行政决策民主化的模式选择——代议制民主与行政民主的选择适用

吴晓旭

内容提要：行政决策的民主化是行政决策实现实质正当的基础，应当贯穿行政决策的始终。我国目前有关行政决策民主化的规定在中央政策与地方规范性文件中都有程序上的体现。通过考察这些规范文本，发现其内容更倾向于依赖公众参与、集体讨论决定等行政民主模式，忽略了代议制民主模式中，人大作为国家权力机关有权对政府决策进行审议、决定的权力。由是，在我国行政法学的研究范畴内，将行政决策这一非行政法学概念纳入行政行为体系进行考察，将行政决策以行政行为的性质予以类型化，选择适用现行规范中暗含的行政民主模式与代议制民主模式，以此作为实现行政决策民主化的路径选择。

一、 问题的提出：代议制民主在行政决策民主化中的功能缺失

行政决策权是现代行政权的一个重要构成部分，它处于整个行政过程的顶端，对后续行政活动的开展和进行具有重要影响，正如美国行政学家西蒙所言：“无决策，即无行政”。①[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔著：《行政过程的政治——公共行政学新论》，陈振明等译，中国人民大学出版社2002年版，第250页。对于并非由民主选举产生、也无需对选民负责的行政机关，如何才能保障其行使权力的活动始终体现人民的意志和利益？行政机关的行政决策不仅要依法作出，更要体现出其民主性与正当性，这是现代行政权发展的深层要求。

传统行政法观念认为，在具有中国特色的人民代表大会制度下，行政行为正当性来源于其合法性，②王锡锌：《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》，载《清华法学》2009年第2期。这一观点随着行政权的发展已不足以证成行政决策的正当性。因为作为行政决策依据的 “法”在现代社会出现了多样化的挑战，不仅有来自代议机关的立法，还有行政立法，例如行政机关制定的法规、规章等，且后者在数量上远超前者。现代行政行为也不只是对立法的消极执行，还包括行政机关通过积极的行政行为以达到预设的目标。因此决策的正当性问题应当回溯到政治意义上的民主性。亚里士多德在 《政治学》中将正当性建立在法治、公共利益以及人们的自愿认可等基础之上，这是正当性的一个最朴素的来源。民主性补充了政治正当性的主观面向。③周濂教授认为政治正当性包含四种结构性因素：政治正当性一方面有其客观面向 (objective dimension)，即要符合某种规范乃至客观的标准，另一方面有其主观面向 (subjective dimension)，即包括被统治者的主观意志表达；就其理论效果而言，政治正当性一方面使统治者拥有统治的权利，另一方面使被统治者负有服从的义务。参见周濂：《政治正当性的四重根》，载《学海》2007年第2期。这就意味着政府作出行政决策的行为不是 “独角戏”，人民的参与、同意和监督是其能够得到贯彻执行与自觉履行的基础。如果说符合法律规定是行政决策的形式正当性基础，那么符合民主性的要求就是行政决策实质正当性基础。

