合同成立与生效的区分与要件

张 炎

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000）

《中华人民共和国合同法》第八条及第四十四条①针对合同的成立与生效做出相应规定，对此两条法条的解释和我国传统使用的合同成立与生效的要件的同时存在，可能会致使对合同实际状态的判断陷入小小的混乱中。自此引发疑问，何为合同成立与生效之划分存在的意义，应如何划分二者？传统理论上所认为并长期使用的，合同的成立除需具备当事人之外，还需意思表示和标的两个要素，而合同欲生效，则需在成立要件的基础上进一步细化的这种划分实质的操作是否能如其看似那么清晰。

1 合同成立与生效的分离式观察

将合同的成立与生效拆分成两个阶段进行分离式观察，合同的状态大概可以分为成立且生效，成立但因未审批、未登记而暂不生效，成立但因约定条件或期限而暂不生效，成立但因当事人欠缺缔约权利而效力待定，成立但因当事人意思表示瑕疵虽生效却存在效力瑕疵，成立但无效。

在上述几种状态中，成立且生效为合同缔结的常态结果，除此之外，合同效力被阻碍的几种情况约可划分为自力阻止合同效力及他力阻止合同效力两大类：合同成立但因约定条件或期限而暂不生效属自力阻止合同效力一类，当事人通过自行约定阻止合同效力于成立后的即刻发生；他力阻止合同效力一类则包括成立但因未审批、未登记而暂不生效，成立但因当事人欠缺缔约权利而效力待定，成立但因当事人意思表示不真实虽生效却存在效力瑕疵以及成立但无效的情况。自力阻止合同效力暂且不论，在他力阻止合同效力的前提下，无论成立是因当事人欠缺缔约权利、意思表示不真实、标的不合法还是未登记、未审批，似乎都可理解为对于当事人最初意思表示的再修正或审核确认。

2 合同成立生效要件承载的不同价值

经前述分离式观察，在他力阻止合同效力的情况下，主要考虑的似是国家对于私人合同的修正或确认，此结论可通过合同成立与生效区分的意义得到印证。合同作为法律行为的一种，成立与生效承载着不同的价值。其成立体现对个人自由意志的尊重，而生效则反映共同体对于个人自由意志的限制[1]。追溯过去，在罗马法上并不存在契约的成立与生效的区分。罗马法上，契约想具有效力，需满足法律赋予的特定形式和属于法律明确规定的类型，这样的状况表明罗马法并不在一般意义上承认契约自由原则[2]，契约的生效更多的并不是私人意志的体现而是作为共同体的考量。之后，欧洲于罗马帝国崩溃后步入中世纪。中世纪对于身份决定权利义务的强调以及普通民众对于交易的较低需求，致使个人并无自主决定自己权利义务的私人领域。但进入中世纪后期，由于经济的发展以及个人主义的兴起，个人要求自己决定自己的事务，拒绝外在对其的强制性安排，开始主张意思自治，这正是出现法律行为概念的前提，也正是这个前提揭示了“意志”即为令法律行为在当事人间产生约束力，能够成为双方当事人之间“法”的根源。意志通过法律行为为载体，在个人与法律规范体系之间架起桥梁，加之人的理性假设，使意志成为法律关系产生的“第一推动力”[2]。但鉴于在共同体中个人的意志自由并非绝对，个人自由与他人个人自由之间应为并存，故对于完全基于个人自由意志做出的法律行为，法律必须加以一定的限制，此种限制便体现为对于已经做出的法律行为的效力的评价。自此，法律行为的成立与生效的二分必要性便清晰可见了，法律行为的成立与生效的二分体现的是二者不同的承载价值。合同的成立体现对个人自由意志的尊重，而生效则反映共同体对于个人自由意志的限制。

