改革开放40年来我国体育法学研究的成就、论题与展望

赵 毅,王晓蕾

改革开放40年,是中国从计划经济到市场经济、从跟随世界到引领世界、从体育法制到体育法治,取得一系列卓越成就的40年。体育法学研究也从无到有,从本土实践到域外视野,从立法论到解释论,从文本解读到案例分析,走过了一段不平凡的历程。从学术史研究的视角,这正是一个可供系统总结的时间节点：40年来我国体育法学研究取得了哪些进展?存在着哪些问题与争议?可前瞻的发展趋势如何?本文将着力研讨这些问题。

1 40年来我国体育法学研究的成就

1.1 体育法学是什么

40年来,中国体育法学研究获得的进展之一,就是对“体育法学是什么”这一本源问题初步展开了讨论与回答。

要回答体育法学是什么,首先需要回答法学是什么。在罗马法学家看来,“法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学。”[1]对现代法学家而言,法学是一种实践生活和智慧,通过规定性陈述进行公正与不公正、合理与不合理、正确与不正确、有效与无效的判断,最终达致对事实与规范意义理解的学问[2]。法学以法律为研究对象,但并不等于说有了法律就有了法学,只有人们对法律的认识累积到一定程度,形成了有一定概念和判断组成的知识体系时才产生了法学[3]。正是在这个意义上,我们可以说,在古代社会,无论是古中国还是古希腊,体育法已经客观存在,在古罗马,甚至出现了成文、成形、系统化的体育立法[4],但作为“研究体育法和应用于体育的法及其体育法律现象的一门学问”[5],体育法学是在晚近才诞生的。在美国、意大利等西方国家,从20世纪前半叶开始,体育法学研究逐渐成形；在中国,则是改革开放以后的产物。

体育法学在法学学科体系中居于何种地位?这是40年来体育法学研究不可回避的问题。理想主义的思路是,基于体育法独特的研究对象、体育法律规范自成体系之客观实在性和区别于其他部门法的异质性,应将其作为独立的部门法学[6]。现实主义的看法是,基于每一个行业都应当存在一个法律体系的需要,体育法应定位为行业法[7],“对体育法进行专门研究而形成的体育法学就是行业法学”[8]。新近的法学思潮认为,当今中国的重大社会经济问题呈现交叉性、多元化和动态性特征,法学学科分工的精细化与法律现象的复杂化构成不可避免的矛盾,将包括体育法学在内的新兴交叉学科定位为“领域法学”,才能回应现实诉求[9]。的确,40年来,我国体育法学研究有了长足进展,“现已成为一个独立的研究领域”,[10]基于领域法学定位的体育法学研究亦已初步展开。[11]只是,在法学界还在争论不休之时,体育学界早已充当了行动者,体育法学被当之无疑纳入了体育人文社会学的学科范畴。[12]

1.2 体育法学贡献了什么

按照官方的总结,我国体育法学研究的发展进程可以分为三个阶段：从1978年至1995年《体育法》颁布为逐渐起步阶段；从1995年《体育法》颁布到2005年中国法学会体育法学研究会成立为广泛开展阶段；2006年至今的十余年则为日趋繁荣阶段[13]。体育法学作为一门学问,提供智慧、服务实践是其应有之义。那么,40年来,什么是体育法学的贡献?

既有研究和官方总结主要都是宏观层面上的,体现于如下维度：第一,开始为知识界贡献本领域的图书；第二,为专业学术期刊贡献学术论文,一些期刊与连续出版物出现了专门的体育法学专栏；第三,通过承担国家社科基金项目、国家软科学项目、国家体育总局等部委项目和各类地方项目,服务国家与社会；第四,高等院校本科教学中出现了专门课程,硕士学位点中出现了专门的研究方向,独立的“体育法学”博士点开始设立,随之涌喷出相当数量的硕士、博士学位论文,多梯队的本领域人才培养成为可能；第五,全国性与地方性的专业学术研究团队开始出现,本领域的国内学术会议形成常态化,为更便捷地向决策机关和实务部门输送智力成果提供了条件；第六,参与组建了区域性的国际学术组织,主办并积极参与世界性的学术年会,传递出本领域的中国立场和中国声音。另外,体育法学研究在服务实践维度,也取得了突出成果。不论是《体育法》《全民健身条例》《奥林匹克标志保护条例》等法律法规的立法、修法,还是北京奥运会、南京青奥会和未来杭州亚运会、北京冬奥会等重大赛事的举办,体育法学研究的成果转换和专家队伍都发挥着重要作用。体育法学专家还通过参与担任CAS仲裁员、足协纪律委员会主任、俱乐部法务总监、体育纠纷代理人等工作,将体育法学理论与实践紧密结合,最大化地实践着体育法学研究的社会价值。

