完善我国治安管理处罚体系的思考

王景平

(北京市公安局朝阳分局，北京 100021)

完善对治安违法行为的惩治法律是深化改革的重要组成部分，是建设法治中国对公安法治工作提出的新要求。(1)《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提到，“完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律”。相较于英美法系“重程序，轻实体”的处罚体系，我国更加偏好于“轻程序，重实体”的处罚体系。本文无意探讨孰优孰劣，“惩罚体系是一国法制的重要组成部分，其构建和完善应从基本政治制度、社会发展状况和现实治理需要进行综合考量”[1]。随着人们权利意识的不断增强，我国社会整体法治水平的进一步提高，惩罚体系中的程序价值将会进一步显现。在我国当前社会治理结构和处罚体系中，公安机关的治安管理工作及治安管理处罚体系占据重要地位，对人们的权利影响较为广泛，不应成为建设法治中国的短板。需要指出的是，公安机关的治安管理工作一直是保障社会稳定的关键环节，当前的治安管理处罚体系有利于对各种治安违法行为进行快速打击，有利于使被扰乱的社会秩序迅速恢复安定。治安管理处罚体系中出现的一些问题，是随着社会发展和法治进步而逐渐显露的。如何实现治安管理处罚体系与我国法治发展水平、社会治理目标之间的和谐统一，应是实务部门和理论研究界关注的重点。

一、治安管理处罚体系在我国处罚体系中的定位

处罚体系是一国法律体系的重要组成部分，出于维护统治秩序的需要，每个国家都构建了不同的处罚体系。我国的处罚体系由刑事处罚体系和行政处罚体系共同构成。两个处罚体系从法律依据、实施主体、程序设置等方面均存在较大区别。前者是以刑事法律的应用为主线，以追究被告人刑事责任为最终体现，由公、检、法、司等共同参与的刑事处罚体系；另一个以行政法律法规的应用为主线，以追究行为人行政责任为最终体现，主要由各类行政主体参与的行政处罚体系。鉴于治安管理处罚在社会管理中发挥的重要作用及其与刑事处罚体系的紧密联系，本文将公安机关主导下的治安管理处罚体系作为独立的研究对象。

我国实行的是行政处罚与刑事处罚并行的二元处罚体系[2]，如何协调二者的关系，是研究我国惩罚体系的基础性问题，是建设社会主义法治国家进程中必须要解决的问题。我国治安管理处罚主要由公安机关依据《治安管理处罚法》作出，是行政处罚的一部分。一般认为，我国治安管理处罚权是行政权的研究范围，并不为司法权的概念所接纳。但无论是从权力的形态、权利的构建还是对公民权的影响来看，治安管理处罚更应该主动向司法权靠拢一些，尤其是在权力的规制方面。行政拘留是治安管理处罚的典型代表，其折射出的警察权与公民权的此消彼长关系[3]，尤其受到学术领域的关注。

我国的《治安管理处罚法》有小刑法之称，因其立法体例在很大程度上与我国刑法的立法体例相似。刑法中多有关于情节轻重的描述，情节较重则适用刑法的规定，构成犯罪，行为人面临刑事处罚；情节轻微，则不构成犯罪，行为人承担民事责任或面临治安管理处罚。因其立法体例上的相关性，在实际应用上，二者又体现出此消彼长的关系。研究我国的治安管理处罚体系，需要对我国的处罚体系尤其是治安管理处罚体系与刑事处罚体系的关系有整体的了解，目前理论界对二者关系的研究，既有涉及犯罪化的讨论，也有关于刑罚与行政处罚的适用比例及行、刑衔接等问题的论述，本文对此不再赘述，只是从与本文立意较为紧密的以下三个方面予以阐述：

一是相互关联方面。治安管理处罚体系与刑事处罚体系的关联性，在学术领域体现为众多关于行、刑衔接问题的研究成果，在实践中也不可避免地涉及行政违法向刑事犯罪的转变、从行政执法演变出的相关犯罪等。以侵财类案件为例，随着涉案物品价格鉴定结果的出现，案件的性质就可能从一般治安案件转变为刑事案件；从我国现行《治安管理处罚法》和《刑法》的规定来看，前者相关条文的设置也在很大程度上呼应后者，正如有学者指出，二者可能仅仅是存在“量”的区别[4]，当然这里的“量”需要抽象化的理解。

