民间融资发展现状与规范化的法律路径

付 云

(泉州师范学院商学院， 福建泉州 362000)

引言

民间金融又被称为“非正规金融”，是指游离于经国家机关依法批准设立的金融机构之外的所有以赢利为目的的个人、企业以及其他经济主体间的资金筹借活动或价值转移，其金融行为与国家依法批准的正规金融机构相对存在。两者最大的区别在于是否受制于金融监管机构的监督和管理，与正规金融机构的金融行为相比，民间金融具有下列若干特点 ：第一，交易对象特殊，民间金融的交易对象一般不被正规金融机构认可，一般也不具备从正规金融部门获得所需融资的资格；第二，民间金融活动通常没有也不需要规范的中介机构，也没有确定的经营地点；第三，通常情况下民间金融游离在金融监管体制之外，不受或者较少受到金融监管当局的监管；第四，民间金融活动既是一种经济关系体现，也是一种法律现象，即为由合同法和相关司法解释所规范的贷款和借贷之间的关系，亦是一种民事法律行为。

一、民间融资发展现状

(一)民间融资规模不断扩大，发展形式多样化

供给侧结构改革的不断深入，激发了民营经济和中小企业发展活力。中小企业对金融市场的融资供给需求呈现出较快的增长势头，然而，在现有的信贷规则和受限于中小企业自身经营模式存在的问题，传统的正规金融机构难以满足中小企业日益增长的信贷需求。基于这种背景，民间融资以其灵活快捷方式与中小“短、快、灵”的资金需求相契合，使之成为了除正规金融以外的重要的融资补充，且发展势头迅猛。[1]当前，民间融资发展的模式日趋多元，涉及信用贷款、动产或不动产抵押借款、地下钱庄、担保及有价证券抵(质)押融资等。虽然民间融资规模和形式在不断发展变化，但其非正规化特点依旧明显。

(二)民间融资利率较高，风险累积

民间融资的成本普遍高于正规金融市场，但民间融资市场中借贷利率的市场化程度却比正规金融市场高得多。这是因为民间融资市场的资金大多来自民间私人和企业，借贷资金的借入成本相对昂贵，而且民间融资的抵押担保条件较低，风险性强。民间融资的对象也是投资于短期获利大但风险极高的热门投资领域，很少涉及长期生产经营规划，整体民间融资的投机性质较强，正是由于民间融资行为的种种不规范性以及高度市场化带来的自发性和盲目性，造成了诸多金融风险和社会风险。高利率和高风险，也是民间融资非正规化的一个显著的表现特征。

(三)民间融资目的转变，投资性融资显著加温

当前，民间融资已经成为中小企业生产发展所需资金的重要来源。民间融资模式早期出现的目的仅在于满足生活消费和小额生产消费需求，融资规模也较小。然而这种较为单一的融资目的在近年来发生明显变化，投资性融资显著加温，在直接的融资目的上呈现出一定的金融性，包括了会头融资、股权投资、实业并购等带有显著的金融投资色彩的融资，整体的融资规模自然也大幅度提升。对投资需求的民间融资，大多数只是对短期投机性投资和热点投资部门的投资需求，具有盲目性和短视性的缺陷，往往暗含着违约风险。

(四)民间融资发展地区差别大，呈现非均衡发展

我国民间融资的发展，存在着明显的地区差异性。民间融资的地区差异性的原因就在于我国区域经济发展不均衡及各地区的民营经济发展存在明显的差别。目前，民营经济和民间融资的关系十分紧密，民间融资发展迅速的地区以沿海民营经济发展较为发达的浙江福建广东三地为主，内地发展相对迟缓。在民营经济较为发达的省份，民间融资市场为中小企业、个体工商户等融资主体的发展和壮大过程起到了积极的推动作用。民营经济发达的浙、闽、粤三省是我国民间金融起步较早的省份，数据显示，民间融资约占在这三省融资总额的三分之一，远高于全国其他地区。以福建泉州为例，作为民间融资发展的先发地区代表，泉州民间融资发展与全国其他地区的发展差异性显著。泉州作为福建省民营经济最发达的地区之一，民间资本雄厚，据不完全统计，拥有民间资本达2万亿元，民间资本借贷活动活跃。晋江、石狮民间借贷登记服务中心自成立以来，截至2018年末，共办理民间融资5444笔，金额420亿元。正是地区民间金融的差异性发展特点，造成了民间金融的规范化发展困难。各地区规范标准不一，地方政策态度也表现不一，很难将民间融资全面规范化推进发展。

