过度医疗的司法界定与伦理审视*

张洪松 朱家明

关于如何精准而适切的确定过度医疗的内涵和外延，医学人文学界已有相当数量的讨论。例如，雷振之[1]认为，过度医疗是指因在医疗过程中所采用的诊断及治疗措施超出治疗疾病本身的需要，并造成医疗费用和资源的浪费甚至不利于机体的医疗行为。这种界定不仅强调医务人员提供的诊断和治疗相对于基于疾病本身的需求的过度性，同时强调这种过度性带来的后果。但是，也有论者从更加宽泛的立场来理解。例如，杜治政[2]认为，过度医疗是指由于多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗。在这里，超出疾病实际需要的诊断和治疗，无论由何种原因引起，均被视为过度医疗，且不限定这种超出实际需要的诊疗是否造成资源浪费或患者损害。这是一个更加宽泛的界定，因而包容了相对多元甚至异质的情形。总体上看，医学人文学界对过度医疗的内涵和外延尚未形成一致见解，但在社会广泛关注之下，2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》仍然将过度医疗纳入其调整范围。随着《侵权责任法》的实施，过度医疗并不只是一个应然层面的伦理概念，同时也是一个实然层面的法律概念，并与法律责任的认定和追究联系在一起。由于伦理与法律因素的交织，上述分歧一定程度上也影响到法律的实际运作，只是这种影响在很长一段时间内被忽视了。有鉴于此，本文将基于中国裁判文书网的数据，审慎考量司法部门对过度医疗的界定并从伦理角度审视其优劣，在此基础上提出相应的优化方案。

1 过度医疗的司法界定

《侵权责任法》第六十三条明确规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”由此，过度医疗进入法律的规整范围，司法部门也开始介入到过度医疗的界定中来，其对医务人员的影响日益凸显。从《侵权责任法》第六十三条的表述看，在内涵上，检查是否必要，应当根据诊疗规范来认定；在外延上，过度医疗的范围仅限于不必要的检查，其他诊疗领域发生的不必要的诊疗并不在过度医疗的范围。因此，从文义上看，立法者其实在相当严格的意义上使用该概念。当然，这一点并不意味着，过度医疗在司法实践中也在同样严格的意义上被使用，因为司法部门可以通过扩张解释、类推适用等法律解释技术的应用，使实践中的法超越纸面上的法，呈现出更为丰富的意义。而对医疗机构和医务人员而言，真正关键的并不是对上述法律文本的学理解读，而是司法部门对其意义上的阐释和据此作出的裁判。因此，对过度医疗的界定不能止于《侵权责任法》第六十三条本身的释义，还必须进一步阐明司法部门在审判实践中是如何界定过度医疗的。

为进一步阐明司法部门对《侵权责任法》第六十三条的理解，笔者基于中国裁判文书网，检索了所有案由为“医疗损害责任纠纷”且裁判依据为“《侵权责任法》第六十三条”的裁判文书，共收集43个满足条件的裁判文书。在这些裁判文书中，有一部分裁判文书的争点涉及过度检查的认定。例如，在魏某某与济南军区总医院医疗损害责任纠纷一案中，原告魏某某因被怀疑颅内感染进行头颅MRI和MRV检查(MRA检查的一种)，经法院委托鉴定机构出具鉴定意见，认为如果存在颅内感染，其脑积液化验应异常，脑脊液常规检验及生化检验准确程度明显是优于MRI和MRA检查的，因怀疑颅内感染在物理检查颈软、脑膜刺激征阴性、脑脊液常规检验及生化检验无明显异常的情况下继续作MRI和MRA检查应视为过度检查。法院据此认定，该案所涉MRI和MRA检查应视为过度检查，其检查费用属于不必要、不合理的费用，被告济南军区总医院应当赔偿原告魏某某案涉的医疗费和鉴定费。在法院裁判实践中，对于过度医疗的认定，由于医疗行为的风险性和不确定性，法院是相对慎重的，如果没有鉴定机构出具的明确意见，法院一般不会对过度检查作出认定。

同时，从检索到的裁判文书看，基于《侵权责任法》第六十三条作出的裁判所认定的过度医疗行为其实已经超出了过度检查的范围。例如，在荆某某、夏某某与丹阳市第三人民医院医疗损害责任纠纷一审民事判决中，法院认为，本案患者荆某某首次到被告处看病时，被告医生张某某违反医疗常规，当日为患者置入不可回收的食管支架，令家属质疑医生采取如此治疗方案的主观动机，因而引发本案纠纷，法院确认被告的诊疗行为有过错且造成了患者的人身损害。据此，法院判令被告承担患者置入食管支架支出的医疗费用，并承担患者死亡、其他全部损失30%的赔偿责任。从法院的裁判理由看，认定过度医疗存在的关键在于把过度使用支架的行为归入过错范畴并据此判令被告承担法律责任。在该案中，虽然法院在裁判依据上也援引了《侵权责任法》第六十三条，但归责的实质理由并不是《侵权责任法》第六十三条，而是被告诊疗行为有过错。通过过错这样一个归责工具，司法部门把治疗等领域的过度医疗行为也纳入到了《侵权责任法》的调整范围。当然，法院认可这种归责的前提一般是医疗机构及其医务人员造成了原告身体上的损害，而不能仅仅是过度医疗本身的花费。对患者而言，过度检查对其造成的损失往往是额外的检查费用，可以通过《侵权责任法》第六十三条得到救济；而过度治疗造成的损失，除了额外的医疗费用，往往还有身体上的损失，法院通过“过错”的认定结合《侵权责任法》第六十三条提供救济，往往以患者同时遭受身体损害作为前提。从司法实践看，法院过度治疗等对真正典型的过度医疗行为，附加了更为严格的损害要件。

