帮助信息网络犯罪活动罪的适用研究

朱 佶

（江苏省公安厅 网络安全保卫总队，江苏 南京 210024）

《刑法》第287 条之二增设帮助信息网络犯罪活动罪①《刑法》第287 条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。，对于本罪名的理解适用，核心在于网络共同犯罪中帮助行为的定性认识。 众所周知，共同犯罪可分为两种立法模式： 一元参与立法模式和二元参与立法模式。 两者关键区别在于是否将犯罪参与者区分为正犯和共犯。 由于围绕本罪名的主要争议在于是否应当将网络犯罪帮助行为按照“共犯行为正犯化”进行归责，无论支持或者反对该观点，都是在限制正犯概念下进行阐述，即对于共同犯罪区分正犯和共犯。 至于有人主张依据一元参与立法模式理论， 主张本罪名是 “从犯主犯化”[1]，笔者认为如果刑法采取单一正犯立场，则无需大费周章专门为网络犯罪帮助行为单独设立罪名，完全可以发挥单一正犯制度设计特点和优势，通过对网络犯罪中不同参与主体的帮助行为和实施行为进行独立评价而实现罪责刑相适应。 因此，本文是在二元参与立法体系的基础上， 对网络共同犯罪争议问题进行梳理分析，并就本罪名的理解适用提供完善建议。

一、网络犯罪帮助行为的定性争议

目前，关于本罪名的适用争议，主要存在三种观点：一是以阎二鹏教授为代表主张形式共犯说[2]，认为本罪名虽然属于“共犯行为正犯化”的立法体现，但应当回归传统共犯理论进行归责；二是以张明楷教授为代表主张本罪名不属于“共犯行为正犯化”[3]，仅仅规定了帮助犯的量刑规则；三是以于志刚教授为代表主张实质共犯说[4]，认为本罪名属于“共犯行为正犯化”并对此积极评价。

（一）形式共犯学说的理论分析

主张形式共犯说观点的学者认为共犯行为就是非实行行为， 应当依据传统共犯理论对网络犯罪帮助行为进行责任认定。针对本罪名，该观点主要从两方面进行论证：一是为解决“共犯行为正犯化”中网络犯罪帮助行为的危害性可能超越实行行为而面临的罪刑不相适应问题， 认为我国刑法对共同犯罪参与主体同时采取了分工分类（教唆犯） 和作用分类（主犯、从犯、胁从犯）双层划分标准，主张先认定本罪名中帮助行为属于共犯行为， 再按照在共同犯罪中所起作用对属于主犯还是从犯再次进行认定，从而共犯也可以成立主犯，可以实现罪刑均衡。二是为解决“共犯行为正犯化”中网络犯罪帮助行为的独立性越来越突出问题，通过采取限制从属性说，甚至最小从属性学说， 突破传统共犯理论中有关共犯成立犯罪的限制， 不再考虑与正犯在有责性层面上的主观意思联络，也不再对正犯的违法情节、罪量进行刑事违法相对性的判断， 仅仅从该当性层面考虑正犯行为是否符合犯罪构成要件， 使得网络犯罪帮助行为既可以满足共同犯罪成立的基本要求， 也可以摆脱对于正犯行为必须成立犯罪的限制。 该观点的问题在于，对于正犯犯罪的解释把握上，无论是从不法性层面或者该当性层面进行认定， 至今尚未得到立法、 司法部门的认可和实践应用， 没有统一衡量标准，导致适用随意性较大，也无法彻底解决帮助行为的独立性问题。

（二）“帮助犯的量刑规则”的理论分析

主张本罪名仅是规定了“帮助犯的量刑规则”这一观点， 主要基于共犯从属性原理、 法益侵害说原理、结果无价值原理等得出的结论。一是认为本罪名在客观上要求为正犯实施犯罪提供技术支持等帮助行为； 二是认为本罪名在主观上要求帮助犯必须具有故意，明知是在为他人犯罪提供方便；三是指出设置独立法定刑并不等同于相关行为独立成罪， 该罪名依然属于帮助犯。 基于以上观点认为本罪名并不是“共犯行为正犯化”，只是帮助犯的量刑规则。该观点的问题在于， 通过对“帮助行为是否值得科处刑罚”这一实质判断来回溯罪名性质，在判断相关帮助行为是否侵害相关法益， 是否可罚时主观随意性较大，导致网络犯罪帮助行为在性质认定上存在偏差，同时该观点也一定程度上架空了刑法总则中有关共犯量刑规则的适用。