我国在制定《经济合同法》之时处于计划经济时期，对于个人的意思自治并不十分看重，强调社会对于经济的管控，社会主要的财产转移依据政府指令划拨，并不符合民法意思自治的原则[3]。体现在《经济合同法》中即为该法第六条，“经济合同依法成立，即具有法律约束力”。“依法”二字于此被强调，可以看出当时对于合同自由的限制。此处并没有对合同的成立及生效做出明确清晰的划分，因为在无对意思自治的尊重的情况之下，合同的成立及生效的划分并没有太大的意义。《民法通则》中对此的规定也是暧昧不明。此后，随着个人对于意思自治的主张，《合同法》第四十四条第（一）款虽然规定得较为模糊，但学界已形成《合同法》的颁布从立法上确认了合同的生效和成立的区分，体现在其将合同的订立与合同的成立分别用第二章和第三章进行规定上。那么究竟应当如何解释第四十四条第（一）款的内容？

前文已经分析了合同，或者说法律行为的成立与生效的二分体现的是二者不同的承载价值。合同的成立体现对个人自由意志的尊重，而生效则反映共同体对于个人自由意志的限制。私法的根本原则即是私人意思自治，法律行为的生命力就在于当事人可以通过法律行为这个工具使自己可以为自己设定权利义务。加之前述对于法律行为的成立与生效的二分的解释，可得出，法律行为的效力来源应当是其中体现出的自由意志以及个人理性，而并非是国家或法律对于该法律行为的确认，故此可以推出，体现意思自治的成立要件是法律行为效力的真正来源。那么必然可以得出的结论便是符合成立要件便可以推定合同生效，除非法律或当事人另有约定，此即为合同法第四十四条规定的“依法成立的合同，自成立时生效”。但此推定并不具有终局效力，可以被意思表示瑕疵等情况的存在推翻。同时，这也佐证了作出法律行为自成立起推定法律行为生效的推论的合理性，合同作为法律行为之典型，必然也不例外。但《合同法》第四十四条第（一）款规定得过于简略，虽然第（二）款有补充例外规定，可该条忽视了当事人自由约定合同生效条件及期限的情况，反观关于法律行为的规定，《民法总则》以第一百三十六条第（一）款②的规定修改补充了《民法通则》第五十七条，对于阻碍合同的情形包括自力及他力两种类型进行确认，逻辑更为周密。

合同作为法律行为的一种，对于缔结者具有法律拘束力，其通过要约承诺形成合意，合意达成之后，作为单纯意思表示的要约及承诺效力相应终止，取而代之的即为合同成立的相应拘束力。成立与生效二分必然引致的结论即合同成立所具有的法律拘束力与合同生效所具有的法律拘束力在程度和内容上均不一致。合同成立所具有的拘束力即对应《合同法》第八条的“不得擅自变更或者解除”，关心的只是合同形式的实现而非合同内容的实现，而合同生效所具有的拘束力，则强调合同内容即双方意欲发生的权利义务变动可以合法的得到实现。

自此，对于合同的成立与生效为何要二分笔者已经做出了解释。接下来，将从相反方向对于二分的重要性略行分析。若合同的成立与生效不进行区分，那么必然的结果便是提高合同的有效成立要件，否则合同的效力认定会变得异常复杂。但提高合同的有效成立要件标准会带来的必然后果就是对于合同效力的判断需要同时考虑对当事人意思自治的尊重以及对其的限制，二者杂糅在一起，不仅不利于区分，可能还会导致对于意思自治的不合理限制，意思自由的价值也可能被法律的评判遮掩住。在此成立和生效的二分的重要性又得以凸显。

3 成立、生效要件的重构

由前所述可得结论：（1）合同的成立与生效二分具有理论上的必要性；（2）合同的成立体现对个人自由意志的尊重，而生效则反映共同体对于个人自由意志的限制；（3）合同成立应推定生效。基于此，反观我国对于合同成立要件与生效要件的划分，似乎仍存在修改的空间，现行有效要件在面对种类繁多的合同时稍显力不从心。

