非典型网络开设赌场行为的刑法适用

王 刚

(江苏大学法学院，江苏 镇江 212013)

一、非典型网络开设赌场行为的概念

(一)案例导入

甲系某网络公司负责人，长期从事网络游戏的开发和运营工作。自2014年起，国内的手机麻将APP业务开始兴起，吸引了大量用户注册和参与。2015年6月，经国家主管部门批准，该公司开发了一款“全民麻将”APP，取得了计算机软件著作权证书，并于当年7月份投放市场。“全民麻将”APP是虚拟的麻将网游，玩家从软件后台购买“钻石”打麻将，每10颗“钻石”可以打8局麻将。每局结束后APP会显示4位玩家的分数，分数代表玩家的输赢情况。数月后，甲将乙、丙吸收进来，3人共同运营“全民麻将”APP，并由乙负责引入和推广代理的营销模式。乙发展若干名一级代理，一级代理再发展二级代理。代理的操作模式是：代理建立微信群并拉玩家入群打麻将，代理向软件后台购买钻石，群成员向代理购买钻石，代理的购入价格低于卖出价格，代理通过赚取差价而获利。在这些微信群里，有的成员纯粹打虚拟麻将，不涉及金钱；有的成员自行约定每分代表的金额，每局麻将结束后输家在群里发红包给赢家。赌资通常在几元至几十元之间，基本都在200元以下。代理对微信群进行一定管理，如果输家不发红包就退群的，代理会将输家的钱垫付给赢家。“全民麻将”APP运营半年，涉及“抽头渔利”近300万元(玩家购买的钻石费用)。

关于本案的定性，主要存在无罪、赌博罪和开设赌场罪三种观点，司法机关倾向于开设赌场罪之说。作为一种新型的涉嫌网络赌博犯罪行为，本案是否构成开设赌场罪、与其他赌博犯罪有何关系、如何量刑等问题，都值得在理论层面进行深入探讨。鉴此，以实务观点为基础，本文拟以开设赌场罪为视角对非典型网络开设赌场行为的刑法适用展开讨论。

(二)概念厘定

我国《刑法》第303条规定了赌博罪和开设赌场罪，赌博罪分为聚众赌博和常业赌博两种类型。开设赌场罪的刑法规定极为简洁，从字面上无法把握其实行行为和犯罪构成，犯罪之认定主要应以赌场的物理特征、功能特征以及实践中赌场的常规运行模式为根据。一般认为，“开设赌场是指行为人以自己为主宰，提供固定场所、专业赌具设备，自己坐庄或招揽他人参加赌博游戏的行为”[1]。

随着信息网络技术的发展及其带来的网络赌博的便利性，网络开设赌场行为逐渐兴起，形成与传统开设赌场犯罪相对应的网络开设赌场犯罪。我国刑法没有规定网络开设赌场罪，根据刑事司法解释的规定和指导性案例确立的裁判规则，当前网络开设赌场犯罪主要有下述两种类型：其一，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定了以“建立赌博网站”为核心要素的开设赌场罪，这可称为“赌博网站型”开设赌场犯罪。其二，最高人民法院公布的第105号、第106号指导性案例明确，“以营利为目的，组建、控制微信群，设置赌博规则，以抢红包方式进行赌博的”构成开设赌场罪，这可称为“赌博微信群型”开设赌场犯罪。作为网络开设赌场犯罪载体的“赌博网站”和“赌博微信群”，由于行为人在建立之初即以营利为目的、以组织赌博为方式，并且设置了赌博规则，本质上与传统赌场并无二致。因此，建立“赌博网站”或“赌博微信群”属于典型的网络开设赌场行为。