（三）实质共犯学说的理论分析

鉴于上述两种观点在本罪名适用中均存在一定局限性， 传统共犯理论无法对网络犯罪帮助行为作出完全合理的解释。 主张实质共犯说观点的学者则立足网络犯罪发展现状和演变趋势， 分析了网络犯罪帮助行为相较于传统犯罪帮助行为， 存在帮助对象众多、与正犯犯意联系更少、正犯到案困难、在网络黑产链条中危害性更加突出等特点， 认为随着网络技术发展和网络犯罪演变， 网络犯罪形态的评价规则应当进行必要调整、更新，并通过立法形式加以确认， 主张将帮助行为直接认定为侵害法益的实行行为，不再考虑正犯情节。认为本罪名的立法目的在于加大对网络犯罪帮助行为的惩处力度， 改变传统共同犯罪理论在网络犯罪帮助行为适用上面临的不足和困境，是我国刑法在风险刑法、预防刑法等积极刑事立法观念主导下[5]，严格网络服务主体责任、挤压网络黑产生存空间、 实现网络犯罪全链条覆盖打击的最新立法条例。

二、“共犯行为正犯化”的理解适用

笔者主张本罪名基于实质共犯学说的“共犯行为正犯化”的立法体现。 在违法性认识层面，“共犯行为正犯化”强调了本罪名对于国家规范秩序的违反，对于法益侵害具有可能性即可；在构建要件层面，“共犯行为正犯化”回应了网络犯罪帮助行为的危害性和独立性特点；在司法实践层面，部分司法解释规定也为本罪名“共犯行为正犯化”观点提供了依据支撑。

（一）价值取向判断：本罪名是二元的行为无价值与结果无价值

我国网络空间犯罪均为法定犯， 本罪名也不例外。随着《网络安全法》的颁布实施，我国网络空间犯罪行为与行政违法行为之间密切关联， 如本罪名与《网络安全法》 第27 条规定之间即存在着概念定性与罪量因素的关联关系， 凡构成本罪名必然是对相关行政法律法规的违反。在此基础上，本罪名更多强调的是对国家网络安全管理秩序的违反[6]，从法益侵害角度看，帮助行为没有对任何具体、紧迫的法益造成侵害，但却可以通过与多个正犯行为相互绑定，导致对法益侵害的发生具有相当程度可能性， 构成抽象危险犯， 在立法取向上具备一定的行为无价值立场。部分学者坚持传统共犯理论和结果无价值，通过主张本罪名不具有侵害法益的具体性和紧迫性而否认本罪名中帮助行为的独立性， 进一步否认本罪名是“共犯行为正犯化”[7]，该观点实则忽略了在当前积极刑事立法观念的主导下，以《刑法修正案（九）》为代表，在网络安全、反恐等领域都将有关犯罪的帮助行为纳入惩罚，都不指向具体、紧迫的法益侵害，都强调了对有关领域管理秩序的规范和维护。 正如刘艳红教授所言：“法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪，是对国家规定的单纯不服从，并没有实质地侵害法益，其在法益侵害性的问题上存在先天不足。”[8]同时，为了防范出现由于行为无价值导致的主观定罪等问题，在罪名设立中增加了“情节严重”这一罪量要素。 因此，笔者认为本罪名是二元的行为无价值与结果无价值：一方面规定行为人明知对方实施犯罪而为其提供帮助， 具备侵害法益的抽象危险性，是对网络安全管理秩序的违反， 体现了行为无价值；另一方面规定帮助行为达到情节严重标准才能构成犯罪，要求造成一定的危害后果，兼顾了结果无价值。

