公共资源交易中关联交易行为的法律监管

代珺檬 覃兴升 广西大学法学院

公共资源交易制度改革是十八大以来中央推进简政放权的重要改革措施，也是反腐倡廉的一大举措。2015年8月，国务院办公厅印发了《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》(以下简称《工作方案》)，2016年8月，国家发改委等十四部委共同颁行了《公共资源交易平台管理暂行办法》(以下简称《办法》)，近年来各省和部分城市相继出台具有本区域特色的管理办法。无论是国家文件还是各省办法，均明确提出整合公共资源交易市场，加强对公共资源交易市场监管的要求。至目前，各地规定大体上可以满足当前公共资源交易对制度的基本需要，但对于“关联交易”方面，却鲜少提及，即便有所提及，也大都流于泛泛，仅体现原则性与指导性，而缺乏对实际问题具体、可操作的规定。然而，公共资源交易中关联交易行为的存在严重扭曲公共资源交易中市场的作用，以致公共资源交易制度通过市场中的公平竞争和优胜劣汰功能，实现国家资金配置的优化的意图与制度初衷无法实现，对公共资源交易的有序进行造成巨大危害，因此，其监管与治理具有较为紧迫的必要性。

一、公共资源交易中的关联交易界定

关联交易来源于公司法，一般指企业关联方之间进行的交易。在金融法领域关联交易多指企业关联方之间所实施的违反市场竞争公平规则的交易行为。在公共资源交易领域中，虽然现行法律、法规、部委规章对于投标主体做出一定的限制，但是并没有对公共资源语境下的关联交易进行明确。

(一)概念界定

要界定公共资源交易中的关联交易，首先必须将其置于公共资源的语境之下，并且，作为公共资源交易中的一种类型，关联交易涉及到公共财产的利用，亦应被置于与之最为密切的部门法之一的行政公产法的领域之中进行考量；其次，应当把握公共资源交易中的关键性要素——其实质价值取向，以及关联交易中的行为方式、行为本质、行为目的等。

由此，本文认为，公共资源交易中的关联交易系指，在公共资源交易过程中，竞标人为谋取自身利益控制或支配其他企业的投标行为，或采购人或者相关从业人员利用自己所掌握的公共资源，损害公共利益，实现特定企业签订公共资源交易合同(包括委托代理合同)，进行交易的行为。

(二)内涵要件

基于上述概念，构成公共资源交易中的关联交易至少应当符合以下三个内涵要件：

1.损害公共利益——与公共资源交易价值追求的悖反

满足损害公共利益要件是关联交易的不正当性的根源，其表明了公共资源交易中的关联交易对公共资源交易过程与结果的扭曲。正如《政府采购法》第一条所宣示的，实行政府采购制度的目的是为了提高政府资金——纳税人所缴纳的税款之一部——的使用效率，维护国家和公共利益，维护采购当事人的合法权益。而关联交易行为通过利用市场缺陷，在政府采购的范围内，实质上地操纵市场，使得市场无法在资源配置中起到决定性作用，降低了国家资金的使用效率。而通过扭曲市场作用选出的供货商所提供的产品或服务，其质量亦难以保证。另一方面，从其他竞标人角度看，众所周知，对企业而言政府采购交易是优质、稳定和可靠的交易，而通过不公平、不正当的方式使得性价比低的产品、服务质量低下的企业获得这样的交易机会，将会造成“劣币驱逐良币”的负外部性，使公共利益最终遭受损害。

2.利用公共资源或相对优势地位控制采购相关人行为——行为方式本质

此处需分两类讨论，即利用公共资源控制采购相关人行为和利用相对优势地位控制采购相关人行为。一方面，利用公共资源控制采购相关人行为更常见于行政机关或其工作人员，政府采购与一般的市场交易不同，其涉及到国家公共资金的使用，政府虽然对该笔资金享有法律上的所有权，但是在道义上看，该笔资金应当归属于全体公民所有，此时二者的冲突将极易滋生权力滥用下对资金效益的侵蚀问题。另一方面，利用相对优势地位控制采购相关人行为，由于公共资源交易市场的特定，这种相对优势地位既可以指市场占有率，也可以指对采购相关人行为产生影响的能力。但无论是上述何种形态，其始终需要归结于对采购人相关行为的控制与支配之上，否则无法实现最终目的。

3.实现特定企业政府采购合同的签订

实现特定企业政府采购合同的签订是公共资源交易中关联交易的最终目的，所有的关联交易行为都是围绕这一目的进行的。需要注意的是，特定企业并不一定是指实施关联行为的企业，也可以是行为企业之外的其他企业。

