日本民事诉讼法学的方法论及其展望(上)

加藤新太郎 高田裕成 三木浩一 山本克己 高田昌宏 著雷 彤 译

第一，在民事诉讼法学的理论研究中，我们必须注意到：具备法律继受特征的中国法与日本法同样面临着：如何界定“辩论主义”“既判力”“诉的利益”等源于继受母法或域外法律制度的“术语”及“理论”与本国现行法规范解释、理论建构和实务操作中使用的“话语”及面对的“实践问题”之间的距离；如何界定从解释、完善民事诉讼法规范出发的理论积累所形成的“理论体系”与民事诉讼实务经年累月的实务操作所形成的“实务体系”之间的距离；如何界定作为“程序法”的民事诉讼法与民法等“实体法”之间的距离等共同课题。日本法的相关研究成果将为中国法带来“有效刺激”，是比较民事诉讼法的重要研究对象之一。

第二，在民事诉讼法的规范解释中，我们必须注意到：规范意义上的“民事诉讼法”是一部程序法，也是一套公力救济制度；在“制度利用者视角下”面临着如何行使国家司法权为个别当事人提供“纠纷解决”以及“权利保障”的公力救济服务，在“制度设立者视角下”也面临着如何为可能利用这套制度的潜在当事人提供保护。民事诉讼法的规范解释不仅服务于微观“个案裁量”，更与国家治理体系及治理能力、司法制度、法律服务市场等宏观因素密切牵连。

第三，在比“法学方法论”更为宽泛的“法学研究方法论”中，我们必须注意到：“法学研究”可以面向不同“听众”或“用户”，可以存在不同的研究立场与研究视角。(2)正如平井宜雄教授所言：“在观察像社会现象这种复杂问题之时，非常重要的一点就是要从不同的视角去观察对象——选择A作为观察研究的视角，也就意味着放弃了非A这种观察视角，所以必须时刻意识到当初是为何又是基于怎样的文脉才选择A作为观察视角的(这种做法也是法律学思考的核心，也即从各种不同的视角对相同的人际关系加以审视，从而洞察其中的多样性)。”参见平井宜雄：《追寻“法的思考样式”——三十五年回顾与展望》，章程译，载《北航法律评论》2014年第1辑。站在什么样的立场，选择什么样的视角，取决于所面对的“问题”到底是什么。比起必须适用现行法而不得拒绝裁判的法官，法学研究者的任务不仅在于运用具备稳定性的法学方法，提出具备规范性的法律适用方案，为法官的裁判提供辅助并作出准备；更在于无问西东、求是创新，为各种各样有待解决的“问题”储备尽可能多的研究工具、路径与方法。当然，在当下中国，民事诉讼法等部门法学研究者应当清醒地认识到：为法官提供准备的任务更“被需要”，也更为迫切！

第四，译者翻译本文的初衷也不仅在于为我国民诉学界关于法学方法论的省思提供可资参照的域外素材，更期待有识之士为中国法学界类似形式的“实务理论深度对话”提供交流机会与发表平台。比起内容本身，本文呈现的“对话体”“论辩”形式也许更为亮眼！

一、 前 言

(一) 座谈会的意义与目的

加藤新太郎：从近来日本的状况来看，民事司法制度及其在现代社会发挥的功能正在经历各种各样的变革。在这种背景下，无论是立法论层面还是解释论层面，现代日本社会对“民事诉讼法学”的期待都逐渐增强。为切实回应这样的期待，“作为学问的民事诉讼法学方法论”就显得有所必要。然而，与民法学等学科就方法论问题的争论程度相比，日本民事诉讼法学的研究者们尚未明确意识到方法论的重要性。本次座谈会的目的在于，通过民事诉讼法学界的几位中坚学者就“民事诉讼法学的方法论”这一主题畅所欲言，回顾日本民事诉讼法学的发展现状并展望日本民事诉讼法学的未来。

(二) 参会人员的自我介绍

高田裕成：目前为止，我主要以民事诉讼中的“多数当事人纠纷解决”为中心进行了研究。在如何运用新堂幸司教授的“利益考量论”划定判决效力的扩张范围这一问题上，我找到了自己的学术兴趣点，并以“解明判决效力扩张的构造”为焦点，展开自己的研究，后来将研究重点转向利害关系人的程序保障。

不管怎样，自己在研究时并未特别意识到方法论的存在。并且，我想自己的研究从某种程度上就像是基于自我学术兴趣的一场“独角戏”，充其量只是面向民事诉讼法学界的议论而已，并未做出“特别对实务有用”的解释论。我有时认为，思考民事诉讼法学的根源性、基础性理论正是研究者应当扮演的角色。我也想通过今天这场座谈来辨明研究者的这种立场与民事诉讼法学的理想状态之间的关系。

我从1988到1990年在美国耶鲁大学和加州大学洛杉矶分校进行海外研究。

三木浩一：回想起来，自己至今好像并未带着“研究重点就是这一问题”的目的来做研究，只是就感兴趣的问题发表了论文。在没有特别确定研究重点的杂乱问题意识下，随性地展开研究活动的过程中，我多少有些意识到方法论的论文，是通过与美国法的判例和学说进行比较，在《法学研究》上发表的《重复诉讼论的反思》。(3)参见三木浩一：《重复诉讼论的反思》，载《庆应义塾大学法学研究：法律·政治·社会(石川明教授退职纪念特辑)》1995年第68卷第12号。当然，将外国法的判例学说与本国法进行比较的研究方法本身，并不稀奇。只是以美国法为素材的比较法研究，长久以来主要与“司法制度”相关，而解释论上直接运用美国法素材的研究并不多见。原因在于，美国法属于与日本不同的普通法系(common law)，由于采联邦制，在美国国内也有多个“法域”，加之广泛利用民事陪审制度等，使学者们难以找到日美法律比较的共通基础。