（二）构成要件判断：网络犯罪帮助行为具有相当程度的危害性和独立性

随着互联网技术发展应用不断融入社会，提供用于入侵、破坏网络系统的技术方法等网络犯罪帮助行为的社会危害性也愈发凸显，并已普遍超越了正犯行为可能造成的社会危害性。 众所周知，互联网技术运用能力是阻却一般人实施网络犯罪的重要因素，江苏近年来侦办的大量网上赌博、诈骗犯罪案件，背后都有不法分子提供服务器搭建、网络流量导入、第四方支付结算等技术帮助行为，没有技术帮助行为的前置参与，后续网络犯罪实行行为将无法着手实施， 其对于法益侵害的威胁更加严重，已成为实施网络犯罪的关键步骤。同时，网络犯罪已演变为完整的黑色产业链，多种技术帮助行为参与其中，凭借互联网独一无二的联通性和可拷贝性，为黑色产业链下游的大量犯罪实行行为提供帮助，已实现了“一对多”的发展趋势，成为危害性不断积累提升的关键步骤，对于犯罪支配作用已超越实行行为人。 同时，网络犯罪帮助行为的独立性已突破传统犯罪中帮助行为的从属地位。 在主观上，依托网络的虚拟性和互联性，网络犯罪帮助行为人无需明确的意思联络， 即可对实行行为人给予帮助，其主观目的、动机可能与实行行为人不完全相同甚至完全独立，双方不再存在共同实施某一犯罪的故意。 在客观上，帮助行为主要通过传授黑客教程、提供破坏工具、开设违法网站等方式传播，并且不针对特定实行行为人，实践中呈现“一对多”甚至“多对多”的帮助形态，多个被帮助的实行行为往往处于既遂、未遂、预备等多种犯罪形态，同时还包括各类不够犯罪的违法行为。 因此，认定帮助行为符合共同犯罪修正的犯罪构成在实际上已经难以操作执行。

（三）司法实践判断：司法解释已为部分刑事犯罪帮助行为设立了独立的定罪量刑标准

本罪名规定网络犯罪帮助行为必须达到“情节严重”才能构成犯罪，即需要设立单独的定罪量刑标准。在实质共犯说观点下，“共犯行为正犯化”表现为帮助行为不参照传统共犯理论评价标准， 不再依赖实行行为人的犯罪情节， 直接将自身视为正犯进行定罪量刑，其罪量标准应当有别于被帮助的“他人利用信息网络实施犯罪”所达到的罪量标准，并且在情节种类、程度数量上都互不相同[9]。 由于本罪名的司法解释尚未出台， 但通过其他刑事犯罪帮助行为的司法解释， 笔者发现最高司法机关在部分情况下已经承认了帮助行为人拥有自己独立的定罪量刑标准，为“共犯行为正犯化”观点提供了司法实践依据。典型释例如2010 年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，为防范犯罪分子借助他人提供的网络技术帮助行为， 大面积传播扩散淫秽电子信息， 该解释第3 条至第6 条针对淫秽群组、网站的建立者、管理者及相关电信业务经营者、互联网信息服务提供者的帮助行为，设立了与传播淫秽物品（牟利）罪的实行行为人完全不同的定罪量刑标准，并且不再规定“以XX 罪的共同犯罪处罚”，而是直接规定“以XX 罪定罪处罚”。 上述4 个条款都不再明确帮助行为与实行行为须构成共同犯罪，并且设立了独立的定罪量刑标准。 同时，针对提供支付结算、广告投放等帮助行为，该解释第7 条虽然规定应当以传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚， 但在定罪量刑上同样不要求帮助行为人主观上与正犯有意思联络，也不再要求正犯行为成立犯罪，并且设置了完全不同的定罪量刑标准。 这样的解释规定已是形式上的共犯， 实质上的“共犯行为正犯化”。 此外，最高司法机关在危害计算机信息系统安全犯罪案件和网络赌博犯罪案件的法律适用意见中，同样存在类似“名为共犯，实为正犯”的规定。

