论扫黑除恶刑事政策对正当防卫成立条件的影响——从于海明正当防卫案说起

温行健

（华东政法大学 法律学院，上海 200062）

一、问题意识的交待

2018年8月27日，一起持刀“反杀”案引起了社会各界的广泛关注。该案的基本案情如下：于海明与刘海龙一行因琐事发生争执，刘海龙从车内取出一把砍刀连续击打于海明。在挥砍时，刘海龙不慎将砍刀扔飞，于海明经过争抢取得砍刀，并对刘海龙进行捅刺、砍击。在刘海龙逃跑时，于海明继续追赶并对其实施攻击。最后，刘海龙经抢救无效死亡。

该案发生后，理论界围绕于海明行为是否构成正当防卫展开了激烈的讼争。随着昆山市公安局发出的“警方通报”认定致死原因在于于海明夺取刀具时挥砍的两刀，进而肯定于海明行为成立正当防卫，该案基本已经消逝在互联网的洪流之中。依据警方认定的事实，认定于海明的行为成立正当防卫是无可非议的，但本案更值得探讨的是，若致死原因系刘海龙的逃跑过程中的“挥砍”行为，能否肯定于海明的行为成立正当防卫？可以说，这个问题才是学界对本案展开讨论的核心内容，且至今尚无定论。

然而，现有观点对此问题的解读似乎陷入了刑法教义学的怪圈，即普遍只从体系上现有的概念和正当防卫的成立条件进行分析，而没有深入考察其中的政策需求。事实上，根据大陆法系对“不法侵害”的客观化理解及既有的教义学观点，对正在逃跑的不法侵害人进行反击的行为难以成立正当防卫。相反，只在刑法体系中进行纯粹、机械的三段论式概念推演，只会陷入极度僵化的体系性思维泥淖之中无法自拔。并且，在现有的研究中，虽说已有部分学者主张将预防需求作为考虑正当防卫的基础，但鲜有将具体刑事政策与正当防卫理论进行勾连的文献。基于此，本文力主于解决以下两个问题：第一，在宏观上，刑事政策是如何对刑法体系进行改造的？第二，在微观上，如何合理地将相关的政策诉求融入正当防卫成立条件的判断之中？

二、刑事政策对刑法体系的影响

刑事政策与刑法体系之间的关系为何？刑事政策能否对刑法体系产生作用或影响？这是近现代刑法学犯罪论的主要争议点之一。经历了古典主义体系向新古典体系的流变，刑事政策与刑法体系间发生了“相互独立——融会贯通”的变化。

（一）刑事政策功能定位的现代转变

1.古典主义刑法学视野下的刑事政策

在学说史上，受实证主义思潮的影响，刑事政策自提出以来便是独立于犯罪论的存在。刑事政策概念的提出者费尔巴哈指出，刑事政策在知识论上对刑法体系具有辅助性。[1]这种知识只在立法方面发挥作用，即刑事政策属于刑法体系之外的独立内容。

随后，真正就本问题展开讨论的是作为实证主义刑法代表人物的李斯特，其对刑法体系与刑事政策进行二分处理的二元构想对刑事政策理论产生了深远的影响。这种二元构想的核心要义是，体现刑法社会意义之目的和与犯罪作斗争的方法，属于刑事政策的内容；而通过罪刑法定原则保障个体自由的内容，则属于刑法体系。[2]两者之间虽然并非完全对立，但因目的追求的不同而应当尽量疏远。在他看来，刑法教义学（即刑法体系）应当“从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完善的体系。”[3]而刑事政策则囊括了一切与打击犯罪相关的实质内容，不仅在立法层面产生作用，还能够在社会对策和对犯罪人个体层面产生直接的影响。[4]易言之，刑事政策的研究内容在于预防和打击犯罪，这与罪刑法定原则的要旨“保护人权”相行甚远。

在此基础之上，刑法体系与刑事政策之间的“鸿沟”昭然若揭。如我国学者归结的那般，在李斯特看来，“刑法作为规范科学是一种教义学，其所遵循的是逻辑规律，并且以罪刑法定为其边界。而刑事政策作为一种经验科学，是一种事实学，其所贯彻的是科学原则，并且以惩治犯罪与预防犯罪为目标。”[5]而刑事政策在社会防卫的立场上所设立的目的性追求，显然是刑法体系本身无法包容和涵摄的内容，故两者之间无法进行有效地融合。