二、民间融资发展非规范化表现

前面提到的几个发展现状，已经表明我国现阶段民间融资发展明显具有非规范化发展特点。我国现阶段民间融资的非规范发展的表现主要集中在以下两点 ：

(一)民间融资缺乏规范化市场交易形式

民间融资的“非正规”的特征集中表现在缺乏规范化的市场融资形式。当前，我国民间融资的市场形式主要表现为以下三种 ：

1. 民间借贷

民间借贷是一种最常见也最直接的民间融资活动，是指民间个人之间、个人与企业之间乃至企业之间以货币形态授信的行为。民间个人的借贷有些用于家庭生活开支，如建房、子女结婚、购买耐用消费品、治病等等，当然也有些用于个体生产经营活动。企业之间的民间借贷所得资金主要用于企业的生产经营。目前我国民营企业总数已占企业总数的八成以上，其中多数为中小企业，且大多面临融资难问题，从银行的正规融资渠道较难完成有效融资，与此同时，一部分规模和实力较为雄厚的企业利用自身的经济地位向银行、社会以及内部员工进行融资，然后将这部分资金贷给相关中小微企业，在满足中小微企业的同时还能获得一定的收益。[2]民间借贷通常缺乏市场交易规范性，早期都是在熟人间互帮式的相互资金融通，在民间融资市场发展之后，才扩展到非熟人间的资金融通。

2. 民间标会

标会是一种传统的民间融资形式。这种民间融资行为是以血缘、地缘、商缘关系为基础产生的。民间标会融资模式有一套完整的运作流程，标会由资金的供需双方构成，资金的需求者也就是标会的发起人，被称为“会头”，资金的供给者也就是标会的会员，被称为“会脚”。“会脚”会在约定时期缴纳一定的“会费”，筹集的会款按规定交由其中一位会员使用。会头拥有第一次无偿使用会款的权利，其他“会脚”都需要竞标付息来获得会款的使用权，每期中除了一位会员中标获得筹措资金使用权，其他会员则可赚取出资的利息，直到所有的“会脚”都完成一轮中标后，即完成一个周期。民间标会行为同时具备为资金需求者筹措资金、为闲散资金供给者获得利息的双重功能，这种模式具有显著的互助、合作性质。但是由于风险较大，一旦“倒会”极易损害参会成员的利益，且极易发展成非法集资或非法吸收公众存款等违法行为。因此，尽管当地政府严厉打击，但是由于其产生的“土壤”仍存在，使得标会屡禁不绝，近年来仍不时发生严重的“倒会”卷款潜逃事件。

3. 民间票据贴现

民间票据贴现又称为“炒票”“倒票”，指票据持有人和其他个人或者公司间的票据买卖行为，这种融资模式具体表现为票据持有人将未到期的商业票据以折现的方式出售给除了具有法定贴现权限机构之外的企业或个人，前者通过票据折现获得资金，后者将票据再转出贴现获得利差。当前福建省民间票据贴现发展呈现以下特点 ：一是增长较快，交易活跃。由于民间商业票据贴现率低于商业银行贴现率，且民间贴现双方均能从中获利，因此，当商业银行无法满足企业的贴现需求时，民间票据贴现市场就成为了企业贴现需求的第二选择。[3]尽管当前我国民间票据贴现行为不受国家法律的保护，但仍有一定的市场。二是民间票据贴现过程中手续要比商业银行更为简化和快捷，很多时候连商业购销合同和增值税发票都可以不用提供，仅凭中间人的介绍和银行承兑汇票查询书就可以进行现票交易。