二是功能定位方面。除了“量”上的联系之外，笔者认为，治安管理处罚体系与刑事处罚体系的差别主要体现在功能定位方面。在公安一线办案过程中，尤其是在处理一些并不严重的治安案件过程中，被处罚人关注得最多的一个问题是其有无前科。前科，类似于贴在刑事犯罪人员身上的标签，是国家在刑事处罚体系外，对曾犯罪人员的社会属性的排斥。治安案件的被处罚人与刑事案件的犯罪人，之所以会面对不同的社会评价，最根本的原因在于，行政处罚与刑事处罚的功能定位不同。行政处罚面向一些社会危害性较低的行为，通过施以一定的惩罚措施，重点在于实现“教育”的目的。正源于教育功能的定位，行政处罚一般不会给被处罚人带来额外的后顾之忧；与行政处罚不同的是，刑事处罚的定位重在“报复”，在刑法的制定者看来，简单的教育已经不能弥补犯罪人对社会造成的危害，而是通过“报复”式的刑罚，给犯罪人带来精神和肉体上的痛苦甚至是毁灭，并且将其带来的不利后果延续至刑罚执行完毕以后。

三是程序应用方面。在前期案件查办、证据固定方面，治安管理处罚案件与刑事案件并无大异。治安案件侦查结束，将卷宗交由公安机关法制部门裁决；刑事案件侦查终结，则需经由同级检察院决定逮捕、起诉等程序。治安案件经由公安机关法制部门裁决后，随即执行；刑事案件则需由检察院向人民法院提起诉讼，由法院决定案中被告人是否犯罪、犯何种罪、受何种刑罚。治安案件的被处罚人对裁决不服的，可以提起复议或诉讼；刑事案件的被告人对判决不服的，可以提出上诉。与刑事案件办理中，公、检、法各机关互相监督的良性机制相比，治安案件的办理则基本在公安机关自查、自决的机制下完成。程序的设置当然要考虑的是社会治理与司法成本的和谐统一，随着我国法治化的进一步加深，公民的权利意识愈发强烈，治安管理处罚的程序设置势必要作出相应的调整。

二、我国治安管理处罚体系存在的问题

当前，基层公安工作遇到的挑战越来越多，国家治理体系和治理能力现代化的总目标也给公安法治工作提出了更高的要求。国家不再满足于粗放型的治理模式，人们也不再仅仅满足于安定的社会环境，而对自身权利投注了更多的关注。面对新形势新期待新要求，我国治安管理处罚体系日益与我国的法治水平及社会治理需要不相适应。我国治安管理处罚体系存在的问题主要可以归纳为以下几点：

(一)行政拘留应用广泛，但缺乏全面有效的监督

公安机关在行政拘留应用上的自由裁量权较为广泛，存在被滥用的风险。行政拘留虽不比刑事拘留严厉，但作为一种程序简便的自由罚，不管从质还是从量上，都不可不说是影响深远。行政拘留虽不会给被处罚人带来“前科记录”，却可以在入职就业、社会评价等方面带来深远影响(2)行政拘留给被处罚人带来的是“违法记录”，这种记录会伴随其身份，带来比一般人更多的关注。。治安案件的办理与刑事案件不同，其完全在公安机关的掌控之中，一般不存在外部监督问题。虽在事后设置有行政复议、行政诉讼等补救措施，但事后的监督远不及从源头上进行制度的制约更为有效。

(二)行政拘留审查较松，应用较粗放

公安机关对治安案件的审查不严、应用粗放可以从两个方面来加以分析：一方面是行政拘留的实施机制。作为行政行为的一部分，行政机关在作出对行政相对人不利的行政行为时，应遵循比例原则，在达到行政目的的同时，适用对行政相对人伤害最小的手段。而实践中，公安机关为了达到社会治理的最快效果，往往忽略了这一点。长此以往不仅造成了公共资源的浪费，达不到社会治理的效果，反而使得行政拘留失去了原有的威慑力。另一方面是行政拘留的裁决机制。当前裁决行政拘留的权力掌握在各县级公安机关的法制部门，面对沉重的工作负担，对于基层派出所提交的案卷，公安法制部门往往难以从实质上对每一起案件进行全面严格把关。