由于并未选择日本法的“母国法”即德国法或奥地利法，而选择以美国法为比较法研究的对象，从研究生涯的早期阶段，我就在思考——与以“要件效果论”为中心搭建起来的“德意志型民事诉讼法学”相比，美国法的研究意义真得仅限于司法制度论吗？我的疑惑主要在于：“要件效果论”主要为实体法的方法论，但德意志型民事诉讼法学却将其不加批判地拿到程序法学的领域加以运用；与此相对，美国民事诉讼法学却格外重视法院主导的案件管理以及法院与当事人共同进行程序运作这样的研究视角，这种视角是否可以运用于日本法的解释论，值得进一步考察。

我从1990到1991年在澳大利亚墨尔本大学，1993到1995年在美国耶鲁大学留学。

山本克己：我从京都大学法学部毕业后通过司法考试，在司法研修所经历了为期两年的法律实务训练，回到京大任教。在司法研修所受过训练后才开始理论研究的研究者恐怕都曾想过：对实务运作现状的观察，应当如何反映在理论研究过程中？我当时认为，对于实务问题的解决，学者无论如何都比不过实务家，于是决心以“背对实务的研究”为出发点开始自己的研究。

我的研究领域主要是当时在德国比较流行的议题，即法官在审理过程中能否、如何向当事人披露法律见解。我的论文并不限于围绕“释明”展开思考，在整理分析德国法上相关论争的基础上，一方面致力于在解释论上解明这一问题，更落脚于关于“裁判与法的关系”的基础理论研究。最近，借助于参加“倒产法(破产法)改正要纲草案”的审议工作，我关注的问题逐渐从判决程序或审判程序转向倒产处理法与民事执行法领域。

我从1988到1990年在德国雷根斯堡大学进行海外研究。

高田昌宏：我目前的研究主题是证据调查程序相关的问题，研究方法主要为，通过考察日本法的“母国法”德国民事诉讼法的制度与理论，探寻日本法上同类问题的解释论。迄今为止的研究过程中，我并未充分考察日本民事诉讼实务与德国实务之间的异同，而专门以基础理论为研究重点。

我从1993到1996年在德国波恩大学与奥斯纳布吕克大学进行海外研究。

加藤新太郎：诸位似乎都生于1956年到1959年间，都是同一代人。虽然从一开始称赞后面可能就不好再称赞，但诸位的确是受到理论界与实务界一致认可，在日本民事诉讼法学界挑起大梁的中坚学者。

二、 日本民事诉讼法学的方法论及解释方法论

(一) 日本民事诉讼法学中“未见方法论”的理由

加藤新太郎：目前，特别是与民法学相比较而言，在日本民事诉讼法学中，似乎缺乏明确的“解释方法论”(4)日文“解释方法论”的德语为“Juristische Auslegungslehre”，并非指“法教义学”(Rechtsdogmatik)，而是指“法学的解释方法”，在日本是在“解释学”名下进行讨论，在德国及我国台湾地区，又称为“法学方法论”。参见吴从周：《台湾民法解释学之发展现况：著重在本土判决实践的印证》，载《月旦民商法杂志》2010年第30期；梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第1页。而“法教义学”指的是围绕现行“实证法”或“实定法”的“规范意义上的科学”，包括民法学、民事诉讼法学等。其特征为：只在整个法秩序内部批判现行法，在法体系内进行论证，不超越或触及现行法是否正当的问题。Vgl.Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einfuehrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl.,2004,S.1f.转引自前述吴从周文。或一般意义上的方法论。首先请各位谈谈产生这种现状的理由或成因。

山本克己：与民法学相比，民事诉讼法学很少专门谈及“解释方法论”，也许有如下几个原因造成这种现状。

1.“诉讼空间”的性质与马克思主义的影响

“诉讼空间”是比较封闭的空间，很大程度上与现实社会有所隔绝。相较而言，民法是面向现实社会的法领域，为回应不断发展变化中的社会现象，民法学必须制定各种各样的规则。在解释现有规则与制定新规则的过程中，民法学者们较容易意识到方法论的运用。不过也存在诉讼空间相对开放的几个例外，例如“现代型诉讼”。由于难以依“集团”(class)精确定义“现代型诉讼”，恐怕只能以“类型论”的方法来把握现代型诉讼的边界。将其作为一种“诉讼类型”加以识别的重要因素就是信息与诉讼资料“偏在”于一方当事人。从这种特质出发，争议问题集中体现在证明责任论。20世纪70年代中叶的“证明责任论争”的确受到德国民事诉讼法理论中类似论争的影响，但很少从日本社会的现实需求出发展开讨论。

另外，二战后，马克思主义法学对民法学的影响逐渐增强。具体而言，马克思主义法学者们标榜自己信奉的辩证法是科学，批判传统法解释论是非科学的，仅为权宜之计。对此，民法学者们为从传统立场出发为自己的解释论作业之“科学性”或“学问性”找到根据，提出了各种方法论上的议论。与此相对，民事诉讼法学受到马克思主义法学的影响，只有微乎其微的程度。

值得注意的是，以马克思主义法学立场下的争论为契机，民法学界逐渐产生了“方法论本身成为一项单独议题”的倾向，再加上一流民法学者们也参与其中，“只有论及方法论的学者才是一流学者”的观念在民法学界成为共识。

2.民法学与民事诉讼法学的历史比较

日本民法方法论上的最大议题莫过于，在解释民法规范时应在多大程度上重视“母国法”即德国法或者法典起草者的意思。由于立法过程受到“法典论争”的影响，日本民法典演变为一部混有法国法要素与德国法要素的民法典。在“非德意志法学则非法律学”的风潮中，战前日本民法学界普遍采取了德国法式的解释论。但二战后，以东京大学星野英一教授为代表的学者们提出“以德国法的理论框架来解释源于法国法的民法条文并不适当”的强烈批判。