二、当前监管中存在的问题

(一)监管方式不统一

通过实证分析，当前我国各级各类公共资源交易平台对关联交易的监管方式尚未形成较为统一的具体要求。如某政府采购项目所要求的监督措施是现场监督与电子监督相结合进行，开标过程是现场监督，评标过程则将现场监督和视频监督相结合；而另一政府采购项目则由财政部门监督，实行事前、事中、事后监督相结合的模式。各种监管模式的不统一，会使关联行为有隙可乘，通过选择采取更易逃避的监管方式的项目进行交易，不利于对关联交易的全面监管。

(二)管办分离未能完全落实

在公共资源交易中，业主单位即是行业监管部门，因此经常出现自己招标自行监管的情况。如某市水利局是对大型水利建设项目招投标的监管单位，当该市水利局获得项目许可，同时也成为了业主单位，水利局就集监管与业主为一身，既是“裁判员”又是“运动员”，监管和执行都隶属同一主管部门，极易出现部门工作人员或领导为了个人私利，促使与自己有利益关联的单位中标，这种关联交易现象即是由于管办不分，缺乏相互制约造成，难以体现公开、公平、公正的交易原则。根据《工作方案》对监管改革的要求，要减少甚至杜绝这种关联交易的发生，就必须做到管办分离，权力之间相互制约与协调。

同时，管办不分的问题还存在于公共资源交易平台的整合过程中。根据中央文件，公共资源平台的整合范围中包括政府采购中心，而实际上，部分市区的政采项目仍然脱离公共资源交易平台。推进整合的必要性即在于财政部门既是政府采购资金的管理者，又是政府采购项目的审批者，既是政府采购交易的监督者，又是许多政府采购项目的业主，同体监管导致监管流于形式化，极易发生关联交易的现象。

概言之，较为抽象的交易及监管机制将导致公共资源交易的平台建设、运行、维护的公共服务职能无法真正地从各个行业行政监管部门中剥离出来，进而，一方面极其容易出现腐败、渎职现象，另一方面市场与政府角色的混乱与错位，导致监管的缺失与市场作用的缺位。

(三)监管内容有待细化

公共资源交易中的关联交易表现形式众多，主要集中表现为围标串标、行政垄断、陪标及提前知晓标书等行为。针对以上行为，《政府采购法》及《招投标法》中虽大多设定了禁止性条款，当前的监管也大多围绕这些行为进行。然而随着经济的不断发展，关联交易行为方式愈趋多样与隐蔽，难以发觉，“以合法方式掩盖的非法结果”层出不穷，严重损害交易结果的公平性。如表面看来是不同厂商的样品，却由同一家物流公司同时送到交易中心，看似没有违反现有的交易程序，实则极有可能存在围标情形。此外，还存在某些部门以“查询评标专家个人诚信”为借口“索要”交易活动入围评标专家名单等情况，都属于潜在的关联交易行为。这些新出现或隐蔽性极强的关联行为往往还不能为目前的监管内容包括其中，导致监管漏洞的出现，关联交易无法得到有效规制。

(四)监管手段有待丰富与更新

随着公共资源交易数量的逐年增多，涉及到关联交易的违法违规现象也逐渐增多，不论是综合监管部门还是行业监管部门，都面临着交易监管工作量不断增加的难题。与此同时，诸如监管人手不足、监管效率不高、监管覆盖面不够、监管效果不好等的问题也影响着对关联交易的实际监管效果。归其缘由，首先在于，关联交易的大量监管工作缺乏高科技手段的支撑，导致监管效率较为低下；其次是因为现有的监管手段碎片化问题较为突出，如缺乏集中的投诉举报平台，缺乏社会参与机制的辅助等；最后是因为现有监管手段实施后的效果不明显，挫伤了监管主体的积极性，也无法满足交易各方主体的期待。

在当前我国大力推进社会治理创新的趋势下，应当不断对公共资源交易的监管手段加以丰富和完善。一方面借助互联网大数据等现代科技手段，以人工智能方式丰富交易监管的手段，并不断升级技术，避免或及时解决交易过程中的技术性操作问题。另一方面需要以强调监管效果为导向来调整、完善和丰富监管手段，确保监管实效性。

三、法治化监管体系的完善

(一)构建统一公共资源交易分段监管模式

在当前公共资源交易活动复杂化，违法违规行为隐蔽化的趋势下，需要构建立体化的纵深监督模式，形成对公共资源交易活动的精细化监管。笔者认为，应统一监督方式，构建分段监管体系，并遵循以事前监督为主，事中事后监督为辅的原则。

