论正当防卫在司法适用中的偏差防范

钟华帅

（上海师范大学，上海 200233）

正当防卫条款不仅仅是鼓励见义勇为行为更是公民在遇到危险时保护自己的法律保障。 所以，无论是从立法还是从司法实践的层面来看，完善法律规范， 细化统一认定标准， 都是亟需解决的问题。2018 年9 月，最高人民法院发布《关于在司法解释中全面贯彻社会注意核心价值观的工作规划（2018-2023）》， 规划提出:“适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准， 鼓励正当防卫， 保护见义勇为者的合法权益。 ”这也体现了从国家层面对正当防卫这一标准的要求更加关注。

当前我国司法裁判在对待正当防卫问题上仍然存在着很多问题，许多学者也认为正当防卫条款在我国已经成为“僵尸条款”，虽然刑法中明确规定了采取防卫行为对不法侵害人造成损害的，可以免除刑事责任，但在司法审判中因为法官需要衡量多方利弊，导致很少运用该条款免除防卫人的刑事责任。那么，如何让法官敢于运用此条款，需要我们重新剖析正当防卫条款， 正确理解其法律含义及逻辑，剖析条款的构成要件，制定合法合理的统一判断标准。

一、对正当防卫构成要件的分析

我国刑法第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”

（一）对不法侵害的认定

不法侵害是构成正当防卫的前提条件，之所以称为正当防卫，其前提和基础是有“正在发生的不法侵害”，这使得防卫人的行为具有了防卫性，因而也具有了正当性。 没有不法侵害则没有正当防卫，但对于不法侵害如何认定在我国目前的刑事立法和司法解释中都没有统一的标准，不同的法官在认定“不法侵害”行为时存在着不同的观点，并且一些司法机关在认定时标准过严，一些侵害行为严重性被认定过低，造成了正当防卫的前提条件不符从而很难将防卫人的行为认定为具有正当性和相当性。例如，在“于欢案”中，一审法官认定：“被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具， 在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。 ”因而不成立防卫过当。 从判决书中可以分析得出，法官在认定不法侵害行为时，主要考虑了“侵害的紧迫性”、“工具的对称性” 和 “行为的对称性”。

那么，究竟应当怎么认定不法侵害行为？ 目前来说，并没有一个统一的定论，笔者认为，对于不法侵害行为，需要单独判定，并且进行判断行为是否为不法时也应结合具体案件事实进行认定。 首先，不法侵害行为需要有一定的危害性，单纯的言语辱骂行为、 轻微的肢体侵犯并不能够认定为不法侵害。 只有当侵害行为足以对被害人的身体健康，以及生命安全造成较大或不可恢复的侵害时，才能进行防卫。因为正当防卫行为一定是造成了刑法上可以追责的后果时才会被评价为正当防卫，前述的行为并不会造成严重后果，并没有防卫的必要性和紧迫性，此时的紧迫性的判断是对潜在防卫人的人身安全进行的判定。 在“于欢故意伤害案”的判决书中，一审法官并没有将讨债人员的非法拘禁和侮辱行为认定为不法侵害，这种判定结果也遭到了一些刑法学者的批评，他们认为非法拘禁具有对人身自由的侵害性，完全没有问题，而且非法拘禁属于继续犯，被害人在整个不法侵害行为中都可以进行正当防卫来解除被侵害的状态。既然非法拘禁这种仅限制了人身自由的行为都可以被评价为不法侵害，那么如果行为会对人身健康和生命造成危险，更应当被评价为不法侵害。

（二）不法侵害的紧迫性的判断

对于“紧迫性”的判断，有学者认为，只要存在客观现实的不法侵害，为了避免这种侵害，公民都可以对不法侵害人实行防卫，而没有忍受不法侵害的义务。 除非侵害结果已经发生，不能通过防卫予以排除。[1]笔者认为当我们主观上已经认识到自身的权利开始受到侵犯时， 就可以进行正当防卫，我们没有忍受不法侵害的义务，这才是正当防卫应有的含义。 在现实生活中，由于每个人认知水平和法律知识的不同，很难要求每个人对于不法侵害的性质有着快速、精准的判断，所以在事后认定不法侵害是否具有紧迫性时，应当以我们当时主观认知以及客观侵害和防卫行为进行综合考量，主观认知主要是防卫人的防卫认识和防卫意识的认定，客观侵害应当以现实行为进行判定。 还应当注意的是，紧迫性的判断还要求防卫行为的必要性，即侵害结果未发生，如若侵害结果已经发生，则不允许再进行防卫行为。