无疑,上述不同维度都是改革开放40年来体育法学研究卓越贡献的体现。除此之外,还可选取更为微观的视角,更直观地感受40年来体育法学在知识增量上的积累。对上述第一个维度中所涉“图书”的定量定性分析可能提供一个有意义的样本。

根据于善旭教授统计的书单并经笔者仔细核对修补,从1987年石刚等编成《体育法学概论》一书,至2017年底,体育法学领域的图书已有137本(不同版本分别计算,包括了具有重要学术史价值的非正式出版物5本)。无论从绝对数量、年均数量(40年来每年3.4本)还是与发达国家情况比较,这个数字都不能算低了。按照上述的三阶段划分法,1995年之前有11本,1995年至2005年有24本,2006年以来则有102本。中国体育法学研究晚近十余年来的飞速发展,从图书数量上可窥一斑。

在早期的图书中,比例巨大的主要是普法读物和法规汇编两种。普法读物共9本,除了2009年出版的《全民健身条例》释义,其他8本都出现于前两个阶段,包括了运动员普法手册(有1993和2004两个版本)、体育法规知识读本(有1993和2003两个版本)和《体育法》《奥林匹克标志保护条例》《公共文化体育设施条例》和《反兴奋剂条例》的释义书。在中国法学研究进入解释论和法教义学的今天,相关几本法条释义书因为可能体现了“立法者原意”,具有重要解释学价值。同样,21本法规汇编发挥着工具书和记录中国体育法发展第一手文献史料的重要价值。王增明所编(但未正式出版)的《近代中国体育法规》是迄今唯一一本民国体育法书籍。国家体育行政部门在1989年出版了两本《体育运动文件汇编》(收录日期从1949年至1986年)后,从1990年起,定期出版体育法规汇编,至今已有12本,时间跨度从1949年到2016年,无一年遗漏,现在已经形成每两年政策法规汇总一次第三年出版的惯例。国家体育行政部门在1995年和2009年先后两次组织的《外国体育法规选编》(未正式出版)对于打开体育法学研究的域外视野也极为重要。此外,《地方体育法规制度汇编》《体育场所服务标准和有关法律法规汇编》和教育部组织的《学校体育工作重要法规文件选编》、北京奥组委组织的《奥林匹克知识产权文件汇编》都特色鲜明,可惜都是十数年前的工作,已经老旧不堪。

接下来看19本体育法学教材(包括了3个再版版本)。由当时非官方的“体育法学研究会”组织石刚等人编著但未正式出版的《体育法学概论》既是我国第一本体育法学教材,也是第一本体育法学书籍。改革开放40年来,中国法学研究走的是从“教材法学”到“专著法学”的路径,体育法学研究概莫能外。在整个20世纪90年代,体育法学界都还无法产出专著,除了普法读物和法规汇编,体育法学的知识路径依靠的就是姜仁平、刘菊昌和张厚福、罗嘉司分别主编的两本教材。进入21世纪,随着体育法学课程2003年被纳入教育部普通高校体育教育专业本科课程方案,体育法学教材建设亦进展颇大。汤卫东与张杨分别贡献了迄今为止仅有的两本独著教材,刘举科、陈华荣主编的《体育法学》纳入全国普通高等学校体育专业选修课程系列教材,董小龙、郭春玲主编的《体育法学》纳入普通高等教育“十一五”国家级规划教材,周爱光编著了研究生教学用书《体育法学导论》。周爱光在2015年又主编了作为全国社会体育指导与管理专业系列课程教材之一的《体育法学概论》,执笔者都是体育法学研究专家,在保持前沿性和理论性的同时,加大了案例性、应用性和可读性,充分反映了40年来中国体育法学研究的整体进展。