2 过度医疗的伦理审视

从中国裁判文书网的数据看，在司法实践中，过度医疗在内涵上其实包容了两种不同类型的行为，一是医疗机构及其医务人员违反诊疗规范进行的不必要的检查，二是造成患者身体损害的其他不必要的诊疗行为。从伦理的角度审视，司法部门对过度医疗的这种界定在实体上具有双轨并行的特征，在程序上高度依赖鉴定意见，在实质上未对过度医疗的不同诱因作出区分，容易造成价值评价上的矛盾和冲突。

2.1 实体上具有双轨并行的特征

过度医疗包括多种多样的表现形式，但从司法部门对过度医疗的认定实践看，事实上将其分成了两类，即《侵权责任法》第六十三条规定的过度检查和通过《侵权责任法》第五十四条进行法律调整的其他过度医疗行为。由于两者在援引的法律依据、认定的具体条件和提供的救济手段等方面都有所不同，由此形成了一个带有双轨制特点的过度医疗处置机制。首先，在援引的法律依据上，对过度检查可以直接援引《侵权责任法》第六十三条提供救济，但对其他过度医疗行为，则通过医疗损害责任的一般条款即《侵权责任法》第五十四条提供救济。其次，在认定的具体条件上，由于《侵权责任法》第六十三条将过度检查与诊疗规范结合在一起，过度检查的认定高度客观化；而对其他过度医疗行为，根据《侵权责任法》第五十四条，有过错才是主要的归责事由，这是一个主要从注意义务违反的角度进行界定的法律概念，比诊疗规范包容了更多主观层面的标准[3]。最后，在提供的救济手段上，对过度检查，即使没有实际的人身损害，司法部门也可以判令医疗机构返还过度医疗的费用，这是一种对患者纯粹经济损失的救济；但对其他过度医疗行为，则往往以身体遭受损害为前提，法律救济也表现为对该人身损害的赔偿。虽然在法律形式上作了这样的区分，但是，究其实质而言，过度检查与其他过度医疗行为之间并无质的差异，现在却由于《侵权责任法》相关条文的限制，被人为的分割成了两个不同的体系，容易造成价值评价的冲突和矛盾。

2.2 程序上高度依赖鉴定意见

在语词上，过度医疗只是指引了一个事实认定的方向，却没有为其提供具体的认定标准。在司法实践中，要清晰地为“过度”划定边界并非易事。尤其是，除了某些明显的过度行为，更多的还是隐蔽的过度行为，并且常以科学标准为掩护[4]。因此，在大多数案件中，法官并没有准确识别过度医疗的能力。对过度检查，虽然有相对客观的诊疗规范可供参照，但由于诊疗规范本身的解读也是一项高度技术性的工作，超出了法官通常的能力范围；而在抽象的过错认定上，无论是适用医疗常规标准还是依据理性医生标准[5]，都需要熟识医疗行业的发展状况，也超出了法官常识的判断范围。职是之故，在司法实践中，法官对过度医疗的认定高度依赖鉴定机构，如果没有明确的鉴定意见，法院一般不会予以认定。从伦理角度审视，通过医疗专家的介入，有助于法官对过度医疗中的专业性问题作出更加准确的判断。但是，从判决书中的鉴定意见看，法官在鉴定之前并没有从法律专业的角度对需要医疗专家从医学专业角度进行认定的事实要点进行具体的释明。笔者在医疗损害鉴定的实证调查研究中也发现，参与鉴定的医疗专家更多的是结合自身的专业和背景在对过错、因果关系等关键性法律概念作出自己的理解，并基于这种理解撰写鉴定意见。在这里，医学专家对过错、因果关系等关键性法律概念的理解，与法官从法律规范解释角度展开的界定之间并不完全一致，但这种不一致在现在的鉴定程序中被有意无意的忽视了。从这个角度讲，法学和医学的科际整合并没有解决，反而凸显了问题的严重性。

2.3 实质上未对不同诱因作出区分

从中国裁判文书网的数据看，在司法认定中，法院并未区分过度医疗产生的不同诱因，进而确立不同的认定标准或者提供不同的救济手段。但从伦理角度审视，过度医疗的诱因是相当复杂的，不区分原因都简单地用一个标准去衡量，可能带来价值评价上的失衡。从类型上看，诱发过度医疗的原因是多元的，包括医疗机构或医生对经济效益的追求、医生或患者对技术的过度迷信、医生或医疗机构的自我保护等。从道德角度审视，不同诱因的可谴责性是不同的。