三、本罪名追诉标准的细化适用

在厘清网络犯罪帮助行为性质的基础上， 本罪名在主客观犯罪构成要件方面仍然存在一些认定争议需要加以梳理分析。

（一）对于“明知”的理解

本罪名在罪过上是故意，明知是故意的认识因素。 在“明知”理解上有三点应当加以明确：一是本罪名作为独立罪名，不要求在明知上与共同犯罪达到一致程度。共同犯罪中包括帮助犯在内的各行为人都要明知犯罪行为的性质和危害结果，并且彼此之间存在强化犯意、 促进危害结果发生的意思联络。 本罪名中帮助行为人的罪过具有独立性，不需要与主犯之间具有共同故意的意思联络；二是明知对方利用信息网络实施犯罪不需要以对方着手实施了网络犯罪为前提，尽管实践中帮助行为人往往在对方着手实施网络犯罪活动之后才明知并提供帮助，但这并不妨碍在特定情况下，帮助行为人提前得知对方将要实施网络犯罪活动并提供了帮助。鉴于帮助犯的独立性，处于网络黑产链条上的帮助行为人往往可以基于多次提供帮助的经验习惯，提前明知下游实行行为人将要实施网络犯罪活动从而提供帮助；三是明知对方实施的是他人利用信息网络实施的犯罪， 该犯罪既不指向某一特定罪名，也不针对刑法分则某一章节罪名，而是涉及多个被保护法益、横跨多个章节的犯罪罪名，且需要进行刑法意义上的价值评价，而非客观事实层面的简单判断。

通说认为，“明知”包括知道或者应当知道。关于“应当知道”，主要存在两类不同理解：一是将其解释为“本应知道”，二是将其理解为法律程序上的推定表述，即在无犯罪嫌疑人供述等证据直接证明帮助行为人主观“明知”的情况下，根据已掌握的其他客观证据合理推定帮助行为人“明知”他人实施了犯罪。 笔者认为，“本应知道”在认知层面要求对网络犯罪帮助行为具备相当的认知预见能力，这与疏忽大意的过失在认知层面存在交叉，如果将“应当知道”解释为“本应知道”，则本罪名同时成立故意和过失犯罪，混淆了两种罪过之间的界限[10]。 因此，“应当知道” 在实体内容上依然应当达到 “明确知道”的程度，区别关键在于法律程序上，鉴于明知的直接证明在网络犯罪司法实践中困难重重，不法分子往往以自己属于网络黑产链条一环，对上下游犯罪行为不知情进行抗辩，在缺乏帮助行为人供述的情况下，通过其他客观证明来间接证明帮助行为人“明知”，降低控方证明责任，可以视为可行的替代方案，这与本罪名设定的“严密网络犯罪刑事法网、严格网络空间主体责任”初衷并行不悖。同时，针对部分学者批评本罪名将技术中立行为纳入惩处，笔者认为完全可以通过对“应当知道”的解释标准加以限制，防止本罪名适用扩大化。一方面要强调基于刑法信赖保护原则，允许合理风险存在，另一方面也要注意到当技术帮助行为被合理预期认为具有促进犯罪着手实现的实质风险时， 帮助行为人应当对其技术帮助行为是否会被用于犯罪活动承担更多的审核判断义务， 不能在不采取任何风险防范措施或者在第三方已告知帮助行为可能违法的前提下主张技术中立而阻却违法事由[11]。 因此，笔者建议本罪名中“明知”的司法推定可以从以下方面进行判断：（1）以虚假身份提供帮助的；（2）收取费用明显异常的；（3）帮助行为被广泛用于违法犯罪活动；（4）接到网民举报后仍然提供帮助的；（5）接到监管部门告知后仍然提供帮助的；（6）在执法人员调查时规避调查或者通风报信的。