以上所述民间融资的三种交易形式，都隐含了民间融资活动的地下性、隐蔽性、高风险性和非法性特征，是极不规范的市场形式。可以看出，现阶段我国民间融资市场还缺乏规范化的市场交易形式。

(二)民间融资的非法特征明显

民间融资发展的不规范，原因就在于现有的法律体系对民间融资与非法集资等行为的法律界定不清晰，在民间融资相关业务方面，缺乏明确的全面可适用的规范化的法律。相关法律的缺失造成正规民间融资活动与非法的非正规民间融资活动区分困难，从而造成民间融资市场非法性问题突出。现阶段，在民间融资市场内缺乏规范化的法律，非法民间融资盛行，民间融资活动缺乏规范化管理。民间融资活动的非法行为主要包括以下三个特点。

1. 非法集资行为

集资诈骗罪和普通的民间借贷在本质上都是吸收闲置或暂时不处于流通中的资金，然而，使得二者构成不同性质的区分点在于目的，即是否为了“非法占有”。刑法上的“非法占有”就是对他人的财产转为自己或第三方，并排除了权利人的一种主观意愿。

民间借贷所不具备的非法集资的一大特性就是诈骗性。非法集资往往以各种名目承诺投资红利，利用公众对于投资的知识盲区和逐利心理进行欺骗从而取得大量的资产，同时获得的资金也并未投入到生产和经营中。这样的行为并不能为经济社会的发展带来有利的影响，所以也显然不能与民间借贷视同。

而在构成非法集资的要件中，对于“扰乱金融秩序”的认定也有待商榷。简单地一刀切，一旦存在非法吸收社会公众资金的情况能否就此加以认定为非法集资呢？吸收的资金或者募收的人数要达到什么程度才能算得上扰乱了金融秩序呢？扰乱金融秩序究竟是非法集资所导致的后果，亦或者说，是非法集资本身就具备的特点呢？然而，现行法律中并没有给出这些在认定过程当中必然会有疑问的解答，这使得无论是法院司法实践中，还是企业商业活动中都难以对此作出判定。非法吸收公众存款罪是被认定为扰乱金融秩序的行为，然而这在认定上存在争议，争议焦点在于其“非法性”特征和民间借贷之间界限不清，如果吸收公共存款行为不存在诈骗性，且主观上不是为了让集资人或组织不当得利，那么就应当将此类吸收资金的行为认定为合法合规。

2. 高利贷行为

最高人民法院在2015年8月发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其中的第二十六条就对法定利率上限进行了严格限定。《规定》指出，当借贷双方约定的贷款利息超过36%时，超过部分的利息被视为无效，若借款人已经向出借人支付了超过36%的利息，借款人要求返还超过部分利息的行为将会得到法院支持。这一规定就表明了超出了规定利率上限的利息是无效的，在法律上这一部分利息的诉求并不能得到支持。[4][5][6]

根据西南财经大学的《中国家庭金融调查》报告显示，目前我国城镇和农村地区民间借贷利率分别达到23.5%和25.7%。民间自发形成的利率某种程度上恰恰体现了市场的供求情况，高出法外的利率也没有导致市场的混乱和失衡，市场仍然在健康有序的范围内运行。[7]由于利率的高低和聚拢资金的速度成正比关系，在企业急需现金流以维持运行的情况下，很可能高额利率的借贷才能满足当时企业的资金需求。

当下兴起的P2P网贷平台上多是利率较为高额的贷款，利率可高达30-40%。P2P平台作为中介是否具有营运金融流通的合法资质是一大问题。企业在P2P平台上进行借贷时应事先考察并斟酌网贷可能存在的巨大风险，虽然高额利率的借贷合同并不受到法律的保护。