虽然我国刑法和司法解释没有规定赌场的含义及开设赌场的方式，相关司法解释也只是列举了部分形式的赌场，但这并不妨碍司法人员对刑法中的“开设赌场”进行实质理解并将有关涉案对象解释为赌场，从而将案件定性为开设赌场罪。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部(以下简称“两高”一部)制定的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《赌博机意见》)规定：设置赌博机组织赌博活动的，应当认定为刑法规定的“开设赌场”行为。据此规定，可将“两高”一部关于“开设赌场”的观点归纳如下：未经国家主管部门许可，为他人赌博(赌资大小没有要求)提供场所、平台、设备的，是开设赌场行为。在“全民麻将”APP案中，作为涉嫌犯罪之载体的APP本是合法游戏软件，而不是非法产品或赌博工具、场所，这是本案区别于典型网络开设赌场犯罪的根本特征。本案之所以涉嫌开设赌场罪，主要是因为采用了代理模式这种不当的营销方式。申言之，虽然“全民麻将”APP并不天然地是赌博工具或赌博场所，但在采用代理的营销方式之后，代理组建微信群、拉人入群并加以管理、群成员在APP上赌博并用微信红包结算，此时这种微信群与赌场就具有相似的功能了。根据《赌博机意见》的精神，赌博游戏软件在运营中因违规操作而为他人赌博提供场所或平台的，可能涉嫌开设赌场罪，此即本文所界定的非典型网络开设赌场行为。

二、非典型网络开设赌场行为刑法适用的政策取向

非典型网络开设赌场行为是信息经济的产物，在工业经济向信息经济迈进的过程中，在信息经济蓬勃发展的历史进程中，由于网络立法的滞后性、司法认知的偏差性以及网络从业人员刑事合规意识不强等因素的影响，类似的非典型网络开设赌场行为必将日渐增多。从宏观上分析这类案件刑法适用的政策取向，有助于司法人员摆脱个案的局限，准确把握案件的危害程度和处罚尺度，为妥当适用刑法奠定基础。

(一)企业家保护政策

以“全民麻将”APP案为例，与传统开设赌场犯罪和典型网络开设赌场犯罪相比，非典型网络开设赌场行为具有以下显著特征：在行为载体方面，赌博游戏软件是合法的网络服务产品，并且通常获得国家主管部门的确权和认证，而不是非法的赌具或赌场；在行为主体方面，行为人一般是从事信息产业方面的企业家，而不是职业赌头；在运营主体方面，信息网络公司是合法企业，对科技创新、促进就业和国家税收等都有不同程度的贡献，而不是专门开设赌场的人或企业；在行为动机方面，行为人开发和运营赌博游戏软件是为了赚取合法经营收入，而不是通过组织他人赌博并抽头渔利。由此可见，尽管非典型网络开设赌场行为涉及的罪名归属于妨害社会管理犯罪，但此类行为主要是因为行为人在信息经济活动中对网络空间法律风险的认知不足而引起的不法类型，从行为角度仍可归入经济犯罪范畴，从行为人角度则可归入企业家犯罪范畴。因此，网络开设赌场行为的刑法适用应当贯彻2018年底召开的中央经济工作会议和2018年11月1日习近平总书记在民营企业家座谈会中提出的有关保护企业家的规定和要求，将其与传统开设赌场犯罪和典型的网络开设赌场犯罪区别对待。正如习近平总书记《在民营企业座谈会上的讲话》中指出的，对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理。

(二)宽严相济刑事政策

宽严相济刑事政策要求，根据犯罪的具体情况实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。按照《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，即使非典型网络开设赌场行为构成犯罪，也属于应当从宽处罚的案件范围，原因有以下几点：一是犯罪性质轻微，属于非暴力的经济性犯罪；二是犯罪情节较轻，一般没有严重的犯罪情节；三是不法程度较低，对相关法益造成的损害极小；四是罪责程度较小，没有卑劣的犯罪动机，主观恶性不深。总体而言，除了涉及人数较多以外，非典型网络开设赌场犯罪的不法性和罪责性都无法与传统开设赌场犯罪和典型网络开设赌场犯罪相比。况且，此类案件之所以涉及人数众多，是由赌博游戏软件的便捷性决定的，但这一因素也不能用于评价行为的社会危害性。