（二）对于被帮助的“犯罪”的理解

根据上文所述， 传统共犯理论框架内对于被帮助行为人“犯罪”的理解，在本罪名适用中存在较大困难。 为此，有学者主张限制从属性说，认为被帮助的实行行为只要符合刑法分则相关罪名的构成要件，并且在不法层面与帮助行为存在因果关系，共同导致了危害结果即可， 无需考量实行行为人的责任能力或者主观罪过，“犯罪” 被理解为需满足刑法相关罪名的构成要件该当性和不法性。 另有学者考虑到多数网络犯罪多涉及刑事违法性和罪量标准判断，为防止在帮助行为“一对多”的情况下，多个被帮助的实行行为因罪量不足仅构成违法， 导致帮助行为人实际危害巨大但却逃避刑事责任追究的问题，进一步主张采取最小从属性说[12]，在限制从属性说的基础上，将不法层面上的罪量要求剔除，认为“犯罪” 只需要满足刑法分则相关罪名的构成要件该当性即可。

笔者认为， 上述两种观点均无法充分体现帮助行为独立性的特点，应当将“犯罪”理解为一般违法犯罪行为。尽管从文义解释角度理解“犯罪”，应当是指“刑事犯罪”，而不包括“行政违法”。但本罪名的设立目的在于破解传统共犯理论对于帮助行为人处罚定罪的障碍，从帮助行为独立性角度看，被帮助的实行行为是否构成犯罪与网络帮助行为是否构成犯罪无直接关系， 对于刑法分则完全没有覆盖的行政违法行为， 不能简单判断对于违法行为的帮助也自然不构成犯罪。通过梳理刑法分则有关网络犯罪规定，其中，提供侵犯、非法控制计算机信息系统程序、工具罪作为一种拟制正犯， 实质也属于网络犯罪帮助行为，对于计算机信息系统的侵犯、控制既可以构成犯罪，也可以仅仅违反《网络安全法》相关规定。 同时，非法利用信息网络罪也明确规定，为网络犯罪所采取的预备行为，如开设网站（群组）或者发布信息等，均包括违法和犯罪活动两类对象。 因此，一方面特定网络犯罪帮助行为可以针对一般违法行为，另一方面网络犯罪预备行为也可以针对一般违法行为， 那么笔者完全有理由认为本罪名中被帮助的网络犯罪也可以包括违法行为，即对“犯罪”扩大解释为“违法犯罪”。

（三）对于“情节严重”的理解

本罪名中有关“情节严重”的判断标准，同样应当进一步体现“共犯行为正犯化”的立法目的，通过司法解释为帮助行为人设置独立的定罪量刑标准，不再依赖被帮助人的犯罪情节和定罪量刑标准。 但部分学者批评指出，如果对于本罪名“情节严重”采取独立判断标准， 当帮助行为本身未达到“情节严重”，而被帮助犯罪的着手实施行为达到“情节严重”时，可能导致该罪名在适用时存在重大疏漏。分析该观点，可以发现，本罪名在适用中要受到双重“情节严重”的限制：一方面成立本罪名，帮助行为要达到“情节严重”；另一方面被帮助的“他人利用网络实施犯罪”在司法实践中往往指向诈骗、赌博、传播谣言等犯罪行为，根据相关司法解释同样需要达到“情节严重”。目前来看，除本罪名以外，刑法分则中尚无其他罪名需要受到双重“情节严重”限制，例如刑法第191 条洗钱罪中， 明知是毒品犯罪等所得及其产生的收益，帮助掩饰、隐瞒其来源和性质的，构成洗钱罪，“情节严重”仅构成加重法定刑。

笔者认为，本罪名涉及的两个“情节严重”应当是互相弥补的，而非相互叠加的。 本罪名成立之所以相较于洗钱罪等其他罪名增加了帮助行为的“情节严重”的要求，正是为了突出本罪名的独立性，但这一设置并不排斥帮助行为人仅按照正犯的罪量标准构成犯罪并追究刑事责任。在坚持为帮助行为设立独立的定罪量刑标准的基础上，为弥补犯罪打击漏洞，被帮助的实行行为本身的“情节严重”也可以纳入作为定罪量刑标准之一，这一兼容选择并不意味着帮助行为独立性的丧失， 而是基于有效打击、遏制网络犯罪这一刑事策略的考量。除此以外，在帮助行为本身“情节严重”的判断上，要结合网络黑产链条呈现的犯罪多元、涉案人众、各自分工、跨境帮助等特点，从以下方面制定罪量标准[12]：（1）帮助行为次数；（2）帮助行为指向的被帮助对象数量；（3）帮助行为指向对象所导致的危害后果；（4）帮助行为的违法所得或者造成的财产损失；（5） 帮助提供广告推广的资金额度或者广告投放点击量；（6）帮助提供支付结算的结算资金额度；（7） 是否跨境提供帮助行为；（8） 帮助行为人是否曾因涉嫌网络犯罪构成累犯。