二、对正当防卫条款的理解

（一）对条文逻辑的正确理解

在刑法理论界中， 对于我国刑法第二十条的理解存在着争议，主要是对正当防卫第二、三款规定的逻辑结构和作用存在着理解上的差异。有学者认为，刑法第二十条第三款是对刑法第二十条第一款在防卫限度上的修正， 其适用必须以防卫人的行为符合刑法第二十条第一款的条件为前提。但也有人认为，刑法第二十条第三款不只是在防卫限度上对第二十条第一款规定的正当防卫进行了修正， 在其他方面也存在悬殊。按照刑法第二十条第三款的规定，只要是针对“正在进行”的“行凶”等“严重危及人身安全的暴力犯罪” 进行反击， 在防卫限度上就不受不能“明显超过必要限度”的限制，也没有“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”免受不法侵害的主观认识限定，并且即便造成“不法侵害人伤亡”这种程度的“重大损害”，也不用负刑事责任。还有学者指出，我国刑法第二十条第二款和第三款之间存在逻辑矛盾。一方面，刑法第二十条第二款将防卫过当的标准设定为“明显超过必要限度造成重大损害”，意味着以杀人手段制止伤害行为是过当的，要承担刑事责任；另一方面，第二十条第三款又将防卫过当的标准作了调整， 认为针对严重危及人身安全的暴力犯罪， 即便造成了不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。

笔者认为，从条文上看，第二十条中三款规定分别规定的是正当防卫、 防卫过当和无过当防卫三种情形。 在逻辑上，这三款规定应当理解为：第一款为原则，第二款以第一款为前提，第三款则是第二款的例外情形。具体来说，对于不法侵害行为进行正当防卫是没问题的，关键在于防卫行为的限度如何界定。如果防卫行为超过必要限度则构成防卫过当， 而防卫过当所造成的后果需要防卫人负责， 应当承担相应的刑事责任，但如果符合了第三款的条件，则不存在过当的后果。 第三款规定只有当不法侵害严重危害人身安全，且具有暴力性质时才能适用。关于防卫行为是否过当的判定，也是“于欢案”与“昆山龙哥案”差别最大的地方。

（二）对明显超过必要限度的理解

应当注意的是，在认定防卫人属于正当防卫后，是否明显超过必要限度的认定才是问题的核心。 那么，如何认定正当防卫必要限度呢？这也是刑法理论界一直存在争议的问题。目前我国司法实务中，认定正当防卫的限度主要是将不法侵害行为以及所造成的结果与防卫行为、后果进行相当性的考察。具体而言， 如果不法侵害人客观上实施的是限制人身自由的行为， 那么防卫人的行为也必须将自己的行为限定在解除限制的行为内，不得造成不法侵害人死伤的后果。 单从这一点看来，对防卫人的防卫行为的控制彷佛十分严格。 从情理和现实上来说，防卫人处于一种弱势地位，他所作出的防卫行为完全是为了保护自己所需，并且是不得已之下的选择，甚至在做出防卫行为时防卫工具的选择和自己状态都明显不如不法侵害人，在此种情形之下还要求防卫人将自己的行为进行必要控制，笔者认为，这种判定方法和要求是十分严苛的，并不符合情理和自我保护现实的要求。 同时，很多情况下不法侵害行为也是会在暴力与非暴力之间转化，并且这种转化是以不法侵害人的主观意识下所决定，不由防卫人所决定， 当不法侵害人由非暴力的侵害转为暴力侵害时， 对于防卫人来说再想通过之前的防卫行为来保护自己可能更加困难， 甚至可能会危及自身的生命安全。 所以，当判定是否超过防卫的必要限度时，不应只对两个行为所侵害的法益和造成的结果就行对比而得出结论， 还应当加入对防卫行为是否具有必要性进行判定。

