论善意取得与转让合同效力的关系

姚丹阳

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

现代各国民法中的善意取得制度均以日耳曼法的“以手护手”原则为其法律渊源，但是由于该原则仅仅着眼于原所有权人不得向第三人追夺，而忽视了善意取得制度构成中最重要的一个构成要件——受让人取得物之所有权时须为“善意”，因此很难说是善意取得制度的滥觞[1]。从本质上说，善意取得制度是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度，是立法者出于对市场交易安全的保护，在两者之间进行利益权衡后作出的一种选择。善意受让人依善意取得制度取得财产所有权后，原所有权人不得向受让人请求返还其物的所有权，而只能向无权转让人依法律关系寻求救济。

对于善意取得制度中转让合同的效力问题，早在我国《物权法》起草的过程中，理论界和实务界对此就有诸多争议，然而这一问题并没有随着2007 年《物权法》的正式出台而得到解决。学界围绕着《合同法》第52 条关于转让合同是否有效的争鸣，随着2013 年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3 条的规定得到了暂时的平息，条文明确规定不能以无权处分主张合同无效。因此，本文主要探讨的是转让合同存在除无权处分以外的效力瑕疵时，对善意取得的构成是否产生影响，即当转让合同出现了《合同法》第52 条规定的情形，亦或因受让人存在欺诈、胁迫的情形时，善意取得制度是否能够依然适用。

一、善意取得的性质与转让合同的效力

（一）善意取得的性质

物权的取得方式以是否依据他人既存的权利为划分标准可以分为原始取得和继受取得。

1.原始取得说

原始取得说认为，善意取得从性质上来说属于法律拟制的原始取得，其与传统、典型的原始取得的不同在于存在一个无权处分行为。原始取得，即指根据法律的规定，因一定的法律事实，财产所有权第一次产生或者不以原所有人的所有权和意志为根据，而直接取得所有权[2]，并非基于双方之间的转让行为，也不是基于转让人的权利而取得，是独立于法律行为的物权取得的种类。我国台湾地区学者郑玉波教授把善意取得的存在根据解释为法律的特别规定，认为善意取得是由法律直接规定的一种特殊制度，也正是对原始取得说的一种支持[3]190。

2.继受取得说

继受取得，即以他人既存的权利为基础取得所有权，如买卖、互易、赠与以及继承等。持继受取得说观点的人认为，善意取得系源于当事人之间的法律行为而产生的效力，并非依据占有取得物的所有权。若将善意取得定性为继受取得，在债权形式主义物权变动模式下，作为原因行为的转让合同应为有效，否则物权变动将欠缺有效要件而无法实现。

继受取得与原始取得的不同在于取得人的所有权不能大于前手的所有权，是一种受限制的所有权[4]477。

3.小结

从比较法的角度来看，法国学者多持原始取得说，而德国学者则多持继受取得说[5]。我国的通说观点认为善意取得属于原始取得。笔者赞同这一观点，认为善意取得作为一种法律规定的特殊物权的取得方式，应当将其看作为法律拟制的原始取得。如若看作继受取得，那么当买卖等转让合同有效时，受让人就可以直接依据有效法律行为取得物的所有权，又何须善意取得制度的介入呢？这显然非常矛盾。因此，笔者认为这也是我国《物权法》第106 条最终在确定善意取得的构成要件时未将“转让合同有效”纳入其中的原因。

（二）转让合同的效力对善意取得的影响

1.善意取得是否须以转让合同有效为基本前提

对于善意取得与转让合同效力的关系，理论界长期以来争论甚多，主要形成以下两种对立的观点。

主张将“转让合同有效”作为善意取得的前提要件的学者认为即便是有权处分之时，转让行为具有法律规定的效力瑕疵都不能取得所有权，更何况是无权处分。此外，当出现《合同法》第52 条中的合同无效情形或者第54 条规定的以欺诈、胁迫的手段订立合同的情形，权利人依法律关系提出合同无效、撤销的主张之时，转让合同便不能有效成立，就会发生恢复原状的效果，善意取得自无适用之地[4]479。

反对将“转让合同有效”作为善意取得的前提要件的学者认为，如果因转让合同具有效力瑕疵而排除适用善意取得，那么当无权处分人在转让之后取得了处分权，或者原权利人追认了无权处分人的处分行为，那么无权处分就转化为有权处分，受让人就能基于有权处分取得物权。由此一来，无论转让合同是否具有效力瑕疵，善意取得均没有适用空间，显然是不合理的[6]343。