2.3.1 医疗机构或医生对经济效益的追求

医疗机构或者医生对经济效益的追求诱发的过度医疗最具可谴责性，无论是诊查阶段的检查项目过多，夸大检查结果等，还是治疗阶段的大处方、延长住院时间、依赖高价材料和药品、扩大手术指征等形式，如果仅仅出于经济利益的考量而忽视了患者本身客观上的需求，都是最应通过法律制裁予以谴责的行为。当然，即使如此，在进行个体意义上谴责的同时，也不能忽视对中观层面医疗机构组织伦理和宏观层面医疗卫生体制伦理的审视[6]。因为，在某种意义上，正是始于20世纪80年代的医疗市场化改革以及国家在基本医疗卫生服务上的投入长期不足所导致的医院经济效益导向的绩效管理[7]，催生了“以药养医”、“以检养医”等现象。

2.3.2 医生或患者对技术的过度迷信

医生或患者对技术的过度迷信所诱发的过度医疗，则不具有如此明显的可谴责性。进入20世纪以来，随着医学科技的发展，医生和患者开始变得崇拜技术、依赖技术，这种对技术的依赖和崇拜主要是一个观念问题，并非法律制裁可以解决。通常，这种依赖和崇拜，不仅发生在医生身上，更发生在患者身上[8]。对于这种过度医疗，美国社会学家Vincent认为，它是由于医疗机构对人类生命采取了过多的控制，民众过多地依赖医疗保健而引起的医疗行为[9]。这里不仅存在着医疗机构的控制，也存在着民众的过度依赖，含有患者的主观要求。由于这种类型的过度医疗主要是一个认识问题甚至可能是患者所要求的，一般来说，更适合通过宣传教育以及医患健康意识的提高来解决，法律惩戒并不一定是最佳的解决手段。

2.3.3 医生或医疗机构的自我保护

医生或医疗机构的自我保护也是过度医疗的诱因，而这种类型的过度医疗同样不适合简单地通过法律制裁来解决。在司法实践中，由于医患双方的信息不对称，法院往往将医疗侵权案件中证明自己没有过错的责任倒置给医疗机构，医生或医疗机构为了能够在法庭上提供出有利的证据从而避免自己遭受不利后果，往往会在诊治过程中采取防御性策略，例如为防止陷入误诊官司中，对患者实施全面的检查，包括必要的和不必要的等。出于医疗机构或医生自我保护目的的诊疗是超出实际诊疗需求的“保险”行为，虽然也应谴责，但这种行为的可谴责性显然也是低于基于经济效益而实施的过度医疗的。总体上看，过度医疗行为的诱因是多种多样的，在处断时如果对其诱因不作区分，在价值评价上必然有失公允。

3 过度医疗法律治理的优化路径

从个体角度讲，过度医疗给患者带来了不必要的经济压力和身体负担。从社会角度讲，过度医疗造成了大量医疗资源浪费，破坏了和谐稳定的医患关系。现在，我国医患矛盾在世界范围内都比较突出，过度医疗正是其中一个原因[10]。但是，从司法部门对过度医疗的法律界定和规制看，我国对过度医疗的法律治理方案仍有诸多不完善之处。因此，有必要在审慎伦理审视的基础上，进一步优化过度医疗的法律治理方案。

3.1 扩展过度医疗的范围

司法实践在过度医疗上采取双轨制，其根源在于《侵权责任法》第六十三条对过度医疗的规范范围过窄，只将过度检查纳入规制范围。但事实上，过度检查只是过度治疗这一集合的真子集。要避免价值评价上的矛盾，有必要在立法层面对过度检查和其他过度医疗行为进行统合，将其他过度医疗行为包括过度治疗行为等，也一并纳入《侵权责任法》第六十三条的规制范围，并对其责任后果予以明确。

3.2 完善第三方鉴定制度

过度医疗案件在事实认定环节高度依赖鉴定程序，第三方鉴定程序的完善对过度医疗的法律治理意义重大。目前的第三方鉴定多由医学会组织医疗专家完成。针对当前鉴定程序的不足，在鉴定程序启动之前，法院应在听取双方当事人意见的基础上，对需要鉴定机构从医疗专业角度进行判断的法律要点作出书面的指示及必要的说明；鉴定机构应当按照法院指示的要点及其所作的说明从医疗专业的角度出具鉴定意见，并由鉴定人员出庭接受质证。

3.3 分类施策治理过度医疗

过度医疗的原因是复杂的，应当区分不同诱因进行治理。对经济利益诱发的过度医疗，要重点进行打击和控制，为患者提供更加充分的救济，包括在没有造成人身损害的情况下，对患者遭受的纯粹经济损失进行救济。对技术迷信诱发的过度医疗，要着力普及正确的健康观念，通过广泛开展健康理念教育，普及基本的医疗知识，培养人们正确的健康观念。对保护性医疗诱发的过度医疗，要合理确定医疗机构和医务人员举证责任，严格控制举证责任倒置规则的机械应用，从源头上减少医务人员进行防御性治疗的动机。