而就日本民事诉讼法典的制定而言，无论在1926年民事诉讼法修改前还是修改后，毋庸置疑，日本民事诉讼法都是在包含奥地利法在内的德国法系的压倒性影响下制定的法典。进一步讲，由于没有像民法那样，存在到底要继受哪一部法典的争论，民事诉讼法学界就缺少了讨论“母国法的内容究竟是怎样的”这种问题的必要性。同时，与民法典不同，日本民事诉讼法典的立法资料已所剩无几，虽然也有对“テヒョー草案”(5)ヘルマン·テヒョー(Hermann Techow ，1838—1909)是德国司法官、行政官，于明治时期在日本担任教育顾问，以1877年《德意志帝国民事诉讼法》为范本，起草了《日本民事诉讼法典》(1890年颁布)。日本民诉法学界通常将《日本民事诉讼法典》的草案称为“テヒョー草案”。的少量研究，但从中探求法典起草者的意思仍然非常困难。

在这种背景下，建构民事诉讼法解释学的各种理论工具，通过从德国进行“学说继受”，输入到日本民诉学界。一般认为，从雉本朗造博士到兼子一博士，几代先学们的学说继受，迎来了日本民诉法理论的一个顶峰。这种以德国法学为对象的学说继受，也逐渐为日本民事诉讼法学的基础理论奠定了基础。从历史来看，德国民事诉讼法学致力于探求“应当实现与民法或民法学的差别化，还是尽可能紧贴民法或民法学逐步发展”的问题。尽管在19世纪前半期的德国民事诉讼法学中，从实体法出发的诉讼理论压倒性地占据主流，但到了19世纪后半期，伴随着“诉权论”的主流学说从“私法诉权论”到“公法诉权论”的转向，一些民诉法问题逐渐在与民法“拉开距离”的方向上得到讨论。

但是，由于民事诉讼所适用的实体法规范主要是民事实体法，并且在民事诉讼的场景中也不可能无视当事人之间在实体法律关系上的利害调整，民事诉讼法或民事诉讼法学不可能与以民法为中心的民事实体法完全割裂。例如，有关当事人诉讼行为能否适用民法规定的讨论，既判力本质论的“实体法说”与“诉讼法说”的对立，当事人适格理论中“管理处分权说”与“诉讼政策说”的对立，争论焦点正是——“应当如何设置民事诉讼法与民法的距离”。无论是德国法还是日本法，这都是民事诉讼法学基础理论最为关注的问题之一。

3.方法论的意义

高田裕成：暂且抛开眼下的问题，前提性的问题在于，像民法学那样，就方法论本身进行讨论究竟意义何在？所谓“方法”的用语本身，就不限于“解释方法论”，而具有越来越多样的含义。因此，我认为，为了按照问题导向选择合适的方法，应当在手头准备些什么理论工具(tool)、在自己的“工具箱”里储备些什么工具，也同样重要。总之，为挖掘诉讼法或者诉讼实务的魅力之处，每个研究者都会使用从自己的工具箱里挑选出的工具进行各种各样的尝试，这大概就是讨论方法论本身的意义所在。

4.个别条文的作用大小

不过，我想进一步谈谈从山本克己教授刚才提到的几点原因中受到的启发。首先，就民事诉讼法解释论特有的问题状况而言，民诉法学的解释对象本身，兴许与民法学的解释对象还存在一些差异。具体而言，作为解释对象，民事诉讼法上个别条文的作用似乎很小，因为民事诉讼法的重要理论好像都没有被明确写入法律条文中。要说在法律条文与解释对象的“间隙”中应补充哪些内容，我想主要是继受自德国法的“中间原理”或“中间理论”。例如，既判力、诉的利益、辩论主义之类的“中间理论”。在这一层面，民诉学界的确开展了各种各样的讨论，并未拘泥于个别条文、规则、法律命题的解释。不过。对此仍有必要反思，因为仅仅根据这些从德国法继受而来的中间命题进行民事诉讼法解释论作业并非万事大吉。

5.方法论反省之必然性的有无

其次，我想民法解释方法论之所以兴盛的原因还在于，不断出现用既有方法无法合理解释的新问题领域。正是为了回应这样的状况，民法方法论上的反省就变得不可或缺。同时，民法主要处理的是资源(或者说财货)的“分配问题”，也是“谁”应当负起“什么”责任的“归责问题”。因而针对民法问题的解释结论就会对关系人带来极其重大的结果。而在民事诉讼法上，就“当事人应当承担怎样的责任”这一问题而言，尽管既判力理论中引入了“程序保障”这样的新理论框架，但主要争论点仍然是：当事人与法院分别享有怎样的权能又负有怎样的责任义务等关于“诉讼主体之地位、权能”的问题。而这一问题的归结对当事人而言的重要性，相比民法的场合则并不那么显著。另一方面，民事诉讼法的规范对象主要是“应当将什么样的权能授予诉讼主体”等诸如法律地位、权能之类的问题。指向于这些问题的解决，运用“目的—手段”的思考方法，或者所谓“目的论解释”的解释手法，从比较早的时期就赢得了“市民权”或“公民权”，而得到普遍认同。结果是，研究者们一般会从采取某种解释方案会产生什么样的后果出发，从诉讼的应然状态、理想状态来看，这样的后果是否妥当等方面着手进行自己的解释论。在这种状况下，与民法学界在法律条文的“拘束”中尽可能着眼于解释结论的实质妥当性与说服力来提出解释方案的方法相比，民事诉讼法学所面临的“问题状况”略微有些不同。当然，这样的民事诉讼法解释论也有值得反省的地方。