2.刑事政策功能定位的转变

自“李斯特鸿沟”以降，将目的性思考全面融入刑法教义学的解说模式基本已经得到了各国刑法学界的普遍认可。消解刑法教义学与刑事政策之间的鸿沟，是古典主义刑法学向新古典刑法体系过渡的标志之一，其不仅昭示着两者间的融会贯通，更是反映了刑法学由实证主义、自然主义向新康德主义迈进的历史流变。人们逐渐发现，仅凭存在论意义上的事实判断和经验判断来建构刑法体系是不现实的，必须融入价值判断。否则，我们依靠精致的概念所建构的教义学体系极有可能导致学术研究与现实收益之间产生真正的“鸿沟”。脱离刑事政策和价值判断建构起来的刑法教义学，容易导致法官“机械地信赖理论上的概念，从而忽视具体案件的特殊性。”[6]而为了统一的教义学体系无视个案的公正处理，不仅难以让个案结论获得公众认同，实际上也背离了教义学体系建构的基本初衷。

罗克辛是目的理性体系的集大成者。其认为，刑事不法的构造基础并非存在论，而是刑法的目的。犯罪论，是人们对所有刑事政策立场进行提取和归纳，并以描述性、实证化的方式进行形式上的归类，才设计出来的。[7]在此基础之上，罗克辛成功勾勒了以刑事政策为指导的思考方法下犯罪论中各个阶层的实质内涵，这种做法无疑是对既有刑法体系的颠覆。对此，如日本学者所言，刑事政策对犯罪论的改造是全面且系统的，它一方面让刑法理论向刑事政策靠拢的趋势，一方面引导着刑法解释学向实质化的方向发展。[8]归根结底，将刑事政策与刑法体系进行有机融合的核心理由，在于刑事政策所带来的目的性思考方式能够在僵化的刑法条文与鲜活的社会生活之间建立有效的沟通机制。基于此，刑事政策与刑法体系之间的隔阂被彻底消解，我们必须承认刑事政策对于刑法体系所具有的巨大作用，才能在具体的问题得出合理的解决方案。

（二）刑事政策改变教义结论的典型范例

在教义学概念解构与重建领域，对刑法中“着手”概念的解读是典型的范例，且该问题的探讨对正当防卫制度的限度问题有着莫大的启发性，具体原因后面会详述。在传统的学说中，“着手”概念承担着区分既遂与未遂的功能。[9]但是，只要细究司法实践中的惯常做法，便可发现其功能远非如此。毋庸置疑的是，在司法实践中，处罚犯罪预备是极其例外的情况，故完全可以肯定未遂犯才是刑事不法的起点。基于此，在整个犯罪论构造上，“着手”一词实际上承担着构建不法的功能。换言之，其实际功能在于筛选一些能够被刑法认定为不法的行为。

与此同时，传统的观点一直在努力不懈地构建一种固定化、公式化的精确数理模式，用以明确“着手”的概念本体。[10]但是，无论是日本刑法学界通行的实质客观说，[11]还是我国学者提出来的形形色色的标准，①都难以为着手概念提供足够的理论基底。最为明显的表现是，日本刑法学界所谓的实质客观说，本身就并不“客观”，其同样夹杂着行为人主观意思的判断。西田典之教授指出，“不考虑行为人的行为计划，便无法认定是否已经出现结果发生的危险。”[12]易言之，实质客观说中的“实质危险”本身就有主观性的一面。基于此，学界开始认可这么一种观念，即所有对着手概念的建构性研究都不可能真正解决着手的认定问题。[13]

既然着手概念本身的内涵无法确证，且其承担的机能又是如此的重要，那么如何解决着手的认定问题呢？

德国学者给出的答案，是在考虑未遂问题时尽可能以刑法的法律意思与目的作为一切具体问题的指针，[14]进而提出了取得通说地位的印象理论。概括而言，印象理论的主要内涵是，只有在行为所具有的法敌对意思“在客观上动摇了对法秩序的效力的信任和动摇了法安全性的感觉之时，力图（即着手——引者注）才是可罚的”。[15]这种理论模式通过融入一般预防的政策目的，界定了刑事不法构造的准入门槛，这便克服了传统理论僵硬性的缺陷。同时，在印象理论下细化出的多项判断要素也赋予了该理论一定的可操作性，故较之传统的各种理论明显更具有优势。

综上所述，刑事政策对于刑法理论的改造是彻底的，其能够为刑法体系建构提供鲜活、符合社会生活的目的内容。那么，既然刑事政策能够融入刑法体系的诸多领域，我们就没有理由将其排斥在正当防卫的理论范畴之外。

