“互联网+”语境下商标侵权案件新特点及刑事治理对策

● 李燕萍 许文族 罗明芳/文

习近平总书记指出，民营企业在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用，成为推动经济社会发展的重要力量。在知识经济时代，商标权保护是政府和企业共同关注的热点和难点问题，制假售假侵权行为严重污染了诚信经营、公平竞争的社会环境，掣肘了非公企业创新发展。互联网高度发展，带来了电子商务的兴起，重构了传统交易模式，给企业商标侵权惩治和刑事保护带来了双重压力。

一、当前“互联网+”语境下制假售假违法犯罪与治理的新特点

（一）造假领域地域性强，物流发达致假货扩散

商标侵权造假具有明显的地域特征，如J 市鞋服、食品产业发达，制造、生产鞋服、食品的配套资源富足，一些优质企业顺应而生。造假不法分子为谋取非法利益，侵犯企业知识产权，成为当地司法机关打击的重点。2017 年以来,J 市检察院共办理涉鞋服商标权类案件216 件290 人，占比76.1%，涉食品商标权类案件40件67 人，占比14.1%。不法分子利用该地鞋服、食品技术成熟优势，大量仿制国外、国内知名品牌，如旺旺、阿尔卑斯等，其中不乏当地品牌，如安踏、FILA、乔丹、特步、361°、金冠等。如今物流运输网络发达，造假企业和中间批发商、分销商勾结，通过销售平台将侵权产品向全国乃至国外销售，形成网下造假—批发—分销—网点销售—物流运输利益链条，层层获利，危害范围广、涉案金额大。

（二）制假售假打击失衡，线上打假力度不足

随着互联网和物流网的高度发展，商标侵权的黑灰产业链条也逐步转移到线上，利用互联网交易平台售假成为侵害品牌企业商标权违法犯罪新动向，呈现多发态势。因非接触性的特点，互联网上的商标侵权商品相较于实体店商品，欺骗成本较低，识别难度却提高，对品牌价格和服务体系深度抹黑、对品牌信誉度造成负面影响。线上打假受制，给非公企业带来了巨大的损失。以J 市检察院为例，2017 年以来，该院共批准逮捕涉商标权类案件45 件71 人，提起公诉309件409 人，其中批准逮捕假冒注册商标案29 件43 人，起诉230 件295 人，批准逮捕销售假冒注册商标的商品案 6 件11 人，起诉65 件85 人，呈现出制假售假犯罪打击失衡的特点，说明对销售商标侵权商品的查处还有很大空间。如今，线上零售占比逐年攀升，据《品牌假冒侵权数据报告》发布的数据显示，2018 年中国实物商品网上零售额已超过7 万亿元。笔者通过查阅裁判文书网上F 省办理销售假冒注册商标的商品案件情况，发现该省2017 年以来，共办理该类案件178 件，其中办理线上销售案件44 件，占比24.7%。而从J 市来看，办理的销售假冒注册商标的商品案中，线下占比92.2%，线上占比7.78%，线上打击水平不符合当前网上交易体量，刑法规制供给不足。

（三）销售平台监管缺位，商标侵权商品忽视规则野蛮生长

与传统实体销售不同，网络平台入驻条件低，与售卖假货的巨大利益形成强烈反差,导致售假者趋之若鹜。实际上，随着技术发展，互联网销售平台有足够的技术能力对疑似假货做减法，售假者如果上传了带有名牌logo 的图片企图售假，很容易被平台的图片处理系统识破，但个别平台为了自身发展，对假货采取默许甚至放任的态度。另外，对于特殊商品经营者，部分平台并未要求提交相关的资质证明及其产品的质量检测报告，无法保证卖家所售产品的质量，许多商品不仅质量低劣还可能具有安全隐患。2019 年7 月5日，天眼查监测信息显示，近30 天里，拼多多因知识产权保护、售假等问题面临171 项法律诉讼，日均6 件。原告包括安踏、361°、七匹狼等J 市多家知名非公企业。

（四）售假侵权无孔不入，娱乐社交平台成为监管灰色地带

由于电商平台之间缺乏联动机制，一些被主流电商平台清退的店铺，转移阵地，通过更改账号或者更换平台进行销售。一些售假者为规避风险，转向社交营销，只将主流电商平台作为担保交易工具，而通过社交软件完成假货展示、推广、议价等工作，通过刷单、炒信进一步推广商标侵权商品。日前，央视财经频道《经济半小时》曝光了“抖音”“快手”平台存在大量有关假货推广的短视频，部分“带货”主播会在直播或视频中宣传、售卖商标侵权商品，买家通过添加主播微信、QQ 号码进行交易。与此同时，二手交易平台也成为了商标侵权商品的展示橱窗。由于二手交易平台的交易双方都是个体消费者，交易平台很难对商品进行有效审核，销售方无需工商登记备案，行政执法部门难以有效监管。同时，没有独立于买卖双方的第三方鉴定机构，商品质量界定存在困难，使得一些深谙套路的不法分子注册大量账号循环使用，售假违法成本极低。