(三)警告、罚款等行政处罚措施应用较少

警告、罚款、行政拘留基本涵盖了公安机关行政处罚应用上的绝大部分。警告一般可以分为口头警告和书面警告；罚款或在特定情形下当场缴纳，或要求被处罚人主动缴纳。《治安管理处罚法》第23条有这样的表述，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款” 。可见，对于扰乱公共场所秩序这一违法行为，公安机关对违法行为人采取的处罚措施，可以是警告，可以是罚款，可以是拘留，亦可以是拘留加罚款。《治安管理处罚法》中有诸多关于警告、罚款、行政拘留裁量适用的表述，现实情况是，行政拘留的应用远远高于警告、罚款。面对繁重的工作任务，通过对比“成本与效益”，宽泛自由的行政拘留往往更受基层办案机关的欢迎。

三、完善我国治安管理处罚体系的建议

我国公安行政处罚体系，尤其是掌握在公安机关手中的行政拘留权，受到越来越多的争议。一方面，各地公安机关均在不遗余力地推进执法规范化建设，冀希通过自身的建设，让权力的行使更加符合法治化的要求；另一方面，整个社会的法治意识逐年提高，当前公安机关权力的行使受到越来越多的监督。针对我国治安管理处罚体系，有几点需要认真思考：其一，如何从横向及纵向去落实和体现比例原则在治安案件办理中的应用？其二，如何将实质审查原则贯彻到公安机关对治安案件的立案标准中？其三，如何让群众看到裁判的过程以及裁判的必要性？其四，如何对治安管理处罚的自由裁量加以制度的规制？以上问题的解决也应是国家治理体系和治理能力现代化的基本要求。当前正值深入推进依法治国，建设社会主义法治国家的关键时刻，为我国治安管理处罚体系探讨一个更加合理的架构，显得恰逢其时。

(一)完善行政拘留之外行政处罚的执行机制

公安机关在执行治安管理处罚中存在的问题，一方面源自治安管理处罚程序的缺陷；另一方面也是由于公安机关在对治安进行管理的过程中，过分地依赖行政拘留，而使其他行政处罚种类处于一种发育不良的状态。当前治安管理处罚发育不良的状态主要集中在警告和罚款方面。

首先，应该将警告严肃化。将警告严肃化并非是要提高警告的严重程度，而是要严肃对待警告之后违法行为人的继续违法行为，不能让警告权形同虚设。在这一点上，多数公安机关在治安管理过程中做得并不好，导致警告的教育和处罚作用弱化。其次，要切实加大和落实罚款的执行机制。罚款处罚在面对一些轻微的违法行为时具有特殊的威慑力，有时甚至会比行政拘留获得更好的执法效果，但由于担心罚款执行不规范以及以往罚款处罚在具体执行上的窘境，罚款处罚在治安管理过程中适用得并不多。

近年来，得益于互联网的快速发展以及征信体系建设，罚款处罚迎来了良性运作的好时机。互联网尤其是自媒体的发展，为及时发现违法行为和固定违法证据提供了巨大便利，而移动支付的发展也为被处罚人缴纳罚款提供了更为便捷的途径。随着征信体系的进一步完善，将拒不执行行政处罚纳入其中，从衣食住行各方面督促被处罚人执行罚款处罚，将极大地提高治安罚款的执行效率。因此，应积极普及罚款移动支付的执行机制，完善征信体系建设，只有从立法和执法上为公安机关解决治安管理上的后顾之忧，才能实现治安管理处罚各种类之间的科学运用，将比例原则真正落实到警察治安管理中。

(二)在治安管理处罚中实现“看得见的正义”(3)源于法律格言“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现”(Justice must not only be done,but must be seen to be done)。陈瑞华.看得见的正义[M].北京：北京大学出版社,2015.9.

当前公安机关的执法水平经常受到质疑，执法权威屡受挑战。一方面源于群众权利意识的提高，另一方面也说明公安机关的执法水平确实有待提高。“普通群众进行的价值评价主要是通过观察法律实施的过程来进行的”[5]，群众有着朴实的公平正义观念，当案件的处理与这一观念相悖时，便不免有质疑的声音，尤其是网络高度发达的今天。这种质疑可能是因为裁判结果确有偏颇，但更多的是人们看不到裁判的过程，认识不到裁判的逻辑。“看得见的正义”该如何实现呢？这个问题经常被放到实体正义与程序正义的讨论中，好像更多的是程序法的研究热点。笔者认为，在治安管理处罚中，由于公安机关既是执法者、裁判者，又身为监督者，因此，兼具“实体与程序”特征的治安管理处罚体系更加呼唤一种“看得见的正义”。