在规范层面，我国有关行政决策的过程中如何加入民主性要素，以实现其实质正当的规定体现在党中央和国务院的诸多重要文件当中，但这些规定往往更加强调依靠行政机关自身的行政民主，忽略了人大作为国家权力机关的代议制民主。2013年11月15日，为贯彻落实党的十八大关于全面深化改革的战略部署，十八届三中全会对全面深化改革的若干重大问题作出了 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，在该决定中强调要 “健全人大讨论、决定重大事项制度，各级政府重大决策出台前向本级人大报告”。2015年12月，中共中央、国务院印发 《法治政府建设实施纲要 （2015—2020年）》。其中，将 “公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”确定为重大行政决策的法定程序。2017年6月10日，国务院公布 《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》，在该意见稿中，“公众参与”（第三章）和 “集体讨论决定”（第七章）的内容被单列成章进行规定。另外，意见稿第八条、第十条第三款、第十二条以及第三十六条第二款当中，规定了重大行政决策要接受本级人大及其常委会的监督以及听取人大意见等内容。④《重大行政决策暂行条例 （征求意见稿）》第八条：重大行政决策情况依法接受本级人民代表大会及其常务委员会的监督；第十条：对各方面提出的决策事项建议，依照下列规定进行研究论证后，报请决策机关决定是否启动决策程序：（三）人大代表、政协委员等通过建议、提案等方式提出的决策事项建议，以及公民、法人、其他组织提出的书面决策事项建议，交有关单位研究论证；第十二条：拟订决策草案，决策承办单位应当广泛深入开展调查研究，全面准确掌握有关信息，根据需要听取有关人大代表、政协委员、人民团体、基层组织、社会组织等方面的意见；第三十六条第二款：承担评估具体工作的单位应当充分听取社会公众特别是利害关系人的意见；吸收人大代表、政协委员、人民团体、基层组织、社会组织参与评估，并可以委托社会组织、专业机构等开展第三方评估。十九大报告强调要 “保证人民依法进行民主决策，健全依法决策机制，构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行机制”。由于重要政策文件的密集要求以及国务院的大力推动，地方各级政府也随之展开了规范行政决策行为的立法活动，具体表现就是制定了一系列的地方性法规、规章和其他规范性文件。⑤笔者通过北大法宝进行搜索，截至2018年2月18日，有关行政决策或重大行政决策的地方性法规、规章共有46件，其他规范性文件428件。据相关统计，在全国283个地级市中，有近1/3制定了专门的行政决策规范性文件。参见张倩：《重大行政决策法治化路径探究》，载 《湖北社会科学》2016年第1期。在这些党的重要文件以及国务院、地方政府制定的规范性文件当中，有关行政决策在作出过程中强调公众参与、集体讨论决定以及听取人大意见、向人大报告的内容频出。但是有关政府决策应当提交人民代表大会审议、决定的规定较少，目前的规范性文件当中也并未将 “政府决策出台前应当提交本级人大及其常委会审议、决定”列为法定程序。这一现状忽视了政府决策应当以获得人民同意为基础的重要性，以及人大作为国家权力机关对政府享有监督权这一基本制度设计。

在我国人民代表大会制度下，行政机关的权力来源于人大的授予，只依靠行政机关内部的行政民主程序显示出民主性不足的特点，且无法形成对其强有力的制约，也不便于人大对政府的监督，但并不是所有的行政决策都需要人大的事前审议。将行政决策行为纳入行政行为体系，根据决策行为的性质，选择适用代议制民主模式与行政民主模式，注重发挥国家权力机关的代议制民主功能，保障行政机关决策权的民主、正当行使。

二、我国行政决策民主化相关立法文本分析

有关行政决策的立法，在国家层面尚未出台相关法律、行政法规，学界与实务界呼唤已久的行政程序法自2003年第十届全国人大常委会被列入立法计划之后，时至今日，再未被列入立法规划。现行有效的规范性文件位阶较低，主要以政策的形式出现。在地方层面，虽然全国人大的相关立法以及国务院的行政法规仍处于空白状态，但随着法治政府建设的深入推进以及新情况的不断涌现，来自外部的多重压力导致行政决策法治化成为地方各级人民政府的迫切诉求。截至目前，笔者通过北大法宝进行检索，共查询到有关行政决策的地方政府规章46件 （其中，统一制定行政程序规定的10件，专门规定行政决策程序的36件，在这36件当中又有12件是针对重大行政决策程序中的某项制度进行了规定）。其他有关行政决策的立法文件有400余件 （这些规范性文件由于位阶较低，以及内容多为重复或细化上位法的规定，因此，在本文中不作为考察对象）。通过对这46件地方政府规章的梳理，剖析现行法律规范中有关行政决策民主化的立法特点以及存在的问题。

（一）地方政府规章中有关行政决策民主化内容的特点

1.规范对象主要为重大行政决策

在考察的46件地方政府规章当中，除 《宁夏回族自治区行政程序规则》之外，其他规章将重大行政决策与一般行政决策进行了区分规定。规范的形式主要有两种，一种是单独制定重大行政决策的规章。例如 《南通市人民政府重大行政决策程序规定》《云南省重大行政决策程序规定》等，占到了地方政府规章的78%。另外一种是制定统一的行政程序规章，在统一的规章中单列一章或一节对重大行政决策进行规定。例如 《湖南省行政程序规定》第三章第一节、《蚌埠市行政程序规定》第四章等，占到地方政府规章的22%。将重大行政决策作为主要规范对象不仅仅是回应中央政策的要求，更是地方政府在作出决策的过程中根据不同情况需要区分对待的实际需要。