目前，主播带货、微信代购、“二手”交易成为新的交易模式，模糊了传统电商交易平台的边界，也溢出了传统交易管理的管辖领域，因为这些流量入口之前属于娱乐、社交平台，没有对相关电子商务作出严格规范，属于跨平台违法，容易成为监管灰色地带，加大了非公企业保护品牌商标权的难度。

二、商标侵权犯罪打击与司法适用难点

（一）侦办难

网络交易为商标侵权商品提供了速度更快、容量更大的集散地，而跨平台违法犯罪使得商标侵权这类数额型犯罪的惩治效果较差。一是行政执法方面。面对商标权跨域侵权时，基层市场监管局职能有限，资源分散，导致执法方式、手段、人力相对不足，难以形成打击合力。二是刑事侦查方面。查办售假案件相较制假案件难的原因在于，售假案件的刑事证明标准较高，即“数额+主观证明”。“数额”证明难在于储存环节“分散囤积”，交通运输环节“人货分离”及售卖环节“真假混卖”，加上交易数额碎片化，使得可查证的物证很难达到5 万元以上。主观“明知”证明难，表现为销售侵权商品需要主观明知，包括确知和应知。网络售假的行为痕迹明显，有大量数据留痕，但人证、物证极易缺失，特别是食药品类商品售假侵权，可能因为消费者的食用而失去物证，容易放纵犯罪。

（二）法律认定难

如假冒商标权上下游链条间不同犯罪主体犯罪数额认定问题。假设侦查机关同时查获侵权行为人甲、乙、丙，涉案假冒产品系甲售予乙，由乙再售予丙，现通过甲与乙、乙与丙相互印证的言词证据或其他证据可以查实甲售予乙的销售价格、乙售予丙的销售价格，则甲、乙的非法经营数额可按销售价予以认定，而丙的非法经营数额因查找不到下家进行印证或尚未销售，只能按鉴定价认定。因此，可能导致甲、乙与丙的犯罪数额认定存在较大的差别，甚至可能出现甲、乙未达到追诉标准导致无罪的情况。从而可能导致已销售的存在较大危害的侵权行为由于未达追诉标准而无法认定有罪，而未销售的、尚未进入流通环节的侵权行为，按照鉴定价格认定非法经营数额，甚至数额巨大，予以追究刑事责任甚至上档处罚，导致了出入罪及量刑失衡。

（三）鉴定难度较大，跨域调查取证举步维艰

如今制售假生态的“黑灰”产丛生，商标侵权货品供应、包材生产、运输储存、产品销售等环节形成了完整的产业链，形成产业化、跨区域特点，与之伴生的假票据、假标牌、黑物流等屡打不绝。如“真假混卖”时，部分商标侵权产品与真品高度相似，鉴定难，容易影响案件办理。对于跨域售假行为，由于管辖权的限制，执法部门对于辖区外的购买、销售线索无法追踪，对于流动性较强的零售商难以追查和认定，只能建议当地公安机关追查，后续工作难以开展。

三、非公企业商标权法律保护路径

商标假冒侵权已成为目前掣肘我国非公企业创新发展的关键所在，故强化商标侵权治理、构建行政机关、司法机关、非公企业、网上销售平台、社交平台协同共建机制尤为关键。

（一）提升法律应对水平

1.完善立法及相关司法解释。针对商标侵权上下游链条间不同犯罪主体犯罪数额认定、“刷信誉”、证明标准等问题，需要完善立法及相关司法解释。以证明标准为例，可以在立法规定犯罪数额的同时，增加其他定罪情节，简化定量要素的证明标准，加大司法人员自由裁量权，以从轻量刑交换对情节的综合认定［1］，在涉及“真假混卖”难以判断、数量存疑等问题时，结合其他间接证据、综合信息［2］等加以认定，从量刑维度予以考虑，实现松弛有度。

2.司法机关应完善办案指引。司法机关和市场监督管理局、物价局等行政单位应统一、规范商标侵权案件执法尺度，准确研判侵权性质，为行政机关提供办案指引。就商标侵权案件的新型、疑难、复杂问题展开座谈研讨，达成共识，充分构建司法与行政优势互补、有机衔接的保护格局。

3.依法从严惩处严重侵犯商标权的违法犯罪分子。要严格缓、免刑的适用条件，在依法适用主刑的同时，加大罚金刑的适用与执行力度，并注意通过采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁侵权产品等措施，剥夺犯罪分子再次犯罪的能力和条件。商标权刑事犯罪的缓刑适用率比较高，为提高刑事侵权成本，有效制止犯罪，对反复侵权、恶意侵权以及链条式产业化商标侵权犯罪应当强化从业禁止等刑罚的适用，防止再犯罪。