那么究竟如何去实现“看得见的正义”呢？对于公安行政处罚体系的讨论，几乎全部集中于行政拘留。关于公安机关行政拘留的权力，学术界主要存在两种观点：一种观点认为人身自由权是重要的宪法权利，应该将行政拘留的权力从我国公安机关的权力清单中剥离出来，纳入刑事处罚体系，全面实现行政拘留司法化[6]；另一种观点认为也可以通过加强公安机关内部的自我监督实现行政拘留权的规范行使。在笔者看来，以上两种观点都存在缺憾。第一种观点过于理想化，我国当前行政处罚的雏形，最早形成于清末立宪时期，后又通过学习苏联立法模式最终成型，一直应用至今。现在存在的种种问题，还不至于将现有模式全盘否定。而且从改革的可行性来看，完全的行政拘留司法化不仅不为我国社会治安状况所允许，也会给现有的司法体系带来无法承受之殇。第二种观点则认识到了前者的缺陷，但仅仅通过加强公安机关自身的监督，真的可以使行政拘留权的行使比现在更加规范吗？这一点前文已有论述，通过左手监督右手，一定不会是好的监督模式。

在当前语境下，在治安管理处罚体系中实现“看得见的正义”，虽然主要指向行政拘留，但又不限于行政拘留。行政拘留的确是治安管理处罚体系中影响最大、争议最多的一个种类，不管是从其在学术界受关注度看，还是就其处罚力度本身而言。可以将行政拘留作为研究治安管理处罚体系的典型，通过制度的设计完善行政拘留的应用体系，推动整个治安管理处罚体系的法治化进程。

笔者不同意将治安管理处罚全盘司法化，也不同意将行政拘留全面司法化，而主张通过一种准司法化的模式实现行政拘留及其他治安管理处罚的规范化。不同于由公、检、法形成的司法体系，本文在这里要探讨的是一种申请制的行政拘留“合议制”裁判。既然是申请制，意味着并非所有的行政拘留都要经“合议制”裁判作出；“合议制”是指类似于法院合议庭的设置，由三人组成一个裁判组，对相关治安案件进行审理，并作出裁判。具体而言，申请制的行政拘留“合议制”裁判(以下皆称“该裁判模式”)，主要涉及以下三个问题：

1．裁判者是谁。该裁判模式并不会破坏当前的公安行政处罚体系，最初的行政拘留依然由县级公安机关的法制部门作出，只是设置了一个与公安法制部门并行的第三方裁判组织，那么该裁判组织由哪些人构成将是需要面对的第一个问题。笔者认为可以有两种选择：第一种是可以在公安机关设立新的裁判机构，第二种是由同级人民法院在公安机关法制部门所在地设立专门用于裁判行政拘留的派出机关。前者的优点在于业务相对熟练，缺点在于不能形成独立第三方对公安机关行政拘留权的监督；后者的益处在于裁判的独立性较有保障，弊端可能在于人民法院的裁判压力以及与公安机关的接洽上。笔者倾向于第二种。

2．该裁判模式如何启动，也即谁可作为申请人。该裁判模式的启动可以分为公安机关主动申请、违法嫌疑人及家属申请。对于公安机关主动申请，不免会引起疑问，该裁判模式既然旨在限制公安机关的行政拘留权，那么被限权者怎么会去追求这种权力的限制呢？权力是把双刃剑，当前某些治安案件的办理给公安机关带来负面影响的同时，也给办案机关带来不小的工作压力。同时，在当前的社会环境下，办案机关或部门在办理治安案件时往往受到各种或程序或人为的干扰，在面对一些较为棘手的案件时，与办案机关或部门作出裁判相比，将裁判权交给一个相对独立的第三方组织反而更加便于实现法律效果和社会效果的统一。另外，该裁判模式的申请人主体不可避免地还包括违法嫌疑人。违法嫌疑人作为在相应治安案件中的被处罚对象，当其认为可能会面对不公平的裁判时，就可以选择向第三方裁判组织提出申请。如自认为在打架斗殴类案件中处于防卫方的当事人就可以通过该裁判模式主张自己的权利。同时，当违法嫌疑人失去自由或者其他不便的情况下，也可以由其亲属提出。