如果按照第一种观点，将“转让合同有效”作为善意取得的构成要件，这必将带来解释上的矛盾：首先，根据通说观点，善意取得属于原始取得，是一种非基于法律行为引起的物权变动，一旦承认有效合同是善意取得要件，就有悖于物权取得的基本理论[7]。其次，就法律性质而言，善意取得是法律规定的物权特别取得方式，是一种特殊的物权行为，虽然我国的物权变动模式采用债权形式主义，原因行为有效是物权变动的必备要件，但其适用范围限于一般的物权行为，善意取得作为一种特殊的物权行为，并不适用。因此，笔者赞同第二种观点，认为不宜将“转让合同有效”作为善意取得的前提要件。

2.小结

认为转让合同效力不影响善意取得的成立，这实际上是一种区分原则的观点。物权行为与债权行为相互独立，债权行为的效力并不当然影响物权行为的效力，即转让合同不成立、无效或被撤销，也不影响善意取得的成立。只要受让人之行为满足善意取得的构成要件，便不再追问转让合同的效力。田士永教授认为，善意取得是发生物权法效果的法律行为，即物权行为。权利人处分权利，可谓常态，自权利人取得所有权的物权行为，可谓之常态物权行为，即一般物权行为。自非权利人取得所有权，相应可谓之偶态物权行为，即特殊物权行为[8]。善意取得乃是自非权利人取得所有权的物权行为，属于特殊物权行为。“善意”不过是在无权处分情形下对处分人处分权欠缺的一种补正而已，从而使得本来的无权处分，发生了像有权处分一样的法律效果。

二、 善意取得制度中转让合同效力的比较法考察

善意取得制度乃是立法者为调和所有权静态保护与动态交易安全保护之冲突而设立。出于对交易安全的考虑，各国也都普遍接受了善意取得制度，但是基于不同的理论基础，各国对善意取得制度的规定也不尽相同。

（一）德国民法上的“分离原则”

物权行为理论是《德国民法典》上最具代表性意义的理论，此理论中的“分离原则”是19 世纪德国著名法学家萨维尼所创。萨维尼认为，在基于买卖合同发生物权变动的交易中，同时包含两个法律行为：债权行为和物权行为，二者相互分离，彼此独立。萨维尼创设的这一物权理论对后世的民法学者产生了极大的影响[9]157-160。

《德国民法典》第932 条规定了动产善意取得制度的一般性规则，从无权利人处善意取得，即使物不属于让与人，取得人也应依照第929 条所为的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定本来会取得所有权时非为善意的除外。第892 条规定了不动产的善意取得，该规定要求土地所有权及相关权利善意取得，需通过法律行为方式进行。德国法将转让合同看做是一种物权行为，该模式下的物权变动，不仅需要单独的物权意思表示，而且需要不动产登记、动产交付才能发生[10]252。

以德国法为例，利害关系人因合同无权处分外的效力瑕疵（合同标的不包括禁止流通物）主张债权行为无效之时，善意取得依然成立，但该所有权变动由于缺乏债权行为的支撑，相关权利人得以主张不当得利返还；若放弃主张，则合同仅为无权处分，当然适用善意取得；嗣后发现合同瑕疵并提出主张的，仍可受到不当得利制度的救济。

（二）法国民法上的“一体原则”

《法国民法典》倡导行为一体论，其基本主张是，债权行为本身与标的物所有权的转移彼此不可分割，系一体行为[9]160。以买卖契约为例，按照该民法典第1583 条的规定，当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未交付，买卖也告成立，标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人转移给买受人。所有权的转移以买卖合同为根据，既不需要另有物权行为，也不需要以交付或登记作为所有权转移的生效要件[3]80。

《法国民法典》第2279 条第一款规定了善意取得制度。法国民法典要求权利的“正当性”，即转让行为除无权处分外不能有其他瑕疵，将善意取得制度限定在原所有权人与受让人之间的利益平衡的状态下，避免其损害私人、集体及公共利益，维护社会经济秩序的稳定。除此之外，还规定了善意受让人的时效取得制度。在动产转让具备“正当名义”、善意、占有三要件后，得以拟制“名义”，善意受让人依该被拟制的名义取得所有权①。法国法将转让合同定义为当事人之间订立的买卖、互易等债权合同，在债权意思主义的物权变动模式下，并不以物权行为独立性的解释论为前提，不存在独立于债权行为的物权行为。