四、本罪与他罪的区别辨析

《刑法修正案（九）》在通过本罪名确立网络犯罪“帮助责任”的同时，还先后确立了网络服务提供者的“平台不作为责任”和网络犯罪“预备责任”，通过增设拒不履行信息网络安全管理义务罪和非法利用信息网络罪， 进一步完善了我国网络空间犯罪的刑事归责体系。 但相关罪名在实践中存在一定的适用混乱，各地探索尝试的一些判例尚不尽如人意，需要通过将本罪与网络犯罪其他罪名以及容易竞合的正犯罪名进行区别辨析，促使本罪名的适用范围、标准更加清晰。

（一）本罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪的区别

拒不履行信息网络安全管理义务罪是纯粹不作为犯罪，当网络服务提供者拒不履行监管部门责令改正要求，不落实自身网络安全管理义务，导致用户信息大量泄漏等危害情形达到情节严重的，构成该罪。 其中，“经监管部门责令改正而拒不改正”作为该罪的客观构成要件，同时也是本罪名中“明知”的司法推定情形之一，导致两个本无直接关联的罪名，因拒不改正而继续提供技术帮助的行为而存在想象竞合可能。 为此，笔者建议从以下三方面把握两个罪名之间的区别：一是犯罪主体不同。 本罪名为一般主体， 任何组织和个人均可以成立本罪。 拒不履行信息网络管理义务罪为特殊主体，只适用于网络服务提供者， 但尚无明确概念限定，主流观点从种类划分角度出发，将其细分为网络内容服务提供者、网络接入服务提供者、网络平台服务提供者等，也有学者从整体概念外延出发，改其定义为能够为不特定用户获取信息内容提供网络接入、存储、加速、传输、浏览等在线服务或者利用网络为不特定用户提供政务、金融、能源、卫生等公共服务的单位或者个人。 无论如何，网络服务提供者应当在表象上从事与网络有关的经营服务活动，具备必要的经营资质或以此为业。但本罪名不要求责任主体具备上述要求，在主体范围上大于并且包含后者。 二是责任义务不同。 拒不履行信息网络安全管理义务罪要求网络服务提供者在开展业务经营的同时，要确保网络安全与信息化同步推进，切实履行《网络安全法》等法律法规规定的网络安全管理义务，包括开展网络安全等级保护、网络实名制、违法信息巡查处置等作为义务，本罪名则没有相关作为义务要求，仅需要按照一个普通公民要求遵纪守法，不帮助他人利用信息网络实施犯罪即可。 三是主观罪过不同。 在认识因素上，两者都要求认识到自己的帮助行为（拒不改正行为）可能造成严重的社会危害后果。 但在意志因素上，帮助行为人对于危害后果的发生包括积极追求或者间接放任两种心态，是故意犯罪；而网络服务提供者虽然对于作为义务的不改正是故意，但对于拒不改正行为导致的危害后果则存在间接放任的故意和过于自信的过失两种心态，类似复合罪过[13]。 尽管复合罪过观点有违刑法传统理论，但在法定犯领域引入该观点也有其合理性。