(三)赌博违法犯罪治理政策

“全民麻将”APP上的赌资很小，一般都在一两百元以下，玩家以消遣娱乐、消磨时间为目的。玩家都是普通百姓，以居家女性为主，一般不涉及其他违法犯罪。因此，“全民麻将”APP本质上是一种网络棋牌室，只是因为没有得到国家许可而涉嫌开设赌场罪。对于娱乐性赌博和棋牌室问题，我国历来采取宽缓的治理政策。2005年“两高”一部制定的《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》(以下简称《通知》)规定：“要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。”同年11月，《解释》第9条重申了这一要求。既然“全民麻将”APP上的“赌博”基本属于国家政策允许的群众正常文娱活动，并且采用线下棋牌室的经营方式收取固定服务费，即使相关人员构成开设赌场罪，也应当从宽处理。

三、非典型网络开设赌场犯罪认定中的主要问题

非典型网络开设赌场行为在行为主体、行为方式和行为动机等方面与传统开设赌场犯罪、典型网络开设赌场犯罪都有较大区别，在罪与非罪的认定上存在较多疑难问题。非典型网络开设赌场犯罪与其他犯罪具有密切的关联性，在此罪与彼罪的界分上也有不少争议。

(一)罪与非罪认定中的疑难问题

1. 主体的确定

如前所述，在非典型网络开设赌场案件中，赌博游戏软件由合法的信息网络公司开发和运营，行为主体是单位而不是个人。根据我国《刑法》第30条和第303条的规定，这种情况因不构成单位犯罪而应作无罪处理。但是，2014年全国人大常委会作出的《关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》又为自然人构成非典型网络开设赌场罪提供了认定依据。尽管有学者对该立法解释提出过批判，认为其“变相地将单位犯罪扩大于所有犯罪”，[2]但是从司法者的角度来说，据此规定认定自然人构成开设赌场罪也是无可厚非之事。因此，即使行为主体是单位，也可以单独追究自然人开设赌场罪的刑事责任。

2. “开设”的含义

“开设”是开设赌场罪的实行行为，其字面含义是开创、设立的意思。此为一个无中生有的过程，即原本没有赌场，行为人开创、设立了赌场。由此可见，“开设”是刑法上的“作为”，不作为无法“开设”赌场，一般不是开设赌场罪的实行行为。“开设”的这一属性在传统开设赌场犯罪和典型网络开设赌场犯罪中没有疑问，但在非典型网络开设赌场犯罪的认定中却遭遇了诘问。

“开设”的对象是赌场，赌场是专门供人赌博的场所，人们在赌场中按其要求参与赌局的即是赌博。在非典型网络开设赌场犯罪中，赌博游戏软件仅仅提供了虚拟的赌博场景，其既不是真正的赌博平台，也不是天然的赌博工具，是玩家的自我选择决定了其是否具有赌博功能。这就如同扑克牌，既可以是单纯的游戏工具，也可以成为赌博工具。因此，信息网络公司开发和运营赌博游戏软件的行为显然不是“开设”赌场行为。

那么，代理组建微信群、拉人入群并对群成员进行一定管理，是否属于“开设”赌场行为呢？开设赌场罪的运行模式是，赌场是赌博的前提和场所，赌博依附于赌场，无赌场则无赌博。但在非典型网络开设赌场案件中，代理组建的微信群与群成员赌博之间并不存在这种赌博与赌场之间的依存关系：一方面，群成员可以自行组群并进行赌博，无须以代理组建的微信群为赌博前提和场所；另一方面，即使群成员加入代理组建的微信群，也可能只打虚拟麻将而不赌博。换言之，群成员想不想赌博、能不能赌博、赌大还是赌小均不受代理控制或者微信群影响，微信群不具有典型赌场的功能特征，至多是为群成员赌博提供了便利条件或营造了赌博氛围。在我国刑法规范没有明确规定“开设”和“赌场”含义的情况下，司法人员对“开设”和“赌场”的把握应以现实生活中开设赌场罪的行为样态为参照，而不能过于泛化地理解。基于此，将代理组建微信群、拉人入群并进行一定管理的行为解释为“开设赌场”行为，有类推解释之嫌。

