归属状态，而是从常识及一般人角度出发所考察的一种事实状态。此外，即便考虑不法原因给付制度，也不会出现定罪上的困难。由于转移物的所有权归属并非给付的目的内容，故完全可以认为此时不存在对物的给付。进言之，虽然这种情况下依然存在不法原因给付，也应当发生不得请求返还的法律效果，但由于对物而言不存在给付，故在民法上仍有承认给付人有请求返还标的物之权利，进而完全可以承认给付人对物仍然享有（至少是刑法意义上的）所有权。这么一来，对以委托利益为给付标的的情况，肯定侵占罪的成立并不存在基于民法的要求而产生的法秩序统一之阻力，这种解说方式明显可以平息民法学者对刑法学者“创制”民法理论的批判。

基于此，交付资金委托他人从事内幕交易、交付钱财委托他人行贿、将赃物交与他人保管等情况下，相关财物显然属于“他人之物”，进而受托人的侵占行为毫无疑问地构成侵占罪。

2.以标的物为内容的不法原因给付

基于对肯定说的批判可知，在以标的物为内容实施不法原因给付的场合，不宜将接受者的侵占行为认定为侵占罪。除了刑事政策的原因外，这种情况下几乎不可能认定相关行为符合侵占罪“他人之物”的构成要件。在以物为内容的给付时，对比委托场合下的暂时性和被支配性，接受人在事实上已经终局地获得了物之控制权，而这种事实上控制的判断不应受民法各种理论的影响。比如，给付人将自己所有的玉石交付给接受人以购买毒品，即便根据我国物权法确立的有因说会得出所有权并未转移的结论，但在事实状态下，接受者不可能认为该玉石依然是“他人之物”。基于刑法与民法中所有权概念不同这一共识，此时认定该玉石的所有权人是接受者并无理论上的障碍①当然，诈骗罪的情况与此并不相同。只要坚持本文所述的民法上不具有返还请求权并不必然导致刑法对财产犯罪的否定之观点，基于诈骗行为人系不法原因的引起者及实际上不可能发生给付人所欲发生的法益侵害状态等原因，肯定诈骗罪的成立同样是可行的结论。这种结论并不会与否定侵占罪的结论产生矛盾，因为否定侵占罪成立的理由是不该当构成要件，而诈骗罪的场合却无否定构成要件符合性的理由。。

3.与传统二分说的对比

对比传统的二分说，本文的主张起码具有以下优势：传统的学说往往认为，区分不法原因给付与不法原因委托的做法最终能够维护法秩序的统一性，可是如前所述，这种区分本身并不为民法学者所认可，其不过是利用一个与民法不统一的概念，最后自导自演般地得出一个与民法相同的结论罢了。就此而言，与其强行主张自己强调法秩序的统一性，莫不如转换视角、重新出发。与此相比，本文所主张的二分说是基于对“他人之物”这一要件的考察，强调一种事实状态下的财产归属，跳脱了民事法基于其自有目的所创设的规则，进而也并未陷入民事认定的桎梏之中。这种做法，一方面在结论上与民事法的认定并无矛盾，另一方面依然坚持了对刑事不法的独立判断，进而必然更为可取。

结语

由于涉及多部法律制度的判断，加之各个部门法看待问题的角度又有所不同，刑民交叉疑难案件经常是令学界与实务界头疼不已的问题。刑法注重对行为的评价及危害的预防，民法注重实害的发生及关系的复原，故刑民二法对同一行为作出的评价及法律后果的设定可能出现表象上的矛盾。不过，只要认识到法秩序统一的真意是利益保护目的的统一，以及各个部门法之间的违法性具有相对性的特征，这些表象矛盾则可以迎刃而解。在此基础之上，结合刑法犯罪论中的相关理论，可以得出符合法秩序统一原则与教义逻辑的准确结论。至于民法的认定与法律效果，只要没有直接与刑法认定发生冲突，即没有形成规范保护目的相同但最终评价结果不同的情形，则不必作为刑法认定犯罪中的重要事项来进行考虑。