再看涉外文献和案例书。体育法本身具有较大的专业技术性和超越国界性特征,对国际体育法和发达国家体育法的深入了解对于体育法学研究至关重要。然而,即使考虑到相当多研究者可以直接用外文阅读,4本外文译著的数量对于汉语体育法学的贡献也着实太小了。郭树理教授翻译的《体育法》和《体育纠纷的调解解决：国内与国际的视野》两书都是英国学者的作品,刘驰律师2017年翻译的《世界各国足球联赛与俱乐部治理模式研究报告》和《世界各国足球协会与职业联赛治理模式研究报告》提供了丰富的域外足球治理资料。中国学者走出国门出版的图书有2本,一为康均心主编的Sports Law in China,这是世界著名出版社Kluwer试图出版的体育法各国国别报告的中国版；另一为王小平与 Dimitrios P.Panagiotopoulos共同主编的Sports Law Structures,Practice,Justice Sports Science and Studies,收录的是2012年在中国政法大学召开的第18届世界体育法大会的论文。与涉外文献的踌躇不前相比,7本体育法案例书代表了我国体育法研究的较高水平。这其中,韩勇于2006年与2017年先后独著了两本体育纠纷案例评析,是将理论研究“落地”的开先河者。

复看14本体育法学文集。可资强调处在于,肖金明、黄世席主编的《体育法评论》开启了在体育法学领域编制连续出版物的努力,但仅在2008年和2009年坚持了两卷就戛然而止。专业期刊是衡量一个学科是否具有独立性并形成学术共同体的重要标志,在意大利这一体育产业极为发达的大陆法系国家,专业的《体育法杂志》1949年就创刊,持续出版到2001年,又为其他体育法专业期刊代替[14]。田思源于2016年接续传统,主编的《体育法前沿》已出两卷。国家体育总局政法司所编《中国体育法制十年(1995-2005)》和中国法学会体育法学研究会所编《追寻法治的精神：中国法学会体育法学研究会(2005-2010)》《中国体育法学十年(2005-2015)》留存了宝贵的当代中国体育法学史资料。北京奥运会后,奥组委法律事务部出版了《北京奥运会法律事务的足迹》,鉴于其官方性、权威性,是中国奥运法制研究不可多得的资料,成为北京奥运会最重要的遗产之一。

最后是最具学术价值的专著作品,共61本,独著作品与合作作品约各占一半。张厚福2000年出版的《体育法理》一书开专著先河,但直到2004年,郭树理在其博士论文基础上出版了《体育纠纷的多元化救济机制探讨——比较法与国际法的视野》一书,才标志着我国体育法学界出现了以具体论题为导向的、系统运用法学研究范式的高水平学术专著,此时已是改革开放的第26个年头。郭树理后进入中国法学会遴选的青年学者“新秀100”名单。黄世席则在2005年到2010年6年间,出版了6本学术专著,成为中国法学会体育法学研究会第六届“全国十大杰出青年法学家”推荐人选。中国的体育法学研究似乎突然走上了快车道,各领域的开拓性作品不断涌现,第一部奥运法著作[15],第一部体育犯罪论著作[16],第一部足球法著作[17],第一部篮球法著作[18],第一部体育纪律处罚著作[19],第一部体育合同著作[20],第一部体育反垄断法著作[21],第一部体育行政法著作[22]……陈华荣、王家宏所著《体育的宪法保障——全球成文宪法》获得山西省第九次社会科学研究优秀成果一等奖；周青山的《体育领域反歧视法律问题研究》出版前先被评为武汉大学优秀博士论文、湖北省优秀博士学位论文,出版后又获“孙国华法学理论优秀青年学术成果奖”；赵毅的《罗马体育法要论》则受中国法学会后期资助出版。经过40年发展,中国的体育法学研究已经在中国主流学术界初具竞争力。

表1 40年来体育法学图书统计

2 40年来我国体育法学研究的论题

2.1 问题意识

任何人文社会科学研究,都需要有问题意识,体育法学研究概莫能外。根据一些学者的概括,所谓问题意识,是发现现实中存在的问题,从中提炼出一个学术上的话题,然后给出直接的命题并加以论证。[23]然而,相当遗憾的是,在中国体育法学研究40年的发展进程中,真正存在问题意识的研究并不多。既有相当一些对当代体育法学学术史的考察虽然具有炫目的“知识图谱”“可视化”外观,实质仅在于描述既有研究作品“是什么”(不乏误读严重者[24]),却忽略了“为什么”。这样的评述无法透过现象看到本质,真问题和真正有价值的作品却在大量缺乏问题意识研究的作品海洋中湮灭了。