在规范的内容上，有关重大行政决策的程序规定较为详细，一般按照 “公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”的程序展开具体的规定。而对于一般的行政决策，由于中央政策并未将其列入重点规范的对象，因此地方政府在立法中也没有形成统一的程序规定。从这一立法现状可以看出，从中央到地方，普遍认为重大行政决策由于关涉本地区全局性、人民性的根本利益，因此，其更应该成为规范的重点。而对于一般行政决策则遵循一般行政行为的程序即可，无需单独对其进行规定。

2.行政决策民主化规定中行政民主的倾向性明显

这46件政府规章中有关决策民主的制度规定，按照数量排序如下：

第一，听证制度。在单独规定重大行政决策某项制度的12件规章中，专门规定听证制度的6件，占比50%。在其他34件规章中，规定听证制度的33件，占比97%。

第二，集体讨论决定制度。该项制度是重大行政决策的法定程序，在统一规定行政程序的规章中，仅有4件规定了集体讨论决定的内容，占比40%。在单独规范重大行政决策的规章中，共有25件对此制度进行了规定，占比69%，值得注意的是，在这25件规定有集体讨论决定的规章中，将这一内容单独列为一章进行讨论的共有9件，占比36%。

第三，报请人大审议决定的制度。在统一规定行政程序的10件规章中，有关提请人大审议决定的规章4件，占比40%，在专门规定重大行政决策的24件规章中，有17件，占比71%。

从以上统计数据可以看出，公众参与政府决策的途径基本得到了法律的确认，固定下来的参与渠道为行政决策听取民意，获得公众支持提供了制度性保障，且考察的规章中关于公众参与的规定大都较为详细，可操作性强。相比之下，地方政府规章中有关集体讨论决定与人大审议决定的规定并未得到立法者相同的重视，在规章中的内容也较为笼统，在统一的行政程序规定中只有少部分对集体讨论决定制度进行了规定。特别是提交人大审议决定的制度，在规章中规定的数量最少且内容最为概括，这就造成了在实践中行政决策的作出主要依赖于行政机关自身的内部程序约束，行政民主的倾向明显，缺乏来自外部具有强制力的监督。此部分统计数据见表1、表2。

表1：10部统一制定行政程序的地方政府规章

表2：36部有关行政决策程序的地方政府规章

18 内蒙古自治区重大行政决策程序规定 （2015.6.1） 有 有 有 有19 武汉市人民政府重大行政决策程序规定 （2015.9.1） 有 有 有 有20 浙江省重大行政决策程序规定（2015.10.1） 有 有 有 有21 辽宁省重大行政决策程序规定（2015.11.19） 有 有 有 有22 邯郸市重大行政决策程序规定（2015.12.1） 无 无 有 有23 西安市政府重大行政决策程序规定 （2015.12.20） 有 有 有 有24 无锡市重大行政决策程序规定（2016.1.1） 有 有 有 有25 南宁市重大行政决策程序规定（2016.3.1） 有 有 有 有26 沈阳市重大行政决策程序规定（2016.5.1） 有 有 有 有27 云南省重大行政决策程序规定（2016.6.1） 有 有 有 有28 鞍山市人民政府重大行政决策程序规定 （2016.6.5） 有 无 有 有29 四川省重大行政决策责任追究暂行办法 （2016.11.1） 有 无 有 有30 沧州市重大行政决策程序规定（2017.12.29） 无 无 有 有31 上海市重大行政决策程序暂行规定 （2017.1.1） 有 无 有 有32 唐山市重大行政决策合法性审查规定 （2017.1.1） 有 无 有 有33 昆明市人民政府重大行政决策程序规定 （2017.2.7） 有 有 有 有34 德州市重大行政决策程序规定（2017.3.1） 有 无 有 有35 南通市人民政府重大行政决策程序规定 （2017.7.1） 有 有 有 有36 青岛市重大行政决策听证办法（2018.3.1） 无 无 有 有

（二）地方政府规章中规定的民主化程序存在的问题

1.一般行政决策忽视集体讨论决定的程序设计

集体讨论决定是行政机关的内部讨论制度，是在深入调查研究并且听取相关利益群体意见及专家学者等群体充分论证的基础上，以会议形式展开集体讨论研究，在多种方案中进行选择，最终做出决定的工作制度。未经集体讨论，任何个人不得做出决策，这是杜绝个人或者少数人专断，避免“一言堂”的关键。这一程序制度的实施不仅依赖于行政机关的自觉履行，更重要的是依赖于完善、科学的程序设计。而这一点恰恰是地方政府规章中对于集体讨论决定规定的薄弱之处。上述统计数据显示，在单独规定重大行政决策的规章中，集体讨论决定的程序规定的较为完备和具体，笔者认为其重要原因是中共中央、国务院出台的相关政策指引，将这一程序作为重大行政决策的必经程序，地方政府规章在制定过程中就遵循政策规定将其进行了细化。然而，在统一的行政程序规章当中，对于集体讨论决定的规定占比只有40%，可以看出该程序并未被当做行政行为作出时的法定程序得到法律确认。笔者认为，该项制度不仅应当被作为重大行政决策的法定程序得到确认，也应当作为行政行为在作出前的法定程序进行规定，该程序蕴含的民主内涵理当被充分挖掘并得到应有的重视。