以法国法为例，利害关系人因合同无权处分外的效力瑕疵（合同标的不包括禁止流通物）主张债权行为无效之时，善意取得不再适用；若放弃主张，则合同仅为无权处分，得以适用善意取得；嗣后发现合同瑕疵并提出主张的，便不能构成善意取得。

（三）我国台湾地区“民法”

我国台湾地区“民法”第984 条规定了动产的善意取得制度。台湾民法受德国民法影响较大，也将善意取得建立在无权处分动产所有权的物权行为之上。处分行为需要具有处分权，故在无权处分的情况下，不能直接依据处分行为的效力使受让人取得所有权，而需要善意取得制度之辅助。

史尚宽先生认为，如果原因行为系无效法律行为或经撤销成为无效法律行为，那么即便此刻标的物已经交付，受让人对于相对人的物权请求权都不能主张以善意取得制度来保护其权益，从而拒绝标的物的返还[10]559。

王泽鉴教授指出，我国台湾地区“民法”第801 条并不以有效原因行为为要件；而且原因行为与物权行为的区别以及物权行为无因性系民法之基本原则，善意取得亦应适用[6]473。

（四）我国大陆民法学说

1.肯定说

主张“转让合同有效是善意取得的前提条件”的学者认为，第三人要取得物的所有权，转让合同必须合法有效。因为即便在有权处分的情况下，转让合同存在瑕疵，受让人都不能取得物权，无权处分合同难道就能依据有瑕疵的合同取得所有权吗？如果合同违反了效力强制性规定而无效，说明当事人都不属于善意，此类行为不应受到法律保护，不适用善意取得，只能依照合同无效制度恢复原状。

王利明教授在《物权法》正式出台之前，认为善意取得制度旨在保护交易的安全，所以只有无处分权人与受让人之间存在有效的交易行为，法律方有保护的必要[11]。

2.否定说

主张“转让合同有效非善意取得的前提条件”的学者认为，善意取得系直接依据法律规定的原始取得，无论合同是否有效都不影响善意取得效力的发生。梁慧星教授在《物权法（草案建议稿）》中未将转让行为的有效性作为善意取得的构成要件，并在其后《中国民事立法评说——民法典、物权法、侵权责任法》中，对《物权法（草案）》将转让合同有效作为善意取得的构成要件进行了批判。

崔建远和谢在全教授均持以上主张，认为物权行为与债权行为应当分离，具有独立性和无因性，原因行为有效与否不影响物权行为之效力[12]。

（五）小结

笔者认为，将“转让合同有效”作为善意取得之构成要件，与我国既有的物权取得原因的体系不符，我国《物权法》于其“第九章所有权取得的特别规定”中把善意取得作为所有权取得的特别情形之一（第106 条），系独立于法律行为的物权取得的种类。此外，转让合同在无权处分的既定约束下,若将转让合同的有效性作为善意取得的构成要件，必会导致与《合同法》第51 条在文义上的根本冲突以及善意取得制度的空转。

三、《〈物权法〉司法解释（一）》第21 条之评析

最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3 条已经对以无权处分主张合同无效的情形做出了明确规定，即不得以转让人无处分权就认定转让合同无效，这样就更好地保障了受让人的利益。

我们这里所探讨的效力瑕疵，主要是指转让合同除无权处分外，其他的效力瑕疵对于善意取得之成立所产生的影响。2016 年出台的《〈 物权法〉 司法解释（一）》（以下简称“解释一”）第21条明确规定，受让人根据善意取得制度无法取得所有权的情形：其一，因违反《合同法》第52 条规定而被认定为绝对无效的合同；其二，因存在欺诈、胁迫等法定事由而被撤销的合同。本条解释的主要内容是，合同的效力对善意取得是否有影响？即合同效力处于何种状态，才能排除善意取得制度的适用。我国现行法律未承认物权行为和债权行为的区分，故此在判断第三人是否构成善意取得时需对原因行为能否得到法律上的认可进行评价。又因原因行为本身可能会涉及到国家、社会、集体利益以及公序良俗，为了实现社会的公平正义，须对法益价值的位阶高低进行价值衡量，从而判定物权的归属。这也正是《解释（一）》第21 条背后的理论基础[4]486。