（二）本罪与非法利用信息网络罪的区别

非法利用信息网络罪是 “预备行为实行化”的立法体现，与本罪相同之处在于均是网络犯罪风险预防观念下主动采取的最新刑事立法，侵犯法益均为网络安全管理秩序。 犯罪活动开展过程中，行为人为诈骗等违法犯罪活动架设网站的同时，往往也一并提供网络接入、服务器租赁等服务，导致行为人因提供网站架设技术帮助服务而构成两个罪名的想象竞合。 为此，笔者也建议从以下三方面把握两个罪名之间的区别：一是主观罪过不同。 本罪名在罪过上包括直接故意和间接故意，并且帮助行为是为了他人的网络犯罪得以实施予以帮助，帮助对象指向除自己以外的第三人。非法利用信息网络罪是直接故意犯罪，预备行为人通过架设专门用于违法犯罪活动的网站，积极追求犯罪结果的发生。 而且，预备行为的指向对象没有限制，既可以是自己，也可以是他人。 二是客观行为不同。 网络犯罪帮助行为包括提供网络接入、网络浏览、网络通讯等技术帮助，以及提供广告推广、支付结算等非技术帮助。非法利用信息网络犯罪中规定的预备行为包括开设用于违法犯罪活动的网站或通讯群组、发布违法犯罪活动信息等行为。除了提供违法犯罪网站的架设、运维服务外，其他行为均不存在重叠交叉，无法竞合适用。 三是要充分考虑帮助犯的独立性。 根据“共犯行为正犯化”观点推论，本罪名不以对方着手实施了网络犯罪为前提，帮助行为只要在正犯犯罪行为既遂前发生即可，既可以发生在对方实施网络犯罪的预备阶段，也可以发生在实行阶段。 当帮助行为发生在预备阶段，并且又以架设网站、提供网络接入等方式给予帮助时，需要结合不同案情对两者罪名适用进行综合判断，并充分考虑到帮助行为独立性的体现运用。 如现有案件事实表明，A 仅为B 下步着手实施犯罪提供了开设网站行为，且A对此有相一致的主观认识， 在以A 和B 为共同犯罪参与主体的前提下，对于A 应当适用非法利用信息网络罪； 如另有新的案件事实表明，A 除了为B提供网站架设服务外，还为已经着手实施诈骗犯罪的C、D 等人提供了网站架设服务，A 是专职从事违法网站搭建服务，属于网络黑产链条上游犯罪分子，A 的架设网站行为分别指向B、C、D， 并分别对应预备、未遂、既遂等多种犯罪形态，此时A 作为帮助犯的独立性特征较为明显，应当适用帮助信息网络犯罪活动罪。

（三）本罪与诈骗罪（开设赌场罪）的区别

目前，诈骗、赌博等传统违法犯罪活动往往利用网络技术帮助行为得以网上组织实施， 进一步扩大社会危害。 诈骗罪（开设赌场罪）大量成为本罪名背后的正犯罪名，由此产生了本罪名与诈骗罪（开设赌场罪）共犯的区别认定问题。 首先，本罪名立法本意在于降低帮助行为人共同犯罪成立标准， 无需收集大量主客观证据证明帮助行为人与正犯存在意思联络的共同故意，只要满足“明知”认定条件即可适用本罪名追究刑事责任。 当证据表明存在共同故意构成共犯时，可以适用本罪名第三款规定，对于共犯处罚较轻的适用本罪名，处罚较重的适用共犯罪名。其次， 近年来出台的有关电信网络诈骗和网络赌博犯罪适用法律的办理意见中， 为有效解决办案实践中大量存在的诈骗罪或开设赌场罪的网络技术帮助行为难以查处和认定问题， 通过降低共犯在主观上的认定标准， 使得诈骗罪或者开设赌场罪也无需意思联络的共同故意， 帮助行为人单方明知即可以构成共犯，与本罪名存在想象竞合。 最后，当本罪名与诈骗罪（开设赌场罪）想象竞合时，应当适用本罪名第三款规定，从一重罪处罚。 特别强调的是，当帮助行为人作案时间在本罪名出台之前， 判决适用在本罪名出台之后，根据从旧兼从轻原则，由于本罪名最高法定刑为三年以下有期徒刑， 较诈骗罪或者开设赌场罪严重情节对应的刑罚幅度，属于轻罪，应当适用本罪名追究刑事责任，同时，应当按照本罪名第三款规定，继续择一重罪，按照诈骗罪（开设赌场罪）定罪处罚。