首先，在交易前期(即立项、招标、资质审查、认购标书等环节)，行业监管部门和综合监管部门应各负其责，将监管的重心放在对业主招标文件的合规性审查、代理机构的代理资质审查、交易主体(竞标主体)的资质审查、以及交易平台受理交易申请的合规性、合理性和效率性监督等方面。做好交易信息公开工作，引入社会信用评价机制和大数据分析风险评估机制，对可能影响后续交易活动开展的违法违规行为及时发现和处理，防范交易风险。

在交易中期(即抽取专家、评标、开标等环节)，应着重监管交易程序的公正性问题，对于诸如交易平台及其工作人员因为失职渎职或滥用职权导致的程序瑕疵，应建立快速反馈、及时纠错和应急处理机制。

而在交易后期(即中标后签订合同、履行合同等环节)，则应着重于对交易结果公平性的倒查监督和交易效果的后续性监督。其中，所谓对交易结果公平性的倒查监督是指基于针对特定交易行为的投诉、举报、复议和诉讼，或者基于第三方监管主体对特定交易流程进行的抽查、评查、复查，对所发现的影响交易公平性的违法违规行为及时评估并及时纠错，防止公共利益受损和国家资金流失。同时亦可在交易平台信息化系统基础上引进电子化大数据分析系统，通过既有交易数据深度分析，发现交易中违法违规(如围标、陪标等)的疑点难点，为综合监管部门和行业监管部门提供参考。

(二)完善回避制度避免业主单位同体监管

针对业主单位的监管，除了需关注业主不正当干预公共资源交易过程的廉政风险之外，更需要避免业主单位同体监管的情况。按照中央文件的要求，每一个交易活动都应该有独立的无利益牵连的监管部门介入监管。由此，笔者建议通过完善回避制度来实现管办分离。

项目进场交易前，如果监管部门作为业主单位参与交易之中，应当在交易进场时明确对该项交易的监管部门(一般以上级行业监管部门为宜)；交易过程中如遇到存在同体监管的现象，应当停止交易行为，重新明确行业监管部门；综合监管部门应加大对同体监管现象的监督，确保每一项交易都应有独立无利益关联的行业监管部门介入，若在交易过程中发现有同体监管存在，而行业监管部门无法明确或不愿参与的问题，则可考虑暂停交易或取消交易，经由公共资源交易监管委员会指定其他监管部门介入后恢复或重启交易。

(三)加强对影响交易结果公平性情形的监管

1.细化样品签收制度

针对供应商送交样品有实质违法之嫌的问题，建议细化样品签收制度。例如，可要求供应商提供的样品必须包装完整，且不可识别，如果发现样品包装不完整或有拆封现象，可以认定为样品不合格，不予参加招投标；拒绝签收同一家物流公司同时送来的不同供应商的样品；拒绝签收同一发货地址发来的不同供应商的样品等。

2.细化专家名单查询、抽取制度

针对某些部门以“查询评标专家个人诚信”为借口“索要”某个交易活动的入围评标专家名单等问题，建议明确相应的禁止规则。例如，禁止相关主体单位以核实专家是否在失信名单为由而提前查看交易专家名单。建议在抽取专家前，检查待抽取专家名单中是否存在失信专家后再进行具体的专家抽取工作；建立健全专家库定期筛查排除机制，代替评标专家名单形成后的排查机制。

(四)进一步完备监管手段

1.完备投诉举报机制

投诉举报机制是业主维护自身合法权益的重要途径，应尽早切实解决突出问题，通畅投诉举报路径。根据行政法定之原则，投诉举报机制应当以规范性文件为依据，围绕规范性文件，对受理、办理程序、相关信息管理和对投诉的监督责任等规定加以完善。

2.建立通报(综合监管与行业监管之间)和督办(综合监管对行业监管)机制

通报和督办，系综合监管对行业监管的监督手段问题。该问题的关键不在于通报与督办的有无，而在于通报与督办如何实现综合监管部门对行业监管部门的监管作用。根据法律优先原则和行政事务与级别管辖的规则，在当下法律制度未做变动的情况下，综合监管部门不可对行业监管部门的监管行为进行直接的干预和处理，但亦如行政管辖规则所指明的，通报与督办可以通过行业监管部门的上级部门(级别管辖)、审计与监察部门(事务管辖)进行，实现监督的效力。

3.完备争议解决机制

对于交易过程中出现的纠纷制度设计应当予以考虑。争议解决机制应当围绕纠纷的类型进行建构。主要可以分为两大类：按照交易进行的阶段可分为，交易中的纠纷和交易结束后的纠纷；按照纠纷的内容可分为，实体内容的纠纷和程序内容的纠纷。针对不同性质的纠纷具体设计应对和处理程序，超出综合行政监管部门事务管辖范围的，告知其相关纠纷解决渠道。