3. 以合法形式掩盖非法融资目的

在以民间借贷纠纷为案由的诉讼中，能够被认定为形式合法的提交证据中大多是借条或者借贷合同等，掩盖的非法目的一般有掩盖高息，此类合同上的利率往往与实际的利率不相符；掩盖犯罪所得，将犯罪行为的非法获利以借贷合同等形式将其合法化等。掩盖的方式主要变现为掩盖法律关系的性质、掩盖合同主体等，而所被掩盖的法律关系，往往是法律所不允许的。例如，有些借贷行为从形式上看并无违法之处，但是在借贷合同中所体现出来的目的与真实目的不相符，这种借贷行为的真实目的常与违法犯罪行为相挂钩。企业在签订借贷合同中要仔细审查条款中不合理或者可能掩盖着非法目的的要素，否则可能使得借贷关系被认定为无效。

现阶段我国民间融资在法律规范性方面存在极大的缺陷，造成民间融资活动的非法性特征明显，民间融资非规范化发展问题突出。

三、民间融资非规范化发展成因 ：法律缺失

我国民间融资发展规范化法律缺失，既包括全国范围的可适用的具有统一标准的规范化法律缺失，也包括对民间融资活动的具体活动范围和非法性质界定标准规范化的法律的缺失，同时还包括对民间融资发展法律规定的制度缺失。这三方面的法律缺失，是民间融资非规范化发展的最重要的成因。

(一)统一的可适用性强的规范化法律缺失

我国民间融资发展，受地区经济发展水平差异性的影响，也呈现出明显的差异化发展的特点。差异化的民间融资市场，引起各地不同发展水平的民间融资业务的监管标准和业务界定标准及市场规范标准等规范化法律各不相同。在全国范围内，对于民间融资规范化发展的法律文件零散分布于《民法通则》《合同法》《担保法》《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《最高人民法院关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等之中，这些法律法规和文件对公民和企业法人间的民间融资活动进行零散的解释说明，因此，目前尚缺乏一部对于民间融资规范化发展的专门法律。正因为缺乏全国统一的可适用的规范化的法律，部分民间融资市场发达地区的政府部门都会出台相应的地区法律法规来规范当地民间借贷行为，但并不能像全国范围内的法律一样具有普适性，而且地方法规的执行标准相对宽松，对违规行为的执法也相对较为松散，法律执行效率不高。

(二)民间融资业务的非法性规定的规范化法律缺失

民间融资活动范围内的民间融资的主要业务和融资的非法性标准，并没有统一的规范化的法律标准。[8}如前文提到的最高法对于借贷利率上限36%的规定，但这仅仅只是规定了超过36%的部分约定无效，并没有明确表明超过部分属于非法集资还是高利贷等性质的非法活动。[9]此外，我国现有法律法规中对于民间融资、非法吸收公众存款、非法集资、集资诈骗等行为的界限划分还不够清晰，在现有法律规范的约束下，很难完全有效地区分一些民间融资业务属于合法性质还是非法性质。从民事关系主体来看，民间融资包含了自然人、企业及其他经济主体之间的借贷关系。针对在民间融资市场上，不同的民事关系主体的借贷业务，很难明确区分具体哪些是属于合法的正规的融资业务，那些是包含诸如非法集资、非法吸收公众存款等违法性质的融资业务，针对不同业务内容并没有相对成熟完善规范化的法律体系来确保其内容的合法与非法性质区分。

(三)民间融资规范化的法律制度缺失

从我国民间融资的法律监管制度的历史可以看出，民间融资的相关法律制度缺乏规范化发展。以往很多相关金融法规都是在特定历史条件和背景下制定出台的，且多行政命令和行政指导为主，往往缺乏预见性、全局性和长期性，仅反映了在特定经济发展时期政府对于民间金融发展的态度，从民间融资的规范定义到民间融资业务的规范化规定及监管惩罚等规范化法律制度建设不足问题严重。[10]