6.理论所扮演的角色、功能上的差异

最后，在民法方法论的背后，是民法学说所秉持的致力于明确法律规则(rule)乃至裁判标准(standard)，以此来控制法院个案裁量的“理论自信”。而就民事诉讼法而言，至少就二战后的发展状况来看，实务好像已经搭建起一套“自足的”法律体系。我认为，民事诉讼法学似乎正是凭借与这种“实务法体系”相对峙的形式，才逐渐发展出了各种各样的学说。如果实务本身已经具备了一部“体系性的民事诉讼法”，那么能否在这种“实务框架”的内部，从理论上提出议论？或者从外在的、超越这种实务框架的视角提出议论？研究者们正在这两种极端的选择之间努力找到自己的角色与立场。如果说与实务的接触点对于民事诉讼法的解释论而言非常重要，那么研究者就不得不在实务的框架之内展开自己的讨论。或许正是为了进行这样的研究，研究者们才没有特别意识到方法论的运用。

7.二战后立法工作的影响

三木浩一：关于民事诉讼法为何没有“为方法论而谈方法论”，大概有内在与外在两方面的原因。刚才山本克己教授与高田裕成教授都提到了内在要因，对此我也没有特别想要补充的内容。

有关外在要因，正如山本教授所提到的那样，民事诉讼法的立法资料所剩无几也是一个很大的现实问题。

此外，也存在研究者们“无暇争论方法论”的情况。二战后，在美国法的影响之下，日本面临着法律修正的各种问题，若干立法课题逐渐“浮出水面”。在制定《民事执行法》与《民事保全法》、修正《民事诉讼法》与“倒产法”(6)这里主要指《日本破产法》的修改工作。日本法上的“倒产”有多重含义，有时与“破产”同义，特别指企业在经济上出现破绽的社会现象。一般将《破产法》《民事再生法》《公司更生法》，以及《公司法》上“特别清算”等法律规定统称为“倒产法”。关于日本“倒产法”的中文译介成果，参见山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版；谷口安平主编：《日本倒产法概述》，佐藤孝弘等译，中国政法大学出版社2017年版。的过程中，研究者们迫于回应这些必须从立法层面予以解决的课题，无暇像民法学者那样“优雅地”讨论方法论问题。值得说明的是，虽然二战后立马开始的修法动议与《民事执行法》的实际制定之间确实有些宽裕的时间，但这段时间中，研究者们主要都埋头于“诉讼标的论争”与“证明责任论争”这两场声势浩大的学说论争。进一步而言，我觉得“诉讼标的论争”与“证明责任论争”本身就从某种意义上意味着“方法论的对决”。总而言之，即使并非“为方法论而谈方法论”，在针对具体问题进行“方法论对决”的意义上，不管这两场学说论争的初衷是否如此，争论过程都从某种程度上吸收了指向于“追求方法论”的“学者的本能”。

(二) 功能视角的考察与现象视角的考察

加藤新太郎：从上述讨论来看，正如三月章教授针对兼子一教授的《实体法与诉讼法》所写的书评所指出的那样，(7)参见三月章：《民事诉讼的功能考察与现象考察》，载三月章：《民事诉讼法研究》(第1卷)，有斐阁1962年版，第249页以下。所谓“兼子理论”，本身也运用了一定的方法论。所谓“功能视角的考察”与“现象视角的考察”，这种用语本身或许就是作者对其方法论进行的命名。这种方法论到底具有什么样的意义、对学界产生了什么样的影响，实践中我们可以从中汲取些什么，逐渐也成为一个重要问题。

1.三月章论文提示的方法论

高田昌宏：要谈三月章教授的见解，特别是理清教授对民事诉讼法的思考方法，应当首先以兼子一教授的思考方法为前提来进行检讨。二战后，就诉讼目的论而言，兼子教授从战前主张的“私法秩序维持说”转向了“纷争解决说”。同时，在《实体法与诉讼法》这本专著中，就“诉讼现象”也提出了自己独特的见解，即“诉讼状态说”。进而，以“纠纷解决说”和“诉讼状态说”为两大支柱，“兼子民事诉讼理论体系”或“兼子理论”得以完成。

之后，三月章教授在先前介绍的《民事诉讼的功能考察与现象考察》这篇论文中，对兼子教授的理论体系进行了批判性检讨，也提示出自己对民事诉讼的考察方法。三月章教授认为，兼子理论首先认识到具有纠纷解决结构的诉讼制度在逻辑上与时间上先于实定法秩序而存在，因而不能无视诉讼制度所具有的纠纷解决的本质功能而建构诉讼理论；另外，兼子理论又“极其坦率地”没有从诉讼制度的整体出发，而是就个别诉讼的发展构造提倡“诉讼状态说”，从而在理论体系中融合了从现象上来考察民事诉讼的态度。这两种性质完全不同的视角在兼子理论中具体表现为，从功能视角出发，以“本案判决请求权说”来理解诉权；从现象视角出发，就既判力本质论提倡“权利实在说”。三月章教授进一步认为，兼子理论融合了这两种异质的、对民事诉讼的观察方法，而从兼子理论中也可以捕捉到这两种观察视角彼此存在着一定的“紧张关系”。

在兼子理论的启发之下，三月章教授更加明确地提出以“纠纷解决说”为前提，从功能出发对民事诉讼进行考察的方法。但同时批判性地指出，兼子理论强调动态的考察方法即“诉讼状态说”，将会使“诉讼”从作为“一个整体”的法律制度中孤立出来，因而很可能不适当地排除了在整个法秩序中找到诉讼法的位置、探求诉讼制度从功能上与其他法制度之相互关联的“针对民事诉讼制度的诉讼法理论及观点”。三月章教授明确提出功能出发的考察方法之后，在既判力本质论上否定了从现象出发的“权利实在说”，随即提倡在作为纠纷解决制度的民事诉讼中应以“一事不再理”为既判力制度基础的“新诉讼法说”，而在诉讼标的方面，基于“纠纷一次性解决”的要求，提倡“新诉讼标的理论”。