我国立法中并无对合同成立要件的明确具体规定，目前通行的说法是只要满足当事人、意思表示一致以及标的三个要件，合同即告成立，而生效要件于《合同法》中虽然也未明文规定，但合同属于法律行为的一种，故《民法总则》中第一百四十三条③的规定即可被用作认定合同生效的要件。该条所规定的生效要件包括具备相应行为能力的主体，真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定、公序良俗。分析之后可发现，目前我国的成立要件和生效要件之间存在递进关系，合同欲生效，当事人本身并不足够，还需当事人具有相应的行为能力；单纯意思表示亦不足矣，还需此意思表示本身真实；仅仅标的本身也并不能直接引致合同生效的结论，还需标的不违背法律法规的强制性规定与公序良俗。看似符合成立要件是有效要件的前提的逻辑，可实际上降低了成立要件的地位，因为在此逻辑下成立要件除了给生效要件提供判断的材料之外并无任何独立价值，成立要件对于法律行为生效发生的作用被遮蔽。同时在法律行为成立-生效-发生效力的逻辑之下，成立要件与法律行为生效之间的联系被割裂了[4]。前面也已经分析，法律行为发生效力的根本原因是成立要件体现的个人意志，但成立-生效-发生效力的逻辑中，似乎生效要件体现的对于个人意志的限制或说评价才是法律行为的效力来源。这并不符合私法自治的理念。为了解决此种矛盾，对于成立与生效要件的重构就显得十分重要了。

针对成立要件与生效要件应当如何划分，陈自强教授提出三阶层理论，认为应当从意思表示是否一致、是否突破契约自由原则可容许范围以及是否存在健全的意思表示，即双方意思表示合致、所涉事项可由个人意思自治及意思表示真实三个层次观察契约的效力问题。当事人通过契约为自己设定了权利义务，发生形式拘束力，任何一方不得恣意撤回或解消。但该种意思表示若希望获得与制定法相同的效力，还需当事人将自己的合意置于法律之下，受法律的评价与规制。即法律行为欲生效还需要满足自律（停止条件与始期）以及他律条件[5]。其合同的成立生效体系可总结如下：意思表示一致为契约成立唯一要件；官署之同意、第三人之同意、条件、期限以及法定方式等需当事人积极满足的为合同的积极的有效要件；导致契约无效或可撤销之情形则被划归为效力阻却事由[6]。三要件在成立后生效前从正反两方面对影响效力的因素进行规定。李永军教授为二阶层的护道者，认为合同的成立仅以意思表示一致为要件，生效要件包括当事人具备缔结合同能力及标的合法。在特定情况下，符合法定形式亦为合同生效要件之一。其认为意思表示不真实并不能阻止合同生效而只能潜在地影响合同的效力，故不应当认定为生效要件[7]。韩世远教授则认为，就合同成立的一般要件而论，具有缔约主体以及就主要条款达成合意，即为已足，然对于一些特别的合同，可能还需要具备其他要件，使能成立合同。生效要件分为一般生效要件与特殊生效要件，一般生效要件包括当事人缔约时具有相应的缔约能力、当事人意思表示真实以及不违反法律、行政法规的强制性规定、不损害国家或社会公共利益，特殊生效要件包括死因行为中行为人的死亡、国家有关部门的批准等[8]。

由于合同属于法律行为的一种，故关于法律行为的成立与生效要件也可以作为合同成立与要件划分的参考。针对此，苏永钦教授在将法律行为成立要件和生效要件从积极和消极两个方面设计的观念上与陈自强教授一致，但在具体要件设计上二人存在差异。苏永钦教授认为满足行为主体、能力、客体、意思表示的生效、合致等相关规定，法律行为才能成型，此为成立要件，针对某些特定行为，要求当事人、国家。第三人有一定的行为，或发生一定事实才生效，这就是特别生效要件，其余影响法律行为效力的因素均归于效力阻却事由，作为法律秩序对该行为所作的第二道判断[9]。朱庆育教授将法律行为构成要件三分为成立要件、特别生效要件和有效障碍事由，成立要件仅包括意思表示之做出（单方行为）或意思表示合致（契约），未满足，行为不存在。特别生效要件分为法定生效要件 （第四十四条第 （二）款）以及意定生效要件（第四十五条第（一）款第2句、第四十六条第（二）款第2句），而有效障碍事由包括判断能力型、意思保留型、单方错误型、表意自由型、事务处置型和强制秩序型。其划分层次与陈自强教授类似，但将法定要式与第三人同意划归至有效障碍事由之下[10]。易军教授对于此的观点则为二层划分，成立要件仅强调意思表示一致，满足即推定生效。而“有效要件”只具有“否定性”或“消极性”的品性，故重构生效要件为效力阻却事由，不再细分[4]。