四、民间融资规范化发展的法律路径

(一)加快建立全国范围内可适用统一的专门性监管法律

要加快对全国民间融资市场的调查和研究，在对全国民间融资市场的发展的充分认识基础上，加快研究关于民间融资规范化发展的普适性的法律法规，减少现阶段因各法律法规零散规定的弊端。对全国范围内的民间融资业务进行统一的法律监管，使得涉及民间借贷的法律纠纷都能在具体的民间融资法律法规的规定里得到法律解释，从而规范全国民间融资市场，改变各地区在民间融资法律监管上各自分散的局面，建立规范化的全国范围内适用的民间融资法，可打破各地区民间融资市场的封闭性，为在全国范围内建立一个统一有序的民间融资市场提供法律规范保障。另外，在建设全国范围的民间融资法律的同时，要适当尊重地方的区域经济发展实际，针对各地区已有的法律法规的规定，只要不与全国民间融资的法律有质的冲突，应该是要继续保留部分地方法律法规的灵活适用性。

(二)建立细化的民间融资法律规定，明确区分民间融资的合法与非法界限

民间融资的具体规范化法律建设，尤其要注重对民间融资合法性和非法性的活动范围进行细致区分，并且要建立细化的法律条文，明文规定具体的民间融资业务的合法性内容和非法性的“非法”度量。对民间融资在合理范围内的融资业务要进行明确的肯定和法律保护，对非法集资、非法吸收公众存款、高利贷行为等诸多非法的民间融资业务也要在具体的法律条文写明详细的判定标准、判定准则以及相应的惩罚机制。尤其是部分民间融资在现有法律规定下难以具体区分合法和非法的界限，只有在法律细则对这些界限进行明确区分，才能在现实中针对具体的民间融资的复杂性问题进行具体的规范化管理。建议针对不同的民间金融形态制定法律法规，如针对民间借贷、合会、典当行等，分别制定法规，并对参与者的市场准入标准、退出机制、违法行为等进行详细的规定。

(三)进一步推进民间融资法制化进程,加强民间融资的法律制度建设

如前所述，当前我国还没有建立与民间金融相对应的完整法律体系，尽管有规范民间融资的法律法规，但是也存在不明晰、不明确的缺陷，从而导致民间金融活动在合法、非法之间游移，也导致了民间融资行为会因为国家的政策风向在重刑和无罪的两个极端游走。因此，制订专门的法律条例确认民间融资的法律地位，保障和改善民间金融的正当权利和生存空间，明确监管主体和责任，准确把握民间金融的发展方向，并对其进行动态调整，这就是当前政府对民间金融发展进行规范化过程中所要采取的关键步骤。除应明确法律地位外，同时也要加快对民间融资规范化的法律制度建设工作。要从制度上加强对民间融资的法律保障和法律约束，而不是仅仅依靠某些地区的政策法规和相关管理条例来进行约束。应该在制度上通过明确的相关立法和执法程序强化对民间融资的法律定性和管理约束。

注释 ：

[1] 孙明涛、童中文 ：《我国民间融资的风险性研究》，《特区经济》2013年第4期。

[2] 杨志强 ：《民间融资规范发展路径选择研究——以福建省泉州市为例》，《中共福建省委党校学报》2013年第7期。

[3] 刘子平 ：《民间票据融资及其法律应对》，《法治研究》2015年第1期。

[4] 李林启、李 焱 ：《实现担保物权案件中被申请人异议及其处理探析——以河南省相关司法裁判案例为样本》，《河南财经政法大学学报》2019年第1期。

[5] 陈少青 ：《民间借贷、不法给付与刑法规制——以“于欢案”二审判决为切入点》，《人大法律评论》2018年第2期。

[6] 蔡 睿 ：《从“两线三区”到“显失公平” ：民间借贷暴利规制路径之嬗变》，《商业研究》2019年第4期。

[7] 王林清 ：《民间借贷利率的法律规制 ：比较与借鉴》，《比较法研究》2015年第4期。

[8] 汪丽丽 ：《民间融资演变为犯罪的法律界限、制度动因及防范策略》，《南昌大学学报》(人文社会科学版)2012年第2期。

[9] 林雅芳 ：《职业放贷人的法律探析》，《上海金融》2019年第2期。

[10] 孙志鸿 ：《民间融资规范化法律问题研究》，《河北金融》2013年第4期。