总之，我认为，从整体上看，三月章教授在其诉讼法理论中，并未采取以“实定诉讼法”为前提并对诉讼法规范进行逻辑上、体系上说明的考察方法，而致力于考察“制度的应然状态”。从这种“应然”出发来评价现行诉讼法或者现实的诉讼，由此展开了立法论与解释论。可以说，这种功能视角的考察方法直接带来了新诉讼标的理论的兴起，也被运用于建构其他民诉法问题的解释论。

在这种意义上，功能视角的考察方法也可以算作是对“目的论解释方法”的明确倡导。但是，从制度目的出发的功能考察方法，另一方面也包含有——倒退到在“纠纷解决”的单一目的之下武断地经过逻辑推演就得出解释论的——一种概念法学方法的危险。并且，轻视甚至完全抛却，从现象上来研究诉讼的考察方法，或者说“动态的考察方法”，很可能也会否定着眼于诉讼过程中当事人的主体作用，或当事人与法院在诉讼过程中的互动关系来展开解释论的可能性。

2.兼子一论文“回到民事诉讼的出发点”的意义

山本克己：我想兼子一教授于1947年写作的论文《回到民事诉讼的出发点》，(8)参见兼子一：《回到民事诉讼的出发点》，载兼子一：《民事法研究》(1)，日本酒井书店1950年版，第475页以下。对今天的议题有着重要意义。关于民事诉讼法与实体法，特别是民法的距离，兼子教授在战前采取了“民事诉讼法应当与民法保持距离”的立场，而到二战后，却转向“民事诉讼法应尽可能靠近民法”的立场。如果强调民事诉讼法的独立性，就很容易倾向于“制度理论”，也会与“权利”的思考方法产生距离，所以战前兼子理论具有浓厚的制度理论色彩。但是，到了战后，随着“回到民事诉讼的出发点”的发表，兼子理论明确转向了以实体权利为出发点的诉讼法理论。这里的“权利”，既指“实体权”，有时也指当事人在诉讼上“自律的权能”。不管怎样，兼子理论在二战后发生了彻底的方向性转换。与此相反，三月章教授的诉讼法理论则是完全颠倒过来的，明显指向一种“制度理论”。不断面向“宏观上制度的应然状态应当是怎样的”而展开讨论，反过来说，也是一种“看不到个人面孔”的诉讼法理论。这恐怕是兼子理论与三月章理论针锋相对的焦点之一。

3.古典主义与浪漫主义

兼子一教授与三月章教授的另一对立之处在于“法律理论的建构方法”。记忆中新堂幸司教授也指出过这一问题。具体而言，兼子教授是在充分进行利益考量论与目的论的考察之后，才搭建起自己的解释理论。从兼子教授写作的论文来看，在利益考量中也不露声色地进行了目的论考察，从而对民事诉讼法问题的解释完整地进行了体系上的说明。而三月章教授，似乎对兼子教授的这种研究手法有所抵触。例如，兼子教授的《实体法与诉讼法》这本专著的内容，基本是既判力制度的正当化理论。对此三月章教授却感到，仅仅出于正当化既判力的目的，何必花费那么多力气将既判力论证为“体系上的建筑物”，就不能更加直白地展开讨论吗？我想，在建构理论的方法上，兼子教授之古典主义与三月章教授之浪漫主义的对立状态，从某种意义上也体现出两者在“审美意识”上的差别。

另外，三月章教授浪漫主义的问题意识，首先抛出实质性理由的议论方法，也逐渐为在其之后的很多学者所运用。例如，新堂幸司教授的成就之一，就在于挖掘出裹挟在兼子教授精心构建的精致理论中的“实质性考量因素”，并进一步将其深化，使其在理论上得以发展。但是，就前面提到的第一个对立焦点而言，新堂教授与三月章教授却正好处于完全相反的立场。在这一点上，新堂教授似乎更接近于兼子教授，以“个人及其权利”为出发点建构起民事诉讼法理论。总之，三月章教授针对兼子理论的批判，既有消极影响也有积极影响，在这两方面的影响之下，毋庸置疑的是，这种批判本身也成为“跨时代的争论”。

4.权利中心与制度中心

加藤新太郎：作为前述两种理论的对立焦点，“以权利为中心来看待民事诉讼法”抑或“在重视民事诉讼制度的视角下来看待民事诉讼法”这两种不同的研究视角，极富启发性。兼子理论从“权利实在说”出发来正当化既判力并崇尚民事诉讼的目的在于纠纷解决，而三月章理论从强调纠纷一次性解决、禁止重复诉讼出发来正当化既判力、重视制度运作者的视角并强调应当尽可能一次性充分利用本就稀少的司法资源，这两种理论从“研究范式”上就呈现出明显的对立。

(三) 利益考量论(新堂理论)的意义与含义

加藤新太郎：在民诉学界就“如何在兼子理论与三月章理论的对立中进行扬弃，或者说应当赞同哪一种理论”展开讨论的阶段，新堂幸司教授的“利益考量论”横空出世。(9)关于新堂幸司教授民事诉讼法理论的中文研究成果，参见林剑锋：《新堂民诉理论的特色及解释方法论的创新》，载张卫平主编：《民事程序法研究》(第4辑)，厦门大学出版社2008年版，第32页以下。

1.作为方法论的利益考量论

三木浩一：从新堂理论明确意识到有必要在民事诉讼法领域内导入“利益考量论”，并且第一次作为真正意义上的“程序法解释论”在学界登场这一点来看，可以说，在日本民事诉讼法学的历史上，新堂理论是最具有方法论意识的学说。关于新堂理论中的利益考量论，仅就方法论的层面，至今尚未出现直截了当地对其予以批判的论调，这与民法的状况相比完全不同。更准确地来讲，从最初发表时，该理论也并非没有受到小山昇等教授们的批判，但从总体趋势上来看，新堂理论中的利益考量论已经被民诉学界极其顺畅地采纳，而成为今天学界的“共有财产”。