作为交叉学科的体育法学,研究力量主要分布在体育院系和法学院系。按照田思源的敏锐观察,前者的研究主要按体育领域划分,如竞技体育、大众体育、学校体育、体育产业中的法律问题；后者则按法律领域划分研究范畴,如体育中的刑法、行政法、知识产权法等问题[25]。但毕竟,它们都是“一个屋檐下的体育法”[26]。新一代学者中,交叉背景的研究者增多,不乏兼跨体育院系和法学院系接受学位教育和研究经历者,加剧了问题意识之交融。在笔者看来,40年来体育法学研究之“论题”,无外乎基础理论论题、行业体育法论题和部门体育法论题。

2.2 基础理论论题

40年来,体育法基础理论研究获得了较大发展,有关体育法概念、价值、调整对象、基本原则、“体育法律关系”“体育行为”等的研究成果纷纷出炉。然而,如果要从学术史角度遴选一个最具代表性的基础理论“命题”,那非“权利的滑铁卢”不可。

权利与权利本位是现代法学研究最重要的范式之一,体育法研究被认为就是对公民体育权利的研究,是体育法体系建构之出发点[27]。然而,在体育权利研究繁荣的表象下,存在先天的方法论不足：不当套用权利要素分析方法,导致体育权利的内涵和外延失控,体育权利与其他基本权利如生命健康权、受教育权等被混为一谈[28]。更尖锐的反思指出,在权利观念高涨导致权利泛化的年代,“体育权”可能只是人们试图将自身对体育利益的追求正当化、合法化的一个虚构概念,它在现行国内法体系中并不存在,也无法构建,因为司法机关更倾向于适用相关领域的法律规范解决争端[29]。对此的回应是,可诉性并非确立人权的前提条件,作为一种新型人权的体育权顺应的是人的全面发展和全球公民健康水平下降的必然要求,不应否定在法律上确立体育权,而是应将其上升为一项基本人权[30]。然而,体育权利的重要性与体育权利的法定化有相关性吗?质疑者的态度是否定的,体育权利在实践中可能起到的只是权利启蒙作用[31]。在改革开放40年来已经完成了这种启蒙之际,从权利法定转向法治建设的研究转型应是必然。

2.3 行业体育法论题

行业体育法论题体现了体育法特殊性之所在,体育法由此体现出区别于其他部门法之独立性。改革开放40年来,行业体育法研究之最大焦点,宏观上看,就是体育行业自治与国家法治的关系问题；微观上的典型表现,在于足球运动员工作合同是否属于劳动合同,由此归入国家司法辖制之下,或者行业内部的纠纷解决机制是否符合法治指标,其自我设定的终局效力如何的问题。

经过足坛两轮反赌扫黑风暴带来的大讨论,主流的话语系统已经承认,体育行业自治是法治框架下的自治,但体育行业的特殊性和司法资源的有限性也决定了司法介入的有限性[32]。国家司法对体育行业的谦抑性表现在,谨慎界定行业协会为行政主体,将本应由司法审查扮演的监督功能转由私法上的社团罚机制解决[33],对民事裁判和反垄断法审查则应持开放态度,同时坚守国家刑事法治的底线。深入行业内部,体育行业争端解决机制一直是多年来中国体育法学研究力求服务于实践的努力方向。学者对中国足协内部争端解决机制的考察指出,中立性不足、行政干预过多成为影响中国足协仲裁委员会法治程度的阻碍[34],其自我设定的一裁终局程序只是一种排除其他救济机制的专制[35]。然而,如何在无法保证中立性和独立性的协会内争端解决机制与程序冗长、效率低下、裁判人员不专业的司法介入之间找到平衡?如何现实地构建迟迟尚未成立的中国体育仲裁机构?学者们的思路并不统一,也未曾对有权机关决策产生影响。