2.人大的审议决定尚未被作为法定程序得到普遍确认

行政决策的合法性在于立法机关的授权，这种制度轨迹与美国传统行政法理论的 “传送带理论”契通，即这一理论的核心是 “行政决策和立法的合法性来源于代议制机关的授权；授权行为可以被形象地理解为 ‘传送带’，将由民主代议机关的合法性传送到行政机关。”⑥[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第22页。在笔者看来，人大的授权是行政决策的合法性来源，人大的审议与通过是行政决策的民主性基础。在考察的46件地方政府规章中，人大审议决定程序与其他民主性程序相比所占比例最低。在一般行政程序规定中不过半数，在重大行政决策程序的规定中也仅作原则性表述。人民代表大会作为国家权力机关，是人民行使主权的机关，同时也是行政机关行为的监督机关。人大的监督与制约不仅仅是要节制政府权力以保障人民权利，另一方面更期待借由适当的分权与制衡，促使政府部门能顺利有效地达成自身之任务。⑦陈爱娥：《联合政府与权力分立原则》，载 《新野论坛》2000年第4期。从目前的立法现状来看，代议制民主程序尚未形成常态，无法满足行政决策应当实现其合法性、民主性价值的现实需要。

（三）行政决策民主化的现有模式梳理

由于地方政府规章中有关行政决策民主化的程序没有形成统一的规定，因此，笔者从中央相关政策中进行梳理。2015年12月，中共中央、国务院印发 《法治政府建设实施纲要 （2015—2020年）》（以下简称 《纲要》）。在该文件中，有关推进行政决策达到科学化、民主化、法治化的目标部分，共提出了六项措施，分别为：健全依法决策机制、增强公众参与实效、提高专家论证和风险评估质量、加强合法性审查、坚持集体讨论决定、严格决策责任追究。有学者通过分析 《纲要》中的规定，将我国行政决策民主化的途径总结为两条：第一，对外程序途径。即完善公众参与，包括广泛听取意见制度、加强信息公开和意见交流互动制度、建立健全民意调查制度。第二，内部民主程序。包括集体讨论制度、说明理由制度以及卷宗档案制度。⑧姜明安：《推进行政决策民主化是法治政府建设的首要任务》，载 《中国党政干部论坛》2016年第2期。笔者认为这种以参与行政决策民主化主体之内外进行的分类并不科学，因为公众参与的主体虽然来自于政府外部，但其意见是否能够对行政决策产生实质的影响却取决于行政机关自身，即还是取决于内部。从 《纲要》内容可以看出，行政决策的科学化、民主化、法治化构建依赖的仍是行政机关的自我控制模式，该模式忽略了人大作为国家权力机关的地位和作用。这一情况随着中共中央办公厅 《关于健全人大讨论决定重大事项制度、各级政府重大决策出台前向本级人大报告的实施意见》（中办发 〔2017〕10号）政策的颁发有望得到改善。该实施意见强调：讨论决定重大事项是宪法和法律赋予人大的一项重要职权，人大依法讨论决定重大事项，各级政府的重大决策在出台前要履行向本级人大报告的程序。由于政府产生于人大，对人大负责，因此人大对于政府提交的重大决策享有审议与作出决定的权力。这一权力实际上具有否决权的意涵，通过否决权的行使，对行政机关的决策进行事前审查，防止行政权的异常强大。日本学者芦部信喜认为，作为执行机关的行政机关，在形成与决定国家基本政策时，事实上扮演中心决策的 “行政国家”现象愈演愈烈，即便在确立有违宪审查制的国家，司法权能够控制政府活动的 “行政国家”现象亦不鲜见。⑨[日]芦部信喜：《宪法》，李鸿喜译，月旦出版公司1995年版，第255-257页。而我国尚未确立违宪审查制度，对于行政权的控制就需要依赖于人大作为权力机关职能的发挥。