三、扫黑除恶的刑事政策导向与特殊案件正当防卫的认定

2018年1月，中共中央、国务院发布了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称“《通知》”），明确了扫黑除恶专项斗争的总体要求、目标任务，强调了开展扫黑除恶专项行动的重要性。此次《通知》是党中央作出的重大决策部署，各地政府积极响应党中央的号召，全国范围内形成了一股扫黑热潮。作为一项重要的国家政策，该文件必然会作用到司法领域。随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，可谓之对《通知》的司法回应。概而言之，《通知》表明了党中央对于扫黑除恶的决心，且清除黑恶势力已经成为了我国当下重要的社会任务。结合已有的相关文件，②本案“被害人”刘海龙符合黑恶势力的基本特征，完全有可能被认定为黑恶势力。基于此，结合前述刑事政策对刑法体系的影响，本案自然有必要考虑打黑除恶刑事政策这一具体的社会要求。

然而，现有的观点似乎并未对此进行充分考虑，且都陷入了一定的误区，有必要予以检视。

（一）现有观点存在的谬误

1.聚讼焦点的不当偏移

在传统的体系中，只要不持彻底的结果无价值论，正当防卫的成立条件一般包括：（1）不法侵害的紧迫性（法条表述为“正在进行”，也称防卫的时间条件）；（2）具有防卫意识；（3）防卫对象适格；（4）在必要限度之内。同时，我国《刑法》第20条第3款的特殊防卫规定，在前述要件的基础上要求不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪，此时即便防卫行为造成的结果系侵害人死亡，防卫人也不承担刑事责任。

就本案而言，认定于海明具有防卫意识、防卫对象适格并无争议，社会各界讨论的问题主要聚焦在（1）于海明的防卫行为是否过当？（2）于海明追砍时是否依然能够认定不法侵害具有紧迫性？较多观点认为，本案主要涉及的是防卫行为是否超过必要限度问题，进而讼争的核心被聚焦在本案构成正当防卫还是防卫过当上。

然而，基于本案事实，这种讨论思路并不妥当。其一，本案中纹身男子持刀多次挥砍的不法侵害行为的程度显然已经达到了“严重危及人身安全”的程度，如若认定电瓶车主的行为符合其它要件，则其行为应当适用特殊防卫条款，不存在是否“过当”的问题；其二，防卫过当的成立前提是该行为属于“防卫”，而不分时点地概括认定电瓶车主的行为全部属于“防卫”的观点难言妥当。我们理应对整个不法侵害过程条分缕析，才能准确地把握本案中的行为性质。基于此，既然本案中存在的不法侵害已经达到了特殊防卫的要求，那么更重要的问题应当是电瓶车主的行为是否处于“不法侵害正在进行”之时，即不法侵害是否具有紧迫性。概言之，本案永远不可能成立防卫过当，对行为定性影响最大的争点不是限度问题，而是不法侵害的发生及终止时点之认定问题。

2.基于传统刑法理论无法认可涉案行为成立正当防卫

具有代表性的观点认为，对防卫行为人的评价应当基于事中的一般人视角，而考察不法侵害的结束与否，则需要同时考察不法侵害人是否具有侵害能力及侵害意思。基于此，即便刘海龙死于于海明的追砍行为，也应当将于海明行为认定为正当防卫。[16]这种结论也许符合公众需求，但是其论证路径依然是传统刑法体系的概念推演，且其中至少有以下两点值得商榷。

（1）正当防卫制度中，对防卫行为人的评价确实应当基于事中的一般人视角，但这一点更多是在区分正当防卫与其它不当防卫的问题上发挥作用。不可否认的是，防卫人主观认识的判断必然要求法官回溯到案件发生之时，以一个客观、理性的人的视角进行判断。但是，要成立正当防卫，应当是一个行为整体的判断，即是判断客观危险与防卫人主观认识的一致部分是否和最终的防卫结果相匹配的问题。其中，不法侵害的危险是一个客观的概念，其并不以防卫人的主观认识为转移（但可能因侵害人的计划发生变化）。若经过理性判断，防卫人认识到的危险高于客观危险，进而实施了与认识到危险相匹配的防卫行为，造成了显著高于客观危险蕴含的实害程度之结果，那么该行为便是典型的假想防卫，依照通说观点应当以过失犯罪论处。在此，事中一般人视角强调的只不过是防卫行为人的“假想”是否合理的问题，若实际行为人所声称的对危险的认识与预估超出一般人认识且没有合理证据进行说明，那么该行为甚至会被认定为防卫过当，进而认定故意犯罪的罪责。譬如说，若防卫人面对的是一个全身纹身、配饰夸张，且出言不逊的壮汉的推搡，其确实有可能相信其生命安全处于重大的危险之中，进而掏出包里的水果刀将侵害人捅刺致死。但是，若事后查明该壮汉只是狐假虎威，且其自身的身体状况并不足以支持其与其他人打架，那么该防卫行为所面临的客观危险便明显低于其主观认识，该行为系假想防卫的典型范例。而若侵害人连推搡行为都不存在，而只是有肢体上的挑衅，那么该行为甚至有可能被认定为防卫过当。