随着职业体育在中国之快速发展,行业体育法极具争议之论题也浮出水面,即职业球员工作合同的性质问题。整体而言,从早期的“劳动合同说”[36],到晚近的“雇佣合同说”[37],研究者已经日益倾向于抛弃过去的部门法思维套路,转而寻求在符合行业本质特征的规制方式下寻求解决方案[38]。

2.4 部门体育法论题

从部门法学的视野看,对《体育法》和相关法律部门中的体育问题研究构成了40年来中国体育法学研究的重要内容。《体育法》颁布于1995年,正是我国从计划经济向市场经济的转轨时期,它从诞生之日起就带上了天然缺陷。仅过了6年,罗嘉司就提出了相关章节的修改建议[39]；很快又有学者指出该法存在立法技术相对不成熟和对体育改革复杂程度预见性差两大局限[40]。自2008年北京奥运会后“体育强国”概念提出十年来,呼吁《体育法》修改的研究日益成为学界焦点。于善旭教授发表了多篇论文,持续呼吁修改《体育法》,特别是论述了修法对于体育强国建设的历史必然性。[41]从理论层面的价值体系、修法理念,到制度层面的章节设计、条款用语,再到外国《体育法》借鉴比较研究,基于体育强国建设的客观需要,我国学界进行的《体育法》修法研究已经为当前开始的修法工作提供了深厚理论基础。

在2017年“中国哲学社会科学最有影响力学者排行榜”上,于善旭教授在体育学科和法学学科下的“行政法与地方法制”二级学科皆榜上有名。这意味着,体育法学者完全能够通过自己的研究反哺部门法。事实上,在每一个传统法律部门中,都存在体育问题,但体育法学研究的目的应是试图找到法律在规制体育现象时可能有别于其他一般社会现象的特殊规律。在行政法领域,简政放权可能带来的是审批权取消或下放,但体育赛事的风险性和高危性却意味着可能要加强监管。在竞争法领域,体育的特殊性将有可能使其构成一种反垄断豁免情形。在体育伤害领域,自甘风险的存在将使加害人免于侵权追责。在社会保障领域,需要对运动员进行伤残保险、教育资助、重大医疗、关怀基金等特殊照顾[42]。体育赛事转播权到底是何性质?单独地用合同法、知识产权法或竞争法思维,可能无法得出确切答案。正是在这个意义上,体育法学研究的论题可能源于部门法,却又在实践中超越部门法。单纯在某个部门法路径下解读体育赛事转播权并不全面,而应返回到这一体育现象本身,在《体育法》的特殊性框架下找出一条界定与规制之道,或许才能达到制度最初的目的。

法学本身是一门价值的科学,任何法学研究都有其鲜明的价值取向,体育法学研究也不例外。在马克思主义法学理论看来,“‘价值’首先是一个表征关系的范畴,它反映的是人(主体)与外界物——自然、社会(客体)的关系,揭示的是人的实践活动的动机和目的。”[43]随着知识产权保护观念的兴起,人们开始讨论：体育赛事本身构成我国《著作权法》上保护的作品吗?主流的学说、立法和判例皆持否定立场[44]。但在于善旭等看来,“竞赛场上的各种不同角色按照设定的方式和规则进行风格各异的表演,并且这些体育竞赛表演是通过长期的文化积淀创造,并经过一定组织和一些人的设计编排形成了特定的模式,不断地重复使用并展现其中的文化魅力,其创造性、表达性和可复制性等,与民间文学艺术作品是否有很多相似之处呢?这些体育竞赛表演是否也具有不是艺术作品但也可称为作品的属性呢?”[45]这一论述的价值倾向不言而喻,体现了对体育竞赛表演特殊性的充分尊重。显然,承认体育竞赛表演的作品属性,对于促进行业的发展、遏制侵权行为泛滥至关重要,而一般的知识产权原教旨主义论者却往往看不到这一点。这就是作为行业法、领域法的体育法学研究秉持的价值立场：“进行体育法理论研究首先要树立以人为本的思想,知道其进行体育法理论研究的目的不是为了别的,而是为了更好地服务于国家,服务于广大人民,用正确的理论为国家制定体育法规、体育政策出谋划策,用科学的理论指导人们的体育实践。”[46]发出体育行业的声音,维护体育行业的利益,这可能是40年来以于善旭教授为代表的研究者们在部门体育法论题上奠定的鲜明价值立场。