3. “赌博”的界定

在开设赌场犯罪中，赌场为赌博提供场所或者平台，赌博在赌场中进行，赌场与赌博之间又存在一种反向依存关系。如何理解赌博和赌场，实务中有不同看法。有观点认为，赌资在200元以下的“赌博”不是赌博，而是群众正常的文娱活动。(1)需要注意的是，部分地区已经提高了赌博违法的数额标准。例如，江苏省公安厅2019年3月13日发布的《赌博违法案件裁量指导意见》规定，参与其他赌博活动，个人赌资或者人均赌资500元以上、不满2000元的才受处罚。其理由是，《通知》和《解释》都规定，带有少量财物输赢的娱乐活动以及经营棋牌室的，不得以赌博论处。因此，为赌资在200元以下的“赌博”提供场所或平台的，不是开设赌场行为，不构成开设赌场罪。

笔者认为，对于以上观点，应当一分为二地看待。一方面，从形式逻辑的角度分析，上述观点有其合理之处。赌场的设立目的和运营基础是为赌博提供场所或平台，赌场依附于赌博存在，无赌博则无赌场。在“全面麻将”APP案中，微信群里的赌资基本都在200元以下。根据《通知》和《解释》的规定，这类“赌博”不属于规范意义上的赌博，微信群不能被认定为赌场，从而决定本案不构成开设赌场罪。另一方面，从刑法教义学层面分析，上述观点也有不妥之处，因为赌资数额不是决定行为是否为事实赌博以及赌博场所是否为赌场的因素。理由是：其一，赌博是个事实概念，其本质是“就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为”，[3]凡以偶然输赢为条件、以财物转移为代价的行为都可以说是赌博。事实意义上的赌博包含作为违法现象的规范意义上的赌博，处罚赌博的赌资标准只是国家为了控制处罚范围而设定的门槛，在此赌资标准之下和之上的两类赌博没有本质区别。相关法律规范主要基于社会政策方面的考量，没有对赌博采取完全禁绝的态度，而是采用分段处理的思路：将赌资在200元以下的“赌博”视为群众娱乐，将赌资在200元以上的一般赌博作为治安违法处理，将以营利为目的的聚众赌博和常业赌博作为犯罪处理。由于现行法律规范没有规定成立开设赌场罪的赌资标准，因此，赌资在200元以下的“赌博”虽然不是规范意义上的赌博，但仍是事实意义上的赌博，并且可能构成赌博罪。其二，开设赌场罪主要侵犯社会公共秩序和国民健康的经济生活方式等公共法益，[3]其直接的不法性通常在于主动、积极地吸引、诱导、鼓动、欺骗多人、多次或长期赌博，从而对家庭生活、社会秩序、健康的社会风气造成消极影响。尽管赌资在200元以下的“赌博”社会危害性较小，但如果是在赌场中进行，则其性质和危害性都将远甚于娱乐性赌博，会对开设赌场罪的保护法益造成侵害。其三，根据我国有关司法解释的规定，赌资数额大小不影响开设赌场罪的成立。如前所述，《赌博机意见》将设置赌博机、组织赌博活动的认定为开设赌场罪。常见的赌博机如“老虎机”，投币1元最多可以赌10次，即最小赌资是1元。实践中单人、单次玩“老虎机”的赌资往往都在几元至几十元之间，但放置老虎机者仍然构成开设赌场罪。

综上分析，由于我国刑事司法解释之间存在矛盾，导致赌资为200元以下的“赌博”是否属于规范意义上的赌博以及能否成为开设赌场罪中的赌博，存在两种截然不同的观点和结论，从而决定非典型网络开设赌场行为的刑法定性有两种相反的结果：根据《解释》和《意见》的规定，不构成犯罪；根据《赌博机意见》的精神，构成犯罪。

4. “抽头渔利”的地位

“抽头渔利”俗称“抽水”，是指赌场根据一定比例从赌客的赌资中提取费用。抽头渔利数额具有不确定性，其取决于赌资数额和抽头比例。在实践方面，传统赌场一般均以抽头方式获利；在规范层面，《解释》和《意见》等司法解释对抽头渔利作了规定。但是，非典型网络开设赌场案件中不存在抽头渔利的情形，行为人是通过收取固定服务费来获利的，这与日常生活中棋牌室的营利方式一样。那么，抽头渔利是否是开设赌场罪的必备要素，从而也是决定非典型网络开设赌场罪成立的必要条件呢？笔者认为答案是否定的，理由主要有以下三点：其一，是否营利不是开设赌场罪的必备要素。《刑法修正案(六)》将开设赌场罪独立出来，并且取消了“以营利为目的”的主观构成要素。因此，是否营利不再是开设赌场罪的构成要素，作为营利方式的抽头渔利自然也不能决定网络开设赌场犯罪是否成立。其二，有关赌博犯罪司法解释没有规定抽头渔利问题。《赌博机意见》虽然规定放置赌博机的构成开设赌场罪，但没有规定抽头渔利，这说明“两高一部”也不认为抽头渔利是开设赌场罪的必备要素。其三，赌场形态随着时代发展而不断变化，营利方式也会有所改变，以抽头渔利这种营利方式来限定开设赌场罪的成立范围，不具有现实合理性。