只是难免让人产生怀疑的是，从本质上讲，新堂理论中的“利益考量论”与民法世界中的“利益考量论”未必完全相同。在民法世界，法律规范从某种意义上是立法者经过利益考量后宣告的价值判断结果。因而在民法世界特别谈及“解释中的利益考量”时，不管怎样都带有摆脱法律规范的文义拘束来自由地进行解释论作业，这种“自由法学”的色彩。因此，批判性观点认为，这种解释理论超越了法解释的界限或脱离了制定法规范的拘束，更极端的场合还可能无视法律规范的存在。与此相对，在民事诉讼法的世界，虽然民诉法规范所规定的内容，当然也包含价值判断，但绝大部分规定的是“民事诉讼制度的框架”。这一点是民诉法规范与民法等实体法规范之间具有决定性差别之所在。因此，在民事诉讼法的解释论作业中进行利益考量的场合，“摆脱法条的拘束”这种考虑因素就相对比较少。当然，在进行这种利益考量时，通常也具有很强的“与演绎的形式逻辑相诀别”的色彩。

2.与形式逻辑的诀别

与新堂利益考量论相对立的解释方法，简而言之，大概有如下三种：第一，严格的文理解释；第二，重视立法者意思或起草者意思的解释方法；第三，演绎的形式逻辑或者说“三段论式”的法律解释方法。从结论上讲，新堂说主要攻击的，恐怕正是第三种解释方法。关于严格的文理解释，正如刚才山本克己教授与高田裕成教授提到的，由于民事诉讼法本就包含很多制定法未规定的事项，并且在民事诉讼法的研究中，从便于制度利用的这种“运用论”出发的考虑因素也比较多，可以说民事诉讼法从根本上就不适于严格的文理解释。以《日本民事诉讼法》第157条第1款“延误时机后提出的攻击防御方法”为例，(10)《日本民事诉讼法》第156条规定“攻击防御方法，应当按照诉讼进行状况，在合适的时期内提出”。第157条第1款规定“当事人因故意或者重大过失延误时机后提出攻击防御方法，可能导致诉讼完结有所迟延时，法院可以依当事人申请或者依职权，对该攻击防御方法的提出作出却下决定”。这里“合适的时机”，类似于我国民诉法上的“举证期限”，参见《中华人民共和国民事诉讼法》第65条第2款，《中华人民共和国民事诉讼法解释》(法释[2015]5号)第99条、第101条、第102条。即使再对其要件展开精致地文理解释，由于法官们对该规定极其反感，它在实务中几乎没有任何意义。因而严格的文理解释时常处于一种“难以生存”的环境。就第二种重视立法者意思的解释方法而言，也正如刚才几位教授讲到的，由于日本民事诉讼法的立法资料不足，探究立法者的意思原本就是一件极其困难的事情。因此，比起民法的状况，相对而言，民事诉讼法学者们几乎没有采用过探索立法者意思的解释方法论。

从上述状况来看，不管是严格的文理解释，还是重视立法者意思的解释方法，新堂理论中利益考量论的登场，都不是出于与这两种解释方法相对立的目的。进一步讲，新堂利益考量论主要是为与“演绎的形式逻辑”相对立而提出的方法论。这不仅是我个人的评价，从新堂教授写作的文章来看也明显可知。例如，在《从诉讼当事人处取得登记的承继人之法律地位》(11)参见新堂幸司：《从诉讼当事人处取得登记的承继人之法律地位》，载新堂幸司：《诉讼标的与争点效(上)》，有斐阁1988年版，第297页以下。一文中，新堂教授写道，“与实体法的判例相比，在民事诉讼法的判例中，从法律条文出发仅凭三段论演绎推理就得出结论的判决着实不在少数。……本文通过抽取散见于这些判例的诸种考量要素，在分析其相互关系的同时也将这些要素体系化，尝试提出供学界今后展开议论的材料。由现实利益所指导的利益考量方法，对于民事诉讼法理论的形成而言是必不可缺的。本文也是基于这种认识的一次尝试。”这种表述明显体现出，新堂利益考量论具有告别形式逻辑的意味。

3.新堂说的三个要点

此外，将新堂说总结为“利益考量论”，真的就是对新堂理论的妥当说明吗？这一点难免令人怀疑。按照我的整理，新堂理论是从以下三种视角出发复合而成的理论。

第一，从便于当事人利用民事诉讼制度出发来把握民事诉讼法的视角。这一视角集中体现在新堂教授的论文《民事诉讼法理论为谁而生？》。(12)参见新堂幸司：《民事诉讼法理论为谁而生？》，载新堂幸司：《民事诉讼制度的功能》,有斐阁1993年版，第1页以下。这篇论文是将民事诉讼制度定位为一种“服务业”来加以考察的第一篇论文。具体而言，在法院应当依职权移送案件的场合，传统理论认为，法院仅依自己的判断依职权移送即可，但新堂说认为，拟移送法院的确定，还应当听取具有直接利害关系的原告的诉求。从这一视角出发的新堂解释理论，体现为在基于利益考量论提出解释方案时，有必要考量作为制度利用者的“当事人的便利”这一要素。

第二，并非从静态视角出发来观察诉讼程序，而是将程序的展开过程积极融入解释论的“动态论”的视角。这一视角体现在新堂教授提出的“争点效”理论、当事人确定论中的“规范分类说”等。这一视角出发的新堂解释理论有时也可归结为新堂利益考量论，即利益考量中有必要考量“程序的动态发展”这一要素。当然，这一点主要从与利益考量论相区别的“动态论的视角”出发来整理会更易于理解。