在对必要限度进行判定时， 防卫行为的“必要性”和“相当性”是要考察的两个方面，“必要性”指的是行为是否在当时是迫不得已实施的行为， 且只得以此种行为进行防卫。 我国刑法中正当防卫中没有“迫不得已”的要件，而主张相适应说，强调结果上的对等性。 虽然我国刑法中正当防卫没有“迫不得已”这个要件的考察，看似在适用上更为宽松，可以将更多的行为被评价为正当防卫，但实际上缺乏这个要件的考察反而会使得更加注重行为所造成的结果，司法人员更容易将行为结果进行对比，对当事人来说是不合适的。 所以，可以适当将该要件加入考察的要件当中。所谓“迫不得已”也是“必要性”的一种情形，在客观环境之下，防卫人面对不法侵害人的侵害行为， 是不是不得已的做出的行为回应，该回应行为是不是可以有效制止不法侵害或者保护自己合法的权益，在面对来自他人的侵害行为时，短时间内可以采取的最为有效的防卫行为。如果该行为符合这种必要性的要求， 则应当认为防卫行为未超过必要限度，符合正当防卫的要求，即使在结果上造成了更为严重的后果， 也不应当认定为防卫过当。 这种评价方式才更能鼓励人们在遇到危险或不法侵害时进行自我保护， 才更能鼓励见义勇为的行为的发生，同时也是对犯罪分子的警示，起到法律的指引和教育作用。

三、我国司法适用中存在的问题及建议

从制度设计上来看， 司法实践中公安机关、检察机关、审判机关在处理案件过程中，如果认为犯罪嫌疑人或者被告人的行为构成正当防卫， 公安机关应当撤案、检察机关应当绝对不起诉、审判机关应当做出无罪判决， 以上述方式结案并终止刑事诉讼程序。[2]这是正当防卫制度有效实施的表现， 然而我国目前的司法实践中却未能得到有效实施， 所以不少涉及到正当防卫案件出现在了公众的面前，引发舆论关注，也引起了不少学者激烈的讨论。

在司法实践中，正当防卫的适用对于法官来说本身就具有着疑难性和复杂性， 再加上舆论的关注，往往会给审判者带来更大的压力。所以，在适用相关条文和处理相关案件时就必须要带有正义理念、社会关切与担当精神去检视法律，解释法律。[3]由于这类案件更为疑难和复杂就要求审判人员具有更强的法治精神和法律素养，具备更强的法律解释能力和更高的说理论证水平，只有这样，才能使得司法裁判让更多的人理解和信服，才能使得司法公信力提升。

在我国目前的审判环境之下， 不仅要求审判要符合法律的要求，还要履行一个功能就是定分止争，如何处理好多方主体间的矛盾和关系做到案结事了也是审判者必须要考虑到的问题。再加上我国“死者为大”的心态，为了安抚死伤者的家属而只将不法侵害行为和防卫行为以结果作为对比， 而在社会关注的典型案件中防卫主体往往造成了不法侵害者死伤的后果， 这就使得防卫主体的防卫权在利益衡量中被不当限制， 以至于忽视了公民防卫权值得鼓励的一面。 这也是造成正当防卫条款成为“僵尸条款”的一个现实因素。

司法实践中的保守倾向一大原因来源于公民自身防卫权与国家专有法律保护权的矛盾。 现代社会更加强调国家的法律保护是权利救济的基础， 辅之以公民个人的防卫权。 因为法律有其维护社会秩序的功能， 公民防卫权的滥用不利于社会的稳定。 同时，公民防卫权的正当性来源于理性的要求，国家法律的救济并不总是及时和绝对有效， 只有当法律不能及时有效的发挥其功能， 公民的个人防卫权就可以行使。“于欢案”中，还有一个被社会议论的焦点就是当值班民警来到事发地后的处理方式让于欢不得不拿起桌上的刀捅向了不法侵害人。

因此，在目前我国的司法环境之下，我们讨论的正当防卫，应当在法律的要求之下，采用更加广阔的视野，寻求更加符合法理和情理的评价标准，在鼓励正当防卫的目标下达到一种制度的平衡。社会的秩序需要自我防卫， 危险的发生总是突然的，面对不法侵害我们不可能无动于衷，正当防卫是每个人都会选择的方式， 如果因为忌惮法律的事后处罚而放弃防卫， 那么对个人对社会来说都是一种不正义、非理性的结果，只会造成社会的冷漠，甚至在某种程度上是鼓励犯罪，更加不利于社会秩序的建立。

保护正当防卫者，鼓励见义勇为的行为，这才是一个现代法治社会应有的法律规范的内涵。 刑法中的保护人权、打击犯罪，仍然是以保护公民的人身权利不受侵犯为首要目的，于此才能彰显司法正义，也是司法人员敢于担当的现实要求， 最终实现刑法的价值和目的。