综上分析，非抽头渔利的营利方式不应成为阻却非典型网络开设赌场罪成立的事由。但需要注意的是，我国赌博犯罪司法解释多以抽头渔利数额作为量刑标准之一，既然非典型网络开设赌场犯罪中没有抽头渔利情形，则不能以抽头渔利数额作为量刑标准。

(二)此罪与彼罪界分中的争议问题

开设赌场与聚众赌博之间具有交叉性，因此非典型网络开设赌场犯罪与赌博罪存在竞合的空间。在非典型网络开设赌场犯罪中，赌博游戏软件的运营者和代理之间存在微妙关系，双方关系的紧密程度也会影响案件的定性。

1. 非典型网络开设赌场行为与赌博罪的关系

开设赌场供他人赌博的构成开设赌场罪，以营利为目的聚众赌博的构成赌博罪。由于这两种犯罪在“存在赌博场所”和“聚集众人赌博”两方面是重合的，实践中如何区分二者较为困难。有观点认为，“开设赌场的行为人对赌博场所、赌博的内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有明显的控制性、支配性；而聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是表现为召集、组织、聚众等行为。”[4]该观点颇有道理，但仍有深化的空间。笔者认为，区分开设赌场罪与聚众型赌博罪应重点考虑以下几个方面。其一，在空间方面，是否以专门的赌场作为赌博场所。赌博一定需要场所，但赌博场所未必都是赌场。开设赌场罪以设立赌场为前提，聚众型赌博罪则无此要求，这是区分二者的关键因素。赌场一般具有人、财、物三方面的物理特征和专门用于赌博的功能特征：在“人”方面，赌场有出资人，有专人负责管理和维护事务，甚至还有人负责接送赌客，相关人员在赌场中领取劳务报酬；在“财”方面，赌场一般都会提供筹码，并向赌客出借赌资；在“物”方面，赌场有完备的赌博设施和工具，有的还提供烟酒和饮食。此外，赌场一般专门用于赌博，而不用于其他生产或生活。非赌场的赌博场所，不可能完全具备上述特征。其二，在人员方面，参赌人员是否较为固定、相互熟悉、有无流动性。在开设赌场罪中，赌场是公共场所，行为人希望通过招揽大量赌客来实现利益最大化，因此，参赌人员一般不固定、相互不熟悉、流动性大。相反，聚众赌博一般是熟人之间相邀赌博，人员较为固定、流动性小。其三，在犯意方面，行为人是否有通过收取参赌人员费用来获利的目的。开设赌场罪的行为人显然是以“抽头渔利”为犯罪动机，聚众型赌博罪的行为人是以赢钱或满足赌欲为犯罪动机，二者有明显区别。

综上分析，在非典型网络开设赌场案件中，赌博游戏软件不太符合赌场的空间特征，行为人比较符合赌场的犯意特征，参赌人员特征尚且难以准确评判。因此，将赌博游戏软件界定为赌场并非没有疑问。本着疑罪从轻和有利于被告人的原则，将非典型网络开设赌场行为定性为聚众型赌博罪也是可以考虑的方案。