但无论转让合同存在何种效力瑕疵，亦或是涉及到何种利益保护，我们认为基于物权行为与债权行为相区分的法律原则，为了更好地解决司法实践中遇到的困境，应认定转让合同的效力不影响善意取得的成立更加适宜，即便出现转让合同被认定无效或存在可撤销事由的情形。

（一）转让合同被认定无效

根据《合同法》第52 条之规定，损害国家、集体或者第三人利益的；损害社会公共利益等其他违反法律强制性规定的行为当然导致合同无效；《解释（一）》第21 条也规定合同因违反《合同法》第52 条而被认定无效不能适用善意取得。法律之所以如此规定，是因为具有上述情形之交易危及公共利益、公序良俗等绝对不可受损之利益，其与合同制定的目的完全背离，严重侵犯了国家、社会利益以及公序良俗，其瑕疵不可治愈，故法律应作出完全否定性评价[13]。可是如果根据此规定认定转让合同无效，合同的无效是自始无效，就要发生恢复原状的法律效果，那么此时即便满足善意取得的构成要件，善意取得也无从适用，疑有将善意取得制度架空之嫌。

尽管我国《物权法》第7 条明确规定“物权的取得应当遵守法律和社会公德，不得损害公共利益和他人利益”，这里的物权取得在解释上应包括善意取得，但这仅仅是对物权取得所做的规定，并未表明物权取得会因债权行为违背公序良俗而无法成立。善意取得制度维护的是善意第三人的合法权益以及动态交易安全，是在物权体系下对各方利益进行的一种权衡和调整，意在合理分配交易风险，而转让合同被认定无效系属债权范围内所应调整的对象，因此，我们认为将“转让合同因违反《合同法》第52 条而被认定无效”作为善意取得排除适用之情形，于法律体系和法理逻辑的层面，都无法得出合理的解释。

（二）转让合同存在可撤销事由

转让合同因存在欺诈、胁迫之情形被撤销后，合同效力将归于无效而发生与上述情况相同的效果，即恢复原状。同上所述，尽管受让人的行为满足善意取得的构成要件，也不能据此取得物权，这无疑是将善意取得制度束之高阁，使之无适用之地。

此外，当受让人存在欺诈、胁迫的情形时，转让人作为合同的受损害方，是有选择撤销与否的权利的。在其选择不撤销时，基于当事人对自身利益的判断和选择，其意思表示真实，合同有效性得到弥补，可继续履行，但能否最终取得所有权，在善意取得的框架下，须受让人满足“善意”之要件，得以取得物权。但若其行使撤销权撤销转让合同，合同便因欠缺有效要件的瑕疵而归于无效，按照物权行为与债权行为相互独立的原则来看，转让合同因其效力瑕疵而被撤销系属债权之范畴，与善意取得的成立无涉，故转让合同被撤销后归于无效自当不影响善意取得的成立。

（三）关于权利救济的问题

对于原权利人和转让人权利的救济问题，本条规范没有规定。那么，他们的权利又该如何救济呢？笔者认为当受让人针对转让人实施了欺诈、胁迫的行为时，合同无效或者被撤销后，财产应当返还给转让人，原权利人就可以依物权请求权要求转让人返还原物，转让人利益受到损害的，可依侵权责任要求受让人承担损害赔偿责任；而在转让人于上述情形没有行使撤销权的情况下，原权利人可以依不当得利请求权得到权利的救济，也可以类推适用债权人的撤销权之规定，向法院申请撤销合同。

（四）小结

《解释（一）》第21 条在于夯实善意取得制度的法理根基，有利于增进法院在审理案件时裁判的社会认同。合同效力虽涉及国家、社会利益和公序良俗，但对于合同无效是否一概均影响善意取得的成立不应作出完全肯定的结论。

转让合同存在效力瑕疵，是债权行为关系需要探讨的问题，应该将其纳入到《合同法》的范畴去调整；而善意取得，是在物权立法当中将其作为一种特殊的所有权取得方式而加以规定的，属于一种独立于债权行为之外的物权行为。如果善意取得依赖于转让合同的效力，那么当合同出现上述情形，即被认定无效或存在被撤销事由之时，转让合同就会因无效而发生恢复原状的效果，这就导致了与善意取得制度的根本冲突。因此，转让合同的效力瑕疵不应当然影响善意取得的成立。