第三，本来意义上利益考量论的视角。最典型的，例如，当事人搞错上诉审的管辖法院时，收到上诉状的法院应当驳回(“却下”)当事人的上诉申请，还是将案件移送到有上诉管辖权的法院。针对这一问题，新堂教授采用了“移送肯定说”的解释方案。“移送否定说”认为，首先，当事人向不具有管辖权的法院提出的上诉，并不会产生“移审”效力，因而错误受理该上诉的法院的移送管辖没有法律根据；其次，假如肯定移送的话，也会造成无法明确判决确定时点的后果。否定说的第一个理由运用了前述从形式逻辑出发的解释方法。而新堂说一贯采取的是不太重视形式逻辑的态度。例如，虽然从现行《日本民事诉讼法》第22条(13)《日本民事诉讼法》第22条第1款规定：确定的移送裁判，将拘束受移送法院；第2款规定：受移送法院不得将案件再次移送其他法院；第3款规定：移送裁判确定时，诉讼视为自始系属于受移送法院。的类推解释出发可以处理上述问题(否定说的第一个理由即是如此)，但新堂理论“干脆地”将这种解释方案置于一旁。对于否定说的第二个理由，即可能造成判决确定时点不明这一实质理由，新堂说采用狭义的利益考量论予以反驳。亦即，在判决确定时点不明确所带来的不便与因超过上诉期间而丧失上诉机会的上诉人之不利益之间进行考量，后者应当优先于前者，从而应当优先保护上诉人的上诉机会。而后者优先的妥当性根据在于，当事人搞错上诉审的管辖法院是极其少见的例外事态，由此带来的不便是可以承受的。

如上所述，新堂理论中，除了最后叙述的狭义的利益考量论这种视角之外，还融合了考虑制度利用者之当事人的便利的视角以及重视诉讼过程的动态论的视角，或许可以说，新堂理论是融合了这三种视角的广义上的利益考量论。总之，我认为将新堂利益考量论与民法的利益考量论进行单纯对比并不恰当。

4.结果妥当性的志向

高田裕成：正如三木浩一教授所言，新堂解释理论中确实存在这三个面向的解释视角。其中，三木教授提到的第二点即“动态论”，恐怕是一直以来就新堂理论的讨论中最具创新性的部分。另外，我认为新堂理论的特色在于，一方面属于广泛意义上的“结果指向”，比起对个别民事诉讼法条文的客观解释，新堂理论采用了着眼于采取某种解释方案后的“结果妥当性”“接受可能性”来选择合适的解释方案这样的研究视角；另一方面，新堂理论也坚持了“问题导向”，即“发现问题，进而妥当地解决问题”这样的研究视角。

5.利益考量说的本质

利益考量具体是一种怎样的研究视角？就我的理解来看，它是为解决某一问题而展开讨论的理论框架。考量某种利益或者说实质的价值，并且在考量过程中妥当地、并尽可能广泛地将“程序价值”纳入考虑范围，特别是对经常容易被轻视的这类价值赋予理论上的根据，明确将其作为考量要素之一，这是新堂利益考量论最重要的本质。在此基础上，必要时在这些利益或价值之间进行衡量或协调。至于应当如何衡量或协调，也存在诸多争论。特别是，针对具体问题，如何考量的判断标准可能会多种多样。虽然新堂理论对此保持了一定程度的“一贯性”，但将这种“一贯的判断标准”予以“间主观地”明确化，仍非常困难。既然要考量的是相互对立的价值，那么有时就有必要完全放弃某种程序价值的实现，或者至少部分地放弃一定的程序价值。进一步而言，究竟从哪种程度上放弃什么样的价值，为解决这一问题的“调整原理”就具有相当重要性。但是，这样的调整原理当然无法从利益考量论的内部挖掘。虽然从整个民事诉讼法秩序中有可能找到这种内在的价值，但也有很多找不到的场合。这一点也许就是对新堂利益考量论的评价有所分歧的原因。

6.新堂利益考量论与民法利益考量论的差异

山本克己：如果把民法学中的利益考量运用到民事诉讼的场景中，则体现为，作为诉讼当事人的原被告之间财产分配上的利益考量。然而，民事诉讼中的利益考量并不限于当事人间的利益考量。例如，当事人搞错上诉审法院而造成超过上诉期间时，直接牵扯诉讼成败，最终的确会涉及当事人间的财产分配，但这一问题的本质并非如此。当然，由于要进行利益考量，总要以被考量的当事人利益为前提，但“考量的到底是什么利益”尚未得到澄清。

由于民事诉讼法具有“公法性”，民事诉讼中的利益考量，不仅要考虑当事人间的利害平衡，还应考虑到能够投入到诉讼程序运作中的资源具有稀缺性，由此产生的“诉讼制度运作上的必要性”。但是，这种制度运作上的必要性与当事人的利益，从本质上有可能进行比较吗？或者说，能否构造出比较的基准，值得怀疑。新堂教授倾向于认为，一方面通过诉讼制度在各地法院的统一运用来降低成本，另一方面则在这种制度运作的必要性与诉讼制度利用者之间的利益调整上，更加重视后者。但有时也会优先考虑前者即统一进行诉讼运作的必要性。这样看来，不免会产生“临机应变”(ad hoc)的印象。但是在民事诉讼法学的场合，这种具体问题具体分析的利益考量论比在民法学的场合似乎更加具有必然性。

不管怎样，新堂教授通过运用利益考量论而提出的各种民诉法解释学理论，都是对以兼子教授为顶峰的、极其形式化的民事诉讼法体系的破坏。从这一点来看，新堂理论比三月章教授对兼子教授的学术批判走得更远。但是，当形式的体系被破坏之后，又要如何展开进一步的解释学才好？我想这也是新堂理论留给我们的重要课题，因为我们已经无法回到兼子方法论的时代了。

三木浩一：我认为，当下民事诉讼中利益考量论的问题在于：第一，利益考量的标准究竟是否内在于利益考量论本身；第二，具体问题具体分析的“临机应变”(ad hoc)式、权宜地乃至妥协地导出对某一法律规范的解释方案，究竟是否正当？