3 迈向体育强国的体育法学研究展望

基于对胡锦涛在北京奥运会、残奥会表彰大会上首次提出的“要进一步推动我国由体育大国向体育强国迈进”的解读,田雨普提出,体育强国是对一个国家体育发展总体实力的定性化评价,包括体育法制在内的诸多指标构成了体育强国的支撑系统。[47]体育强国建设目标提出十年来,特别是党的十八大以来,中国体育深化改革和体育强国建设对我国体育法治水平全面提升提出了迫切要求。党的十九大报告明确指出：“加快推进体育强国建设”。体育改革中的法治建设和服务于体育改革的体育法学研究构成了体育强国建设的重要支撑。在中国这样一个有着十几亿人口的大国发展体育事业、建设体育强国,其复杂性和艰巨性可想而知,必须借助法治的手段,依法治体,通过体育法治建设助力体育强国建设。基于体育强国建设目标的体育法学研究,在未来可能朝以下几个方向努力：

第一,加大体育法学研究的问题导向。改革开放40年来,党和政府高度重视体育法治建设,各级体育行政部门厉行改革,依法治体理念得到进一步坚持和巩固,体育立法初具规模并不断完善,体育法治政府工作成效显著,司法介入体育领域的力度不断加大,体育法治宣传和学术研究深入开展,体育法治工作取得了辉煌成绩。但同时也应看到,当前的体育法治建设还存在一些突出问题,比如体育法规政策落地不够、执法监管措施尚待创新、体育市场竞争秩序失范等。为此,体育法学研究应当基于新时代体育法治建设的总体思路和战略目标,通过加大问题导向,为以更加完善的体育法治环境推动新时代体育强国建设进程建言献策。

第二,提炼体育法学研究的内在法理。体育法学研究的关注点不仅在于法律规范,还应把法律精神、法治文化对体育法治建设的影响与制约考虑在内,由此才能为中国体育的的转型发展和改革创新提供法理依据。基于国家与社会、计划与市场、社团与公民参与的多元共治理念,体育法学研究应当立基于简政放权、激发社会活力的体育改革背景,准确透视改革开放40年来特别是北京奥运会结束后十年来中国体育的深刻变化,形成法治体育在国家体育治理现代化进程中的内在法理,为中国体育的深化改革与发展创新提供理论源泉。

第三,深化体育法学研究的实践关怀。就体育立法而言,在我国体育法律体系已经初步形成的背景下,立法工作的重心正在从有法可依调整为科学、规范立法,体育法学研究也应对我国体育行业立法从“数量导向”向“质量导向”的转变建言献策。就体育行政执法而言,《公共文化服务保障法》进一步以法律形式明确了全民健身设施、服务提供和服务标准的具体要求,国务院则在持续推进以“简政放权、放管结合、优化服务”为主要内涵的行政机关“放管服”改革,全面实行行政审批“一个窗口受理”,规范行政许可审批,体育法学的实证研究正当其时。就体育司法而言,中国体育法治建设伴随着司法介入力度的不断加强取得了重大成果。从席卷中国足坛的“反赌扫黑风暴”,到整个体育系统内大力推进的反腐倡廉工作,再到司法积极介入体育民事纠纷,勾勒出一幅清晰的由司法推动体育法治建设的路线图。在这幅路线图中,体育法学研究应当由点带面、由浅入深、由单纯关注个案到注重顶层设计不断深化。就体育普法而言,体育法学研究也应为法治宣传教育、“谁执法谁普法”普法责任制的实施、学法用法氛围的营造提供学理基础。

第四,拓展体育法学研究的国际视野。体育法也是名副其实的体育中的“活法”。体育法学研究应当关注那些在国际体育运动中客观存在的对国际体育争议进行跨国管制的规范,它们主要基于由民间协议、一般法律原则和国际体育仲裁院(CAS)裁决所形成的“Lex Sportiva”形式存在,是一种在国际体育运动领域出现的全球性的、超越国界的、非国家的民间自治规范。这种规范仅仅适用于体育运动领域,除非违反国家强行法规定或公共政策,否则在与国家法律冲突时优先适用。体育法学研究应当进一步加宽对外交往渠道,拓展国际视野,为加大中国体育在国际体育法律事务中的话语权作出贡献。