总结上述观点，可看出目前针对成立生效要件的划分可分为二阶层、三阶层和四阶层说，二阶层将影响合同成立与生效的因素划分为成立要件和效力阻却事由；三阶层将其划分为成立要件、特别生效要件以及效力阻却事由；而四阶层则将其划分为一般成立要件、特殊成立要件、一般生效要件和特殊生效要件，各层次下具体因素的归属也存在一定差异。目前四要件说即为我国传统划分方式。但四阶层说存在的问题即之前所提到的割裂了成立要件与法律行为生效之间的关系，降低了成立要件的地位等，同时也存在特殊成立要件的尴尬地位的问题。故笔者赞同三阶层说，将影响合同成立与生效的因素划分为成立要件、特别生效要件以及效力障碍事由，原因如下。

（1）解决了四要件的上述弊端，且目前关于特别成立要件究竟包括哪几类学说仍存在争议，为使法官在判断合同效力时不用费心考虑该合同是否成立，采用意思表示一致即成立的三阶层或二阶层说较为适宜，且由于成立仅具推定有效效力，之后可以通过有效障碍事由认定合同无效或可撤销，而无效和不成立以及行使撤销权撤销合同的法律后果并无太大差异，故可以放宽成立要件，尊重意思自治。

（2）由于前述论证，得出的结论是合同成立即推定有效，无论是合同出现有效障碍事由无补正可能还是可补正或是补正失败，合同的效力均是溯及既往的。无效合同溯及既往无效，效力待定合同溯及既往有效或无效，可变更可撤销合同如不撤自始有效，如撤销自始无效。但是在合同附条件或附期限的情况下，双方当事人的合意是让该合同从条件发生或期限届至时起生效，故有别于有效障碍事由；且特别生效要件具备积极属性，需要要件被积极满足，而有效障碍事由具有消极性，要求合同避免出现该事由，否则合同的效力出现瑕疵。二阶层论未将二者区分，略显混乱。

（3）在满足意思表示一致时，合同成立，推定有效，此也有利于举证责任的分配。在传统四要件的情况下，当事人若想主张合同有效，首先得证明合同成立，然后再证明合同有效。但现今《合同法》的规定中，并没有正面规定合同的生效要件，即使适用《民法总则》关于生效要件的规定，也会发现在其生效要件之后紧跟着规定了各种否定合同效力的规定，这对于主张合同有效的当事人来说是麻烦且不利；又由于效力障碍事由本身的消极性，由主张合同存在效力瑕疵的一方进行举证并不困难，故按三阶层论划分影响合同效力的因素便于举证责任的分配，较为适宜。

4 成立、生效要件的剖析

如前文所述，笔者赞同按照三阶层划分影响合同效力的因素，但仍需注意，对于合同成立和生效的各个要件的具体认定问题。三阶层中，在成立阶段，仅需当事人之间合意的达成。针对此需注意的是，这里强调的合意，虽然是作为合同中当事人意思自治的代表出现，但并不意味着对于此要件需采取主观的测试标准，正如法官Learned Hand所言，“当事人特定的行为通常为语言，一般伴有和说明一个已知的意思。但是，如果有20位主教证明，双方当事人在使用这些语言时意在表达法律赋予这些语言的通常意义以外的意思，则仍应认定当事人承担责任，除非当事人之间都存在错误或诸如此类的其他情况”[11]。生效阻却事由中的意思表示真实要件也需要同样的注意。具体如何举证此类主观相关要件也属合同成立与生效要件中有待进一步研究的问题。

注释：

① 《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

②《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条：民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。

③《中华人民共和国民法总论》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。