（四）二元民主模式的制度优势

在尚未形成统一模式的行政决策民主程序中，实际已经暗含了决策民主化的两种模式。行政民主模式，即依赖于行政机关自身的主动履行，包括公众参与制度和集体讨论决定制度，在这一模式当中，行政机关享有最终决定权；代议制民主模式，即通过人大重大事项决定权的行使，为政府的行政决策提供民主性、正当性基础，在这一模式中，人民享有最终决定权。

行政民主与代议制民主从本质上来说诉诸于人民主权，是区别于一元民主的民主模式。一元民主要求将制定法律的权威赋予届时普选获胜的人们。⑩[美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙力、张朝霞译，法律出版社2004年版，第6页。二元民主一词是指国会与行政机关并行的民主正当性，强调在一定的内外条件与宪法框架下，行政权可借由透明、公开与充分参与的程序运作，建立与民间社会的伙伴关系，来取得其正当性依据。①叶俊荣：《二元民主与行政程序——从全球化的脉络论行政程序法的时代技能》，载《台湾行政法学会学术研讨会论文集》，2003年。笔者认为，行政权的民主性不仅来自于与民间的伙伴关系，在我国人民代表大会制度下，人大的审议与决定是其民主性的根本来源。代议机关被天然地当作人民行使主权的机关，其民主性毋庸置疑，而行政机关的民主性是随着时代的发展以及人民对于行政机关民主性的要求而逐渐具备的。由于现代社会已经变成了一种 “共决的社会”，国家的决定不再能全部一厢情愿地由政府单方决定，而应与人民共同决定。②林明锵：《欧盟行政法——德国行政法总论之变革》，新学林出版股份有限公司2009年版，第26页。因此，随着政府在国家治理中权力的扩张，为防止其权力异化引发民主危机，代议机关在行政决策过程中的作用不容忽视。相较于以参与行政决策民主化的主体之内外进行决策民主化模式的分类而言，根据行政决策最终决定权的归属作为区分我国行政决策民主化模式的标准更符合现代社会对于决策民主的要求。

三、纳入行政行为体系的行政决策之民主模式选择

行政决策并非严格的行政法学概念，我国自1983年出版第一部行政法学教材以来，主要行政法学教材并未对行政决策进行讨论和介绍，一直沿用抽象行政行为和具体行政行为的概念体系。③参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第98页；应松年、朱维究：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第260-262页；张尚鷟主编：《行政法学》，北京大学出版社1990年版，第170页；王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第119页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第116页；胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第187页；章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第136-352页；章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第152-165页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法 （第二版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第151-153页。值得注意的是，江国华教授在其 《中国行政法 （总论）》一书中，在第四篇第四章对行政决策及其规制进行了论述，作者将行政决策作为一种创制性行政过程，并未将其作为一种行政行为进行研究。参见江国华：《中国行政法 （总论）》，武汉大学出版社2012年版，第243-255页。而 “重大行政决策”这个概念则是我国行政法学界的全新提法，在我国已有的行政法学体系中也难以找到其容身之所。④江国华、梅扬：《地方行政决策程序立法的考察与评估》，载 《湖北社会科学》2017年第4期。虽然如此，目前的研究中有部分学者在讨论如何对行政决策进行理论建构与法律规制时提出了对行政决策的概念界定与规制路径选择，大致观点有以下三种：第一，将行政决策看作是一种 “行政过程”进行规制。⑤戴建华：《作为行政过程的行政决策——在一种新研究范式下的考查》，载《政治论坛》2012年第1期。还有学者认为：“行政决策意指行政机关及其行政人员在履行国家行政管理职能过程中，根据掌握的行政信息，依法确定行政目标、择定行动方案并付诸实施的过程。”参见曾明德、罗刚等：《公共行政学》，中共中央党校出版社1999年版，第172页。其观点的核心是面对现代行政复杂化、多样化的特点，将行政决策看作一个能动变化的过程，以动态方式实现行政目的，进而将其纳入法治的考量范围。第二，重大行政决策在其概念的内涵与外延上，都没有独立意义可言。因此，应当将其置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成，彻底改变试图对它做整齐划一的程序规范之类的做法，只将其作为一种政策性宣传或程序性理念，贯彻到各部门行政法之中进行逐一规范。⑥熊樟林：《重大行政决策概念证伪及其补正》，载 《中国法学》2015年第3期。第三，认为行政决策的法治化在本质上首先是决策行为的行政行为化，即当且仅当行政决策属于行政行为时才有行政法意义上法治化的可能。⑦卢护锋：《行政决策法治化的理论反思与制度构建》，载 《政法论丛》2016年第1期。作者将行政决策分为作为程序环节的行政决策、内部行政行为的行政决策以及外部行政行为的行政决策三类。以上三种观点虽然是在讨论行政决策的法治化路径，但其根本思路是要将行政决策这一不属于行政法学的概念融入行政法学的研究范畴之内，再进行规范，这为本文接下来讨论其民主化的路径选择提供了思路。由于行政决策本身概念内涵与外延难以界定，在实践中，又因其内容复杂而具备的法律效力不同。因此，其民主化的模式选择不能遵循一致的标准，过于理想的统一程序观以及苛责的行政自制观，既不科学，也不实际，有的只是为了迎合政治需要的嫌疑。⑧参见前引⑥，熊樟林文。应当根据决策的性质，选择适当的民主模式。