（二）加强多领域协同共治

面对“互联网+” 制假售假日趋集团化、规模化和复杂化的情况，要加强非公企业、政府机关、平台、行业协会、高校等多域协同共治，包括行政机关与司法机关合作、司法机关与金融机构、非公企业的合作，共建知识产权保护联盟，形成商标权保护系统闭环。侦查机关应加强与行政执法部门协作，形成知识产权保护的执法司法合力，通过建立联席会议制度和案件通报制度、依托“网上信息共享”平台，实现信息共享；加强联合执法，实现线上线下体系化、生态化治理。在侦办商标权案件前期全面调查摸底、梳理线索，在行政执法过程中及时固定相关证据，加强行政执法与刑事司法的无缝对接。加大和跨域司法机关的交流协作，对区域性、行业性、领域性假货带开展根源性打击。依托网安防控体系，加大对线上商标侵权行为司法打击力度，在销售平台和社交平台上建立全方位堵源截流、查处商标侵权的网络。着眼于全链条打击的目标，对犯罪嫌疑人提供的上下线有关线索进行追踪侦查，深度挖掘违法犯罪事实，提升打击实效。

（三）强化企业责任

1.加强销售平台审核、排查义务。阿里巴巴、京东等公司应加强入驻商户及平台管理，加强对供货商、销售商的资质审查，严防不法分子通过虚假身份证件和营业执照注册虚假账号的情况发生。要定期对产品进行抽样调查，构建信用评价体系，为消费者购买产品或服务提供参考。加强对平台交易日常监控，通过智能识别、数据抓取与交叉分析、智能追踪、大数据建模等技术手段，甄别假冒伪劣产品。不断升级信息排查平台的语法语义分析搜索引擎，利用机器算法代替人工排查，实现全网数据监控、全量检索和处置。同时，完善图片侵权假货识别系统，通过图片算法技术实时扫描来识别图片中的商品品牌，进而通过图像分析系统判断该商品是否为商标侵权商品。实时更新假货模型，对平台商户进行数据实时分析，实时评分，识别出具有售假高风险的商户和售假团伙。

2.加大社交平台监管力度。网络社交平台应加强平台管理，任何互联网企业、公司都不能因为自己不是电商平台而偏安一隅。公安机关应会同有关主管部门对互联网信息平台实施集中整治，加大互联网、微信、微博、抖音、快手、闲鱼等网络平台涉假广告、信息、商品整治力度，严厉打击各类商标侵权行为。互联网平台应履行信息发布审核义务，落实网络平台主体责任，提高事前监管强度，加强对售假信息、视频的审核与过滤，提高网络交易数据分析研判水平，特别是对微博、QQ 群、微信群等发现涉假侵权内容的，即时对账号进行监管。建议当侵权产品溯源存在困难时，确定由平台承担连带责任，提高平台监管主动性。

3.加强快递企业管理。快递企业要加强监管，积极配合执法部门联合打击假货集散地行动，加强加盟网点资格审查，加快高科技安检设备建设；严格落实实名登记、货物验视规定；加大对快递从业人员的培训，对于可疑包裹或有不良记录的托寄人员，进行重点审查。邮政管理部门作为快递物流行业的监管部门，要加强对快递物流公司的监督管理，督促落实收寄登记、验视等具体规定；依法处罚不建立、不执行或放宽执行收件验视制度的快递企业及从业人员。

4.品牌企业要着力提升防伪能力。相关品牌企业要与第三方平台建立协作机制，一旦发现假冒伪劣产品及时联系第三方平台和相关行政机关、司法机关，畅通联系机制。同时，要加大品牌产品身份信息系统的研发力度，提升防伪能力。如美国硅谷的Chronicled公司利用区块链开发出的验证运动鞋真伪的技术。该公司在每双运动鞋上装饰一个加密、防篡改的“智能标签”，包括注册近场通信（NFC）和低功耗蓝牙（BLE）芯片，每个设备都和以太坊区块链上的身份记录进行匹配，卖家或卖家扫描该标签能查看身份信息，从而减少伪造产品的情况发生。

（四）加大公益性服务组织援助力度

要扩大互联网安全志愿者联盟覆盖面，拓宽线索举报渠道。突出行业性企业维权援助中心作用，通过定期或不定期组织企业商标权保护专项培训，开展实务交流，指导企业健全知识产权管理体系，逐步提升企业权利保护意识；整合部门、媒体、专业律所资源联手开展跨区、跨省打假维权，依法依规维护企业合法权益。通过指导企业建立品牌危机规避、控制应对策略，增强企业危机意识，提高危机应急管理能力，参与行业性品牌危机应对工作。

（五）加大普法宣传力度

要加强普法宣传，构建纸媒、新媒体立体宣传模式，向社会传递正确消费价值观，引导正当性消费升级需求，避免“炫耀性”消费观。提高消费者的知识产权保护意识，自觉抵制低于成本价销售的产品，遏制假品和仿品的泛滥。使消费者深刻认识到商标侵权商品对社会诚信体系、产业生态，甚至对中国制造的品牌形象所造成的严重负面影响，应予以抵制，共同营造诚信经营的市场环境。要发挥社会监督作用，畅通商标侵权投诉举报渠道，完善物质奖励机制，鼓励群众积极举报商标侵权线索。当消费者受到假货侵扰时，第三方平台、消费者权益保护协会、相关行政部门要给予支持，降低维权成本。

注释：

［1］ 2014 年3 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》首次确定了“综合认定”的证明方法。详见该意见第6 条规定。

［2］如以商标侵权商品件数辅以证明涉案金额，以“前科”等综合信息佐以证明“明知”。