就本案而言，即便认为于海明在追砍刘海龙时的主观认知与一般人标准得出的结论相符，也只能得出该行为不会构成防卫过当的结论。需要进一步考察的是，客观上正在进行的不法侵害是否达到了与这种认知相匹配的程度。若达到，则该防卫行为正当；若未达到，则为假想防卫。

（2）认定不法侵害“正在进行”，即不法侵害的紧迫性要件，应当以客观情况为判断资料，侵害人的主观意思只是参考、辅助的要素，单纯以存在侵害意思为由肯定不法侵害成立的观点显然并不正确。当然，必须承认的是，侵害人的目的计划确实与不法侵害紧迫性的认定有着一定的关联。案如，侵害人计划在车内实施强奸与开车到宾馆实施强奸，在将防卫人推上车这个时点上存在的客观危险是显著不同的。[17]但是，在侵害人已经基本丧失侵害能力时，即便侵害人没有放弃侵害意思，一般也不能认可不法侵害的紧迫性。试想，一个双手被防卫人砍至骨折的侵害者，无论其有再愤怒的继续侵害意思，也基本不可能再实施侵害行为。此时依然认定不法侵害的存在，显然并不妥当。

回归本案，首先，刘海龙在刀被夺取后是否还有侵害意思，是一个已经几乎无法查明的事实；其次，由其左手捂着左腹、不断逃跑的行为来看，也难以认定侵害可能性的存在。因此，认定此时依然存在严重威胁人身安全的不法侵害“正在进行”，显然不是在传统正当防卫制度的理论框架中能够得出的合理结论。相关论者将本案认定为一场“死斗”（即战斗至其中一方死亡为止）显然不合实际，[18]因为在不法侵害人显然已经失去侵害能力时，防卫人将对方杀死，这与草创时代的野蛮报复毫无区别，不符合现代法治的基本要求。

综上所述，在传统的刑法体系中，难以得出本案相关行为成立正当防卫的结论。

（二）面对黑恶势力犯罪时正当防卫成立条件的重新厘定

如前所述，本案的争议点应当聚焦在于海明追砍刘海龙时是否能够认定不法侵害的紧迫性，即防卫是否适时的问题上。事实上，不法侵害的紧迫性是法秩序允许行为人在紧急情况下例外地实施防卫行为的根本原因。[19]无独有偶，此处的紧迫性常常被解读为“法益侵害的紧迫危险”，这与前述着手概念的传统解读具有相当的一致性。那么，既然着手概念能够从刑法目的的角度进行重构，此处的不法侵害紧迫性自然也就可以作平行的解读。

传统的刑法理论往往认为，正当防卫制度的规范目的在于赋予防卫人一定的自救权利，但这种权利又是被严格限制的。就此而言，彼时的理论并未充分考量刑法的预防目的，即在某些难以判断正当防卫成立与否的案件中，几乎完全忽略了该防卫行为是否具有预防必要性和预防可能性的审查。很显然，这种范式是在为了认定违法而认定违法，即便在体系内获得了正当性依据，也容易陷入与现实生活脱节的窠臼之中。另一方面，以传统体系为出发点所提出的种种形式化理论皆如对着手概念提出的各种标准一样，有着各自无法自圆其说的缺陷。譬如说，在认定不法侵害的终点的问题上，日本学者大谷实认为，行为完毕时即不法侵害的终点。[20]很显然，在确定的时空范围内，侵害人实施完一个行为之后还有可能实施下一个侵害行为，如对妇女进行伤害、恐吓，停止两分钟后实施强奸行为，根据该说则无法认定这2分钟内妇女的防卫权，这种结论显然难以令人接受。而我国对此问题的通说系“排除危险说”，该说认为在客观上能够排除不法侵害形成的危险，则应认定不法侵害已经结束。[21]该“说”同样存在重大疑问，因为“危险”这一状态本身就难以在客观上予以排除。申言之，危险在多数情况下只有程度之分，而不存在有无之别。