“决策”一词即可以将其作为行政行为的一个过程或程序，即每个行政行为都存在决策的过程；也可以将其作为最终的决定，即每项行政决策最终都导向一个决定、一个结果。⑨叶必丰：《行政决策的法律表达》，载 《法商研究》2016年第2期。以行政机关最终作出行为的法律效力进行分类，可以分为四类：尚未发生法律效力的行政过程性的行政决策，只对内发生效力的内部行政行为的行政决策以及对外发生效力的外部行政行为的行政决策，外部行政行为的行政决策又包括抽象行政行为的行政决策和具体行政行为的行政决策。笔者将针对这四种性质的行政决策展开论述。

（一）行政过程性行政决策之民主模式选择

行政过程性行政决策处于行政机关内部的协商合议阶段，是作出最终决定的前置环节，更适宜选择集体讨论决定的行政民主模式。在我国行政学界中，行政过程这一概念来源于日本，这一新兴的行政法理论产生于 “二战”之后，该理论提倡要将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野并加以全面、动态地考察。由于行政过程论在当今日本行政法学中逐渐占据主流地位并具有日益重要的学术价值和现实意义，我国台湾地区与大陆的学者都对该理论进行了梳理和介绍，⑩根据江利红教授的梳理，中国台湾地区对于该理论的介绍主要有陈春生：《行政法之学理与体系（一）——行政行为形式论》， 台北三民书局1996年版，第9页；刘宗德：《日本行政法学之现状分析》，载刘宗德：《行政法基本原理》，台北学林文化事业有限公司1998年版，第63-73页；蔡秀卿：《日本行政法学的现况——以行政法学方法议论为中心》，载 《月旦法学杂志》1998年第6期；陈春生：《日本之行政过程论浅析》，载陈春生：《行政法之学理与体系 （二）》，台北元照出版公司2007年版等。中国大陆关于行政过程论的论述及专著主要有：杨建顺教授的 《日本行政法的概念、对象和范围》，载《外国法译评》1998年第3期、《日本行政法及行政法学的历史发展及其特色》，载 《法学家》1998年第4期、《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版；何勤华教授的 《20世纪日本法学》，商务印书馆2003年版；湛中乐：《现代行政过程论》，载罗豪才主编：《行政法论丛 （第7卷）》，法律出版社2004年版；湛中乐著：《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》，北京大学出版社2005年版等。并将其作为现代公共行政发展背景下的行政法学新理论，导入中国行政法学中。传统的行政法学都是以 “行政行为”为核心概念展开研究的，这种传统的分类随着行政权的发展，已不能涵盖行政机关作出行政行为的整个过程，现代行政法学由以司法审查为中心逐步转向以行政过程为中心，而以行政过程为中心的现代行政法学要直面 “无法被类型化的行政活动形式”“动态的行政过程”等 “极具理论魅力和现实意义的课题”。①朱新力、宋华琳：《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，载 《法律科学》2005年第5期。从这一点看，当把行政决策看作行政机关在作出最终决定前的过程阶段时，因为其不能被划归为目前行政法中的任何一种行政行为，又不能将其置于法律规制的范围之外，这一特点符合 “行政过程论”的理论预设。在行政机关做出最终决定前的内部形成过程中，集体讨论决定就起着至关重要的作用。集体讨论决定与个人决策相对，是在行政机关内部各方充分发表意见并讨论协商之后做出决定的制度，这一决策模式杜绝了个人或少数人专断的危险。