2. 非典型网络开设赌场行为与帮助信息网络犯罪活动罪的关系

在非典型网络开设赌场案件中，赌博游戏软件运营者和代理的行为是相互分离的。代理的行为是正犯行为，涉嫌开设赌场罪或聚众型赌博罪，运营者行为的定性依附于代理的行为。根据运营者对代理的行为是否具有明知或控制，其行为定性分为三种情形：其一，运营者对代理组建的微信群中存在赌博缺乏认识的，不构成犯罪；其二，运营者仅明知代理组建的微信群中存在赌博的，如果代理的行为构成开设赌场罪或聚众型赌博罪，则运营者涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪；其三，运营者授意、指使、组织代理组建微信群并明知其中存在赌博的，如果代理的行为构成开设赌场罪或聚众型赌博罪，则运营者涉嫌构成共同犯罪。

四、非典型网络开设赌场犯罪量刑标准的反思

我国《刑法》、《解释》和《意见》都没有明确规定开设赌场罪的量刑标准，《意见》规定了“赌博网站型”开设赌场罪中“情节严重”的认定标准。因此，关于非典型网络开设赌场犯罪，目前尚无法定的量刑标准，也不能根据《意见》的规定来认定“情节严重”。

第一，非典型网络开设赌场行为的害恶性与传统开设赌场犯罪不具有可比性，不能以传统开设赌场罪的量刑思维来指导量刑。

罪行轻重决定刑罚配置，罪行轻重主要由行为的客观危害性和行为人的主观恶性决定。传统开设赌场犯罪的客观危害性和主观恶性极大：在客观方面，一方面涉及巨额赌资，动辄百万、千万甚至上亿，另一方面涉及职业赌徒、赌博利益链和赌博关联犯罪，如赌博犯罪团伙、高利贷、暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、跨国性的赌博组织等。一般人在赌场赌钱必定会输钱，为了赢回赌资往往会输得更多，输光后往往会借高利贷，借贷后通常还不起，还不起后即会卖车卖房或四处躲债，这是传统开设赌场犯罪的基本逻辑。在主观方面，行为人通常会想法设法引诱好赌且有钱之人进入赌场，甚至对好赌、无钱但其亲属有一定财力的人也不放过，意图通过参赌者欠下赌债来间接地逼取其亲属的钱财。因此，传统开设赌场犯罪不仅会给参赌人造成重大财产损失，往往还会殃及其家人或亲属，并且掺杂着其他类型犯罪。立法者为开设赌场罪配置的刑罚，是建立在这种犯罪常态基础上的。由于非典型网络开设赌场行为完全不具备上述害恶性，故不能沿用传统开设赌场罪的量刑思维来指导量刑。

第二，非典型网络开设赌场行为不符合“赌博网站型”开设赌场犯罪的行为类型，不能参考《意见》规定的量刑事实进行量刑。

赌博网站一般有以下特征：一是设置赌博规则。参赌人员投注后必须按照赌博网站设置的规则赌博，赌博网站设置的赌博规则和参赌人员的投注金额决定输赢情况。二是接受投注。投注就是投入一定数额的金钱作为赌博筹码，参赌人员投入的金钱在赌博网站上转换为虚拟货币。在流程上，参赌人员先投注，再根据赌博规则进行赌博。三是具有反向兑现功能。参赌人员在赌博网站上拥有的虚拟货币，可以从赌博网站上直接兑换为现金。但类似“全民麻将”APP的软件完全不具备上述特征，显然不是赌场网站。根据罪刑法定原则，不能参考《意见》规定的量刑事实来裁量非典型网络开设赌场犯罪的刑罚。