在此前提下，在正当防卫制度中加入预防目的，考虑具体政策需求，并以之作为判断行为人能否实施防卫的标准不失为一种合理的进路。从宏观上而言，基于违法性的宣示机能，一般预防目的应当成为判断不法侵害紧迫性的重要标尺，即只要是无需告知其他公民在此情况下不应实施自救行为的情况下，就应当肯定不法侵害的紧迫性。而宣示的必要性则应当具体情况具体分析，不能仅以法益侵害的危险性为唯一的判断标尺，而更应该设身处地考虑行为人的处境与能力、不法侵害的样态、周遭的环境因素等。微观上而言，一般预防的基本目的是正当防卫成立条件的普适性判断基准，在具体的案件中，还需要考虑与之相关的社会政策的具体要求。并且，政策具有多变性的特征，政策的变动实际上意味着公共目的产生了更改，而只要承认这种目的诉求应当对刑法体系产生作用，就应当在不突破刑法原则的基础上遵循新的目的来进行解释和判断。只有如此，才能真正在刑事司法的实践过程中实现现实需求与刑事法治的有效统合。

在《通知》确立了扫黑除恶政策的背景之下，面对黑恶势力所实施的不法侵害，法官在判定防卫人行为的性质时更应当考虑到以下内容：首先，从常年欺凌市民的黑恶势力的立场上看，若继续保持严格限定被侵害者自我救济权利的司法习惯，黑恶势力完全可能以正当防卫的成立条件较为严苛为由，继续在自己的“地盘”上肆意作恶。这么一来，显然无法达到扫黑除恶政策对限制黑恶势力的要求；其次，从普通市民的角度上看，其本身就对黑恶势力有畏惧心理，若再不放宽对黑恶势力实行自力救济方式的认定，只会打击市民配合严打黑恶势力的信心和动力，这又对扫黑除恶政策的实现有害无益；再次，从“成本—收益”的经济学原理角度上看，放宽不法侵害紧迫性的认定条件实际上具有鼓励公民与黑恶势力作斗争，这样无异于为扫黑除恶创造了一条有力的公众参与途径，进而为政策的实现提供了强大的社会力量。而这种现实收益对应的成本，只不过是对传统的刑法体系稍作突破。最后，从法益位阶上考虑，刑法对于不同位阶的法益所提供的保护力度并不相同。[22]扫黑除恶政策其蕴含着社会秩序与生活安全等基本的生存利益。刑法对于此种利益的保护力度，自然要高于对作为不法侵害者的黑恶势力的法益。

基于以上理由，在面对黑恶势力的不法侵害时，法秩序应当秉持一种鼓励市民进行防卫的价值选择。而这种选择对正当防卫的各个成立条件必然造成影响，具体而言：（1）在防卫限度上，对“必要限度”的解释首先应当实现从损害结果与避免结果的利益衡量向手段行为必要性的转变，[23]进而放宽对防卫手段是否符合“必要限度”的认定；（2）在对不法侵害紧迫性的认定上，应当适当延后不法侵害的终点，以侵害人及其同行之人彻底丧失当场侵害可能性为基准。这样，一方面能够让防卫行为适应黑恶势力实施侵害的重复性、持续性、重大性特征，具有现实的合理性；另一方面能够在社会层面有效抑制黑恶势力的施恶念头，进而有助于实现刑事政策的目标，具有合目的性。基于此，本案中于海明的追砍行为同样应当被认定为正当防卫。

四、结语

私力救济的范围是法学理论恒常聚讼的话题，但对其中具体问题的探讨，不能只在刑法体系内部作循环的概念推演，而应当结合社会生活进行价值判断。事实上，正当防卫的限度问题是一个头等的社会政策问题，该问题的答案并不取决于教义学的构造，也不是取决于各种规范性标准，而是取决于超规范的价值判断。[24]由是之故，正当防卫的成立条件问题并非以一套固定的理论能够完满解决的，其必然会随着公共政策的调整而在具体的个案中呈现出不同的样态。譬如说，与本文所涉情况相反，在面对未成年人实施的不法侵害时，为实现倾斜保护未成年人的政策目的，应对正当防卫各个成立条件作更为严格的解释。总而言之，在认定正当防卫的实践过程中考虑刑法的预防目的与相关的具体政策要求，是体现司法能动性的应然路径，也是实现法律效果与社会效果统一的有效方法。

注释：

①当然，我国学界对此问题的讨论，基本没有超出日本学界对修正的主观说与实质的客观说的讨论范畴。

②最近以来，济南市公安局发布了认定黑恶势力的29种常见形式，值得我们借鉴。其中，第一点是“佩戴夸张金银饰品炫耀的人员”，第二点是“态度蛮横、粗暴，随身随车携带管制刀具或棍棒的”。参见http://news．ifeng．com/a/20180818/59879714_0．shtml，“首次！警方明确：黑恶势力29种日常表现，露头就打”，2018年9月10日访问。