（二）内部行政行为的行政决策之民主模式选择

当一项行政决策只对行政机关内部产生效力时，该决策就属于行政机关的内部事务，属于内部行政行为。内部行政行为是指行政主体对行政机关系统内部行政事务的管理行为，是 “外部行政行为”的对称。内部与外部行政行为的划分标准是行政机关系统内外之别的事务范围和对象。凡行政主体针对自身系统内部事务与对象作出的行政行为，均属于内部行政行为，其效力范围也因此而限于行政系统内部。②陈光中主编：《中华法学大辞典·诉讼法学卷》，中国检察出版社1995年版，第384页。根据内部行政行为的这一定性，作为内部行政行为的行政决策属于行政机关处理自身事务的一种行为，在内部要经过集体讨论决定的程序作出，由于其未对外产生效力，因此只需经过行政民主的程序即可。

上述两类行政决策民主模式的选择应当排除代议制民主模式，原因是由于行政过程性的行政决策与内部行政行为的行政决策均属于行政机关可以排他行使职权的体现。虽然我国行政机关的职能定位是国家权力机关的执行机关，但是行政决策在政府内部的形成过程由于尚未确定，不应受到过早的审查与干涉，且行政机关对于其机关内部或者上下级之间的内部事务享有不受其他机关干涉的管理权。这也符合我国权力分工的政治体制，中央人民政府的地位从 《共同纲领》中人民代表大会闭幕期间的“行使国家政权的最高机关”，变更并明确为 “最高权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”。中央人民政府是最高权力机关的执行机关，执行事务理当由执行机关完成。③钱坤、张翔：《从议行合一到合理分工：我国国家权力配置原则的历史解释》，载 《国家检察官学院学报》2018年第1期。政府与人大的这种分工实际上是一种分权，正如童之伟教授的观点：“分权是人民代表大会制度下常见的和确定不移的事实。国家机关之间的任何分工都必然表现为分权，法律上没有不以分权形式出现的分工，在这一点上社会主义制度也毫不例外。”④童之伟主编：《宪法学》，清华大学出版社2008年版，第240页。因此，在分权状态下，内部行政行为的行政决策和行政过程性的行政决策不受来自其他机关的干扰和侵犯。

（三）抽象行政行为的行政决策之民主模式选择

抽象行政行为是国家行政机关针对不特定的人和事制定和发布普遍性行为规则的行为，⑤肖蔚云、姜明安主编：《北京大学法学百科全书·宪法学行政法学》，北京大学出版社1999年版，第34页。属于对外产生效力的外部行政行为。当行政机关作出的行政决策是一种抽象行政行为时，其民主模式的选择应当是行政民主与代议制民主的结合。首先，集体讨论决定作为行政机关内部的工作机制，其工作机理以及价值体现在上文中已经论述过，在此不再赘述。抽象行政行为由于并不与行政相对人直接对接，是制定普遍性规则的行为，对于同类事项可以反复使用。针对抽象行政行为所具有的对象不特定、适用范围广的特点，⑥章建生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第131-132页。行政机关在作出此类型的行政决策时，代议制民主模式的选择就显得十分必要。

从立法现状来看，现行有效的规范已体现出国家权力机关的审议与决定在抽象行政行为的行政决策中所起的作用。在考察的36部专门规定重大行政决策的地方政府规章中，有关重大行政决策范围的列举事项，基本都属于抽象行政行为，且地方政府规章当中所列举的重大行政决策范围与地方人大颁布的有关人大重大事项决定权的地方性法规中所列举的应当提请人大审议的重大事项范围存在对应关系。例如：《武汉市人民政府重大行政决策程序规定》第六条第一款规定的重大行政决策的范围 “（一）国民经济和社会发展规划以及年度计划、城市总体规划、土地利用总体规划、市人民政府确定的重要专项规划和区域规划的编制和修订”与 《湖北省各级人民代表大会常务委员会讨论、决定重大事项的规定》第六条第五款应当提请人大审议的重大事项范围 “（五）本级人民政府对国民经济和社会发展五年规划、年度计划的调整方案”相对应。《浙江省重大行政决策程序规定》第二条第二款 “（二）社会保障、卫生和计划生育、教育等民生领域和环境保护、资源分配等方面的重大政策”与 《浙江省各级人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定》第三条第六款 “（六）有关人口发展、环境和资源保护等涉及经济和社会可持续发展的重大决策”有所对应。这种立法现象体现出以下两个问题：第一，重大行政决策一般属于抽象行政行为的范围；第二，重大行政决策范围与地方国家权力机关重大事项范围有所重合。从保护公民合法权益的角度来看，在司法案件的审理过程中，法院仅能对抽象行政行为进行附带审查，不能对抽象行政行为的合法性作出裁判。因此当抽象行政行为的行政决策侵犯公民合法权益时，公民不能仅针对该行为寻求司法救济。