第三，非典型网络开设赌场行为不具有“赌博网站型”开设赌场犯罪的常规社会危害性，不能以《意见》的规定认定为“情节严重”。

《意见》规定了抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数等认定“赌博网站型”开设赌场罪“情节严重”的标准，但这些标准也不能用以认定非典型网络开设赌场犯罪是否达到“情节严重”。这是因为，“赌博网站型”开设赌场犯罪的害恶性，(2)害恶性，泛指犯罪的客观危害与主观恶性。参见邱兴隆.刑罚理性导论——刑罚的正当性原论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.13.也要显著大于非典型网络开设赌场犯罪。原最高人民检察院理论研究室主任陈国庆等人在《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>理解与适用》一文中指出：2010年起全国范围内集中整治网络赌博违法犯罪专项活动，铲除了一批境外赌博集团在境内的据点，打击了大部分境外主要赌博网站在境内上层组织及为其提供相关帮助的利益链条；当前网络赌博的组织形式主要是由境外赌博集团通过逐层发展股东、总代理、代理、会员，形成庞大的金字塔形组织结构，一个赌博网站经常涉及全国数万人甚至数十万人。[5]实践中，“赌博网站型”开设赌场犯罪的危害性已经在“横向”扩散：一是赌博型网站的开设冲击我国的经济秩序，二是通过与网络诈骗的结合来侵犯财产权，三是通过与电子交易支付平台的结合来破坏金融管理秩序，四是成为催生其他网络犯罪的平台。[6]类似“全民麻将”APP的案件不具有上述危害性，根据罪责刑相适应原则，不能以《意见》规定的量刑标准来认定非典型网络开设赌场罪达到“情节严重”的程度。

此外，“情节严重”的开设赌场罪，是在基本犯罪形态的基础上具备更为严重事实的犯罪形态。一般来说，基本犯的成立条件是，通过对案件中各种主客观构成要素的综合评价，达到了应当进行刑罚处罚的严重程度，行为、结果、行为对象、主观恶性等都是影响犯罪成立的因素；加重犯的成立条件是，案件在具备基本犯成立条件的基础上出现了更加恶劣的情节或更加严重的事实。在决定基本犯或加重犯成立的构成要件要素中，某种要素的危害性指标高，其他要素的危害性指标要求就低；反之，其他要素的危害性指标要求就高。例如，盗窃、诈骗的入罪标准是数额较大，抢劫罪却无此要求。这是因为盗窃、诈骗在行为方面的危害指标低，故立法者在考虑入罪时设置了数额要求；抢劫由于在行为方面的危害指标高，立法者没有为其设置入罪的数额标准。实际上，在许多犯罪中，数额都不具有表征犯罪严重程度的主导地位，过于偏爱犯罪数额的司法实践也在被逐步纠正，《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪量刑标准的修改即是实例。

由上可见，不能仅仅根据《意见》规定的标准来判断非典型网络开设赌场犯罪是否属于“情节严重”，而是要对案件的客观危害性和主观恶性进行综合评估。即使案件在某些方面符合《意见》规定的“情节严重”标准，由于此类案件一般不具备开设赌场罪的常规害恶性，整体上也未必达到“情节严重”的程度。在客观方面，“全民麻将”APP是合法的游戏软件，本质上就是网络棋牌室，并非违法产品。在主观方面，“全民麻将”APP运营者的违法性认识可能性低，主观恶性较小。APP运营者长期从事网络服务产品的开发和运营工作，“技术中立”是这一群体根深蒂固的观念，这种观念深刻地影响着行为人的违法性认识。刑法是一种行为规范，但公民往往并非通过阅读刑法条文来规范自己行为，而是通过观察公权力部门对各种行为的处理来了解刑法禁止什么行为。当某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可，公权力机关不予制止时，国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。[7]相应地，当某个行业中具有重大影响力的事件被公权力机关所认可时，这个圈内的人就很难预见到这种行为的违法性。2016年12月15日，昆仑万维(13.780,0.38,+2.84%)发布公告称，作价20亿收购闲徕互娱100%股权。其间，证监会对该模式是否涉赌问题进行了询问，并由律师团进行论证得出结论该模式并不违法。昆仑万维还附上了保荐机构中国国际金融股份有限公司和北京市天元律师事务所律师对于此事的意见，其中指出“闲来麻将”不构成赌博违法或犯罪。作为麻将软件行业领头羊的“闲来麻将”没有被证监会处罚，没有被司法机关追究刑事责任，显然容易使其他麻将软件的开发者和运营者们误以为麻将APP不具有违法性。

综上所述，非典型网络开设赌场犯罪的法定量刑标准缺失，其实际的害恶性与传统开设赌场罪和“赌博网站型”开设赌场罪相去甚远，无论基于形式解释还是实质解释，都不能沿用传统开设赌场罪的量刑思维来思考此类案件的量刑问题，也不能以《意见》规定的量刑标准作为此类案件的量刑依据。同时，结合前述刑事政策考量和人权保障原则，也不能轻易地将非典型网络开设赌场罪认定为“情节严重”。