四、 我国物权立法关于善意取得与转让合同效力关系的应然选择

（一）转让合同效力与善意取得之成立无必然联系

关于善意取得制度下转让合同的效力问题，我们应该按照区分原则来看待，应将合同的效力（债权变动）和物权变动作为两个独立的法律事实来加以区分。合同是否有效是《合同法》需要加以调整的，而善意取得涉及的是物权变动的问题，是基于法律规定的物权变动，而非基于法律行为的物权变动，是应该由《物权法》去调整的。因此，善意取得的成立与转让合同的效力并无必然联系。当转让合同因违反《合同法》第52 条之规定而归于无效时，那就要另当别论，应当返还原物、返还财产，或行使不当得利请求权。我国最终在出台《物权法》时并没有将“转让合同有效”作为善意取得的构成要件之一，或许正是考虑到这个原因。

同时，善意取得通过受让人“善意”与“公示公信”原则的拟制效力，补正了处分人在无权处分情形下物权变动的欠缺，从而使得本来的无权处分，发生了像有权处分一样的法律效果。因此，在满足善意取得构成要件的情况下，可直接依据《物权法》关于善意取得的规定使物权发生变动，不应去考虑转让合同本身的效力问题。

（二）认定“善意”的基本标准

对欺诈、胁迫中的“非善意”与善意取得中的“非善意”，我们应作理解之区分。《解释（一）》第15 条在《物权法》第106 条的基础上明确了“善意”的裁量标准，就不动产的取得而言，只要不动产登记簿上没有异议登记的记载或者真实的权利人不能证明受让人明知登记簿上的记载错误，就应当认为受让人是善意的；对动产取得而言，是指受让人不知道或者虽应知道却非因重大过失而不知道转让人无所有权或者处分权的事实时，受让人才是善意的②。此时，受让人相信转让人有权行使相关权利，这种“善意”是对于物权归属瑕疵的一种信赖，善意受让人可根据这种信赖发生物权变动的效果。而当受让人存在欺诈、胁迫的情形时，说明其非善意，但这里的“非善意”显然不是指受让人知道或者应当知道转让人系无处分权人，而系交易中的道义善恶，无关对交易当事人、处分权和合同标的的认识，两者是截然不同的概念[6]345。所以，此处的“善意”应与善意取得中的“善意”作不同理解。因此，即使受让人存在欺诈、胁迫等情形之时，也可以满足善意取得制度当中对于“善意”的要求，从而得以适用善意取得。

五、结语

关于善意取得的性质，应将其视作为是一种原始取得更为合理。在善意取得与转让合同效力的关系上，应当按照德国法的区分原则，将债权行为和物权行为区分之对待，债权的效力与物权的取得相互独立，互不影响。善意取得属于物权变动，又系法律直接之规定，尽管转让合同存在效力瑕疵，甚至违反了《合同法》第52 条和第54条关于合同无效、被撤销之规定，也不应影响善意取得的成立，且我国《物权法》未明确规定“转让合同有效”是善意取得的构成要件之一。只不过在受让人取得物权，即善意取得成立后，由于合同无效，原权利人可以基于不当得利请求权寻求权利的救济。

转让合同效力的认定是一个很复杂的问题，这取决于我国物权变动模式的选择。依中国现行法，所有权变动所要求的意思表示与债权行为的意思表示，并不相同，此二意思表示决定两个法律行为。因此，虽然法律并未明确要求物权变动须有独立意思表示，但解释上仍以肯定物权行为的独立存在为妥。

我国《民法典》的制定正在如火如荼地进行当中，分则编的财产法分为债权法与物权法，似乎以承认物权行为理论更为妥当。亦可像《德国民法典》那样，只规定物权变动需要意思表示因素和公示因素，而对债权行为之问题，则交由债权法部分去调整和解决。

注释：

①《法国民法典》第2265 条：“基于正当权利证书及善意而占有不动产之人，于真正所有人在不动产所在地国王法院（上诉法院）管辖区域内有住所的情形，经过十年时效而取得不动产所有权；于真正所有人在管辖区域以外有住所的情形，其时效期间为二十年。”

②德国民法典第932 条规定：“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者，视为非善意”；侯巍、王婷婷：《论善意取得中的善意》，广西大学学报（哲学社会科学版）2008 年第1 期。