以上分析是行政机关在作出抽象行政行为的行政决策时，应当将代议制民主程序列为法定程序的原因。基于代议制原理，代议机关乃民意机关，它代表人民掌握 “对于一切事情的最后控制权，当然包括对行政权力的控制和监督权。代议制政体就是全体人民或一大部分人民通过由他们定期选举出的代表行使最后的控制权，这种权力在每一种政体都必定存在于某个地方。他们就是支配政府一切行动的主人。”⑦[英]J.S.密尔：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1984年版，第68页。行政民主与代议制民主模式的结合对于巩固行政决策的民主基础，保障抽象行政行为的行政决策真正体现人民意志具有促进作用。

（四）具体行政行为的行政决策之民主模式选择

抽象行政行为与具体行政行为的区分在我国行政法学界主要是以其规范对象是否特定为标准进行的分类。⑧持此类观点的例如关保英主编：《行政法与行政诉讼法 （第二版）》，中国政法大学出版社2015年版，第68页；马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2010年版，第125页；参见前引③，姜明安书，第197页。当一项行政决策有特定相对人时，就属于本文所讨论的具体行政行为的行政决策。具体行政行为是一种法律行为，即行政主体通过意志所设定、变更或消灭的某种权利义务关系及所期望取得的法律保护。⑨参见前引③，姜明安书，第226页。该行为的法律效果是在行政主体与特定相对人之间发生法律关系的变动，且该行为不可重复适用。在行政诉讼中，具体行政行为的相对人可以通过司法途径获得救济。从该行为的性质及特点可以看出，此类行政决策不涉及不特定相对人的重大利益，应当选择适用行政民主模式。

虽然此种决策类型也排除了代议制的民主模式，但是与行政过程性行政决策与内部行政行为的行政决策排除代议制民主模式的原因是不同的。具体行政行为的行政决策在行政主体与相对人之间产生的是纯粹的法律关系，又因为其相对人特定，因此，其民主性的价值实现依赖于行政机关的内部集体讨论决定以及行政机关与行政相对人之间的告知、听证等程序的履行即可，又因其不涉及本地区本性、长远性、全局性的重大事项，因此不需要将国家权力机关的代议制民主模式纳入其法定程序。

四、结语

传统行政法学并未将行政决策纳入其研究范畴，但在现实意义上，决策乃行政活动之中心，系行政权运行的最基本最重要的方式之一，它构成行政管理过程中最为重要、最为关键的环节，并贯穿于整个行政管理之始末。⑩参见前引③，江国华书，第243页。行政决策之目的是为了得到良好的实施，以达成行政机关管理社会的目标。而无论何时，成功的决策执行都必须以公民对政策的同意为基础，没有公民的参与，使其接受决策几乎是不可想象的。①[美]约翰·克莱顿·托马斯著：《公共决策中的公民参与：公共管理者的新技能与新策略》，孙柏瑛译，中国人民大学出版社2005年版，第64页。行政决策民主化的本质是将公众意见有效融入决策、体现公众意志。在我国人民代表大会制度下，行政决策中公众意见的吸纳可通过行政民主与代议制民主两种模式实现，现行规范的规定中大多倾向于适用行政民主模式，即依赖于行政机关的集体讨论决定与公众参与制度，通过行政机关的自我控制，在内部完成行政决策的民主化程序，但仅依靠这种行政自制不免存在不遵守程序且缺乏监督的风险。因此，应当结合代议制民主模式，即充分发挥国家权力机关的重大事项决定权，将此种模式作为行政机关外部民主性的制度来源以及监督行政机关决策行为的重要方式。由于行政机关的管理活动处在动态变化之中，文章中对于行政决策的分类研究也许不能涵盖行政决策的所有类型，但相较于目前中央政策以及地方规范性文件中只对行政决策作重大与非重大之分的做法，似乎更符合行政决策的复杂性质及实践中对行政决策民主化的迫切需要。