3.该裁判模式的受理范围。虽名为申请制的行政拘留“合议制”裁判，但并非所有涉及行政拘留的行政案件，一经申请皆可以成为该裁判模式的审理对象。那么哪些案件可以呢？考虑到治安案件的纷繁复杂性，不宜通过列举的方式去确定可以受理的案件范围，或者可以通过排除的方法确定范围，或者可以通过价值的分析来确定方向。对于排除法，笔者认为首先应予排除的是以下两类：一是公安机关对案件的处理符合当事双方或多方的预期，当事各方均不提出申请的；二是事实清楚，证据确实充分的。行政拘留“合议制”裁判的价值，主要体现在以下几个方面：一是现阶段行政拘留权并不宜从公安机关剔除，但又存在限制行政拘留权的迫切需求，申请下的行政拘留“合议制”裁判不仅不会打破现在的制度体系，而且可以限制公安机关手中的行政拘留权；二是由于治安管理相对于刑事犯罪的查处，在复杂程度上有时甚至有过之而无不及，当公安机关面对一些存在或违法或犯罪的行为时，“合议制”裁判将为办案机关提供一种理性公正的平台，而不是求教于“上级领导”；三是公安行政处罚体系不像刑罚有相对完善的法学理论作为应用的基础，当法律条文的生硬适用并不能带来公平合理的裁判时，就需要这样一个独立的平台去兼顾情理，并将法律的精神贯彻其中；四是行政拘留的“合议制”裁判可以为警察法治现代化注入一针强心剂，加速警察法治的现代化进程。

(三)推进公安实践领域法治研究，增加典型案例指导

公安领域的法治研究一直是我国法治研究领域的薄弱环节，而公安实践领域的研究则更加欠缺。以本文的研究主题——治安管理处罚体系为例，该领域的问题不可谓不突出，也引起了学术领域的关注，但围绕该主题的相关研究多以讨论“犯罪化”的形式存在[7]。在“犯罪化”的主题下研究行政处罚体系，虽然也可以起到推进法治化进程总目标的实现，但站在犯罪学或者刑法学的角度去认识和分析行政处罚，尤其像治安管理处罚这种具有一定现实背景和学科特点的领域，则容易忽略研究对象的一些特殊性。将公安治安管理作为一个独立的法学领域去研究，挖掘治安管理领域的特殊元素，将有益于解决诸如行、刑衔接、治安管理空白等困扰实践部门的顽疾。

在加大公安实践领域法治研究的同时，可以将研究的成果及时转化，以案例的形式指导基层公安机关执法工作，从而推动公安领域法治化进程。我国虽然不属于判例法国家，但司法判例在我国法院审判体系中依然发挥着重要作用。判例有典型示范作用，可以有效地指导实践，为治安案件的裁决提供可供借鉴的尺度，尤其是在当前我国警察法治素养有待进一步提升的情况下。毕竟“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”[8]从我国公安行政处罚体系与刑罚体系的紧密联系来看，为我国治安管理领域设计和适用一套可以通行全国公安系统的“治安裁决案例网”，不仅可以弥补立法的不足，改善行政处罚与刑事处罚之间存在的不协调问题，同时可以有效提高各地公安机关的执法水平，提高公安机关的执法公信力。

四、结语

我国当前的治安管理处罚体系，限制人身自由的惩罚大量适用而缺乏全面有效的监督，但是鉴于我国行政处罚与刑事处罚并行的处罚体系已运行多年，不宜进行颠覆式的变革，但学习国外惩罚体系中的有益成分，确实非常必要，如可将我国治安管理处罚体系下的行政拘留适用变通后的“轻罪程序”，又如对于违反秩序的行为主要以罚款的方式加以处罚。[9]

“对于中国人而言，问题的关键不是对某一个或几个西方国家的法律程序加以模仿、移植，而应当是理解和坚持一种‘程序道德性’的观念，培养一种按照正义要求设计法律程序的法律文化。”[10]当前，完善我国治安管理处罚体系正是需要强化这样一种法律文化，当然改革与完善不是一蹴而就的事情，因此，应当深入贯彻党的十九届四中全会精神，以推进国家治理体系和治理能力现代化的高度，认识完善我国治安管理处罚体系的重大现实意义，全面推进警务治理体系和治理能力现代化建设。