7.存在各种价值间的调整原理吗

加藤新太郎：从功能来看，新堂理论中的利益考量论，是问题思考型的“衡平试验”(balancing test)，如果不澄清以什么样的标准来达到各种利益间的平衡，则根本无法很好地来使用这种理论。也就是说，在利益考量的过程中，如何进行利益调整是一个重要问题。高田裕成教授提到的“调整原理”，山本克己教授提到的“从本质上是否存在能够进行比较的价值”，这些正是我们讨论利益考量论时必须予以重视的前提性问题。但也有批评观点认为，没有必要讨论要把哪种价值或利益放在优先考量的位置。对于这种观点，应当作何评价，确实也与“如何判断所考量的各种价值之优劣”这一问题相关。

山本克己：不得不说，这是一个“永恒的课题”。刚才已经提到，新堂教授比较偏向于当事人权利保障这一面向的价值，从中可以发现“美国型的自由主义”这种意识形态。与此相应，三月章教授的民诉法理论则蕴含着浓厚的源于德国传统的“官本位”国家观。进而，价值衡量就有可能成为主张不同意识形态的不同阵营间的对决。我认为，可能正是为了不卷入这种意识形态间的激战，兼子教授在战后才采取了——从民事实体权利的保障出发来建构民事诉讼法理论体系的方法。但正如前面提到的那样，我们已经不可能倒退到兼子方法论的时代，所以我们只会被逼入“一方面要尽可能抑制过度的意识形态化，另一方面也要尽可能避免极端的纯粹从形式出发的法解释理论”这样的“狭路”之中。虽然这是从事法律解释作业的研究者们几乎都要面对的问题，但我感到，跨过这道难关却是一件永远不可能完成的事情。正因如此，在民法学中才涌现出关于方法论的各种各样的学说。

8.与德国民事诉讼法学的比较

高田昌宏：二战前的日本民事诉讼法学确实积极吸收了德国法学方法论，为将德国法学方法论的成果介绍到日本而进行了一定程度的外国法译介工作。但到了战后，则搁置了这项工作。关于二战后的德国民诉法学方法论，从Stein/Jonas(14)具体指德国学者Fredrich Stein(1859—1923)与Martin Jonas(1884—1945)。的注释书来看，可以看到这样的方法论倾向：一方面在给兼子教授“诉讼状态说”强烈影响的Goldschmidt(15)具体指德国学者James Goldschmidt(1874—1940)。的推动之下，强调将“诉讼的动态性”置于把握诉讼之中心位置的“动态考察方法”；另一方面，“目的论和功能出发的考察方法”仍是普遍的解释方法。总而言之，德国民事诉讼法学的方法论，也与一般意义上的法学方法论紧紧拴在了一起，经过从概念法学到自由法学的转变，往利益法学，进而向目的论方法以及评价法学的方向演进。现在，考量各种各样的价值或目的观，也在德国民事诉讼法的解释论中扮演着日渐重要的角色。从这些方面来看，虽然德国民事诉讼法学的方法论演进与日本并非完全一致，但两者也具有相当类似的部分。因而上述方法论上的问题，也绝非日本民事诉讼法学的固有问题。

就各种价值的考量而言，如同刚才山本克己教授讲到的，到底要如何制定比较的尺度，答案可能会相当悲观。可就这一点而言，所谓“比较的尺度”，归根结底仍有必要以某种形式加以澄清。只是如果要追问到底如何澄清，可能只有在不断尝试解决个别问题的过程中，才有可能发现并理清比较的尺度。

9.利益考量论的分类

三木浩一：虽然并非对如何考量各种价值这一问题的直接回应，但正如刚才对新堂理论的分析那样，我认为，不应当往“利益考量”这样的“大容器”里塞东西，而应尽可能从这个容器中把能够取出来的东西挑出来，进行更加细致的分类作业。例如，如果将便于当事人利用民事诉讼制度的视角挑出来，就能从一定程度上使考量的标准相对明确化。并且，通过划分从动态论的视角出发能够整理的论点，有时也可以清楚地看到理解利益考量论的另一种可能方向。在这些分类作业的基础之上，只有无论如何都无法挑出来的部分，才应当以“利益考量”的形式得到保留。在这种意义上，我们或许有必要秉持这样的态度，在思考利益考量问题时，应当将“利益考量”作为万不得已的选择。

10.宪法价值乃至自由主义

高田裕成：利益调整成为争议对象的局面，被考量的利益往往牵扯到广泛意义上的“程序价值”。尽管考量的方法或基准是疑难问题，但讨论的线索，正是刚才大家讲到的几点。例如，山本克己教授刚刚提到的“宪法上的价值”或“国家观”或许是解决问题的抓手之一。山本教授刚才还提到了“自由主义”，这种社会哲学上的讨论也可能成为考量各种利益的抓手。最终来看，关键在于回答“将某种特定的价值置于优先地位的方案到底具有多少吸引力，而放弃实现某种价值的方案又如何得以正当化”这一问题。利益考量的过程也就表现为：基于所谓的“调整原理”，提出有说服力的解释论方案。此时，解释者有必要考虑，按照具体的案件状况，这种解释方案是否实现了当事人之间的公平，进而有时还应重视“根据个案的具体妥当性”。不管怎样，这些大概都是所谓的民事诉讼法上的“微调整”，而原则上，正如平井宜雄教授所认为的那样，在立法者制定法律命题的阶段就已经进行了利益考量，因而我们在进行解释论作业时，有必要努力将具体的法命题或法律规范本身所蕴含的利益考量结果呈现出来。

11.规则的作用与裁量的作用

山本克己：在新堂理论中，还遗留有一些不太清晰的地方。为建构一般意义上的法律规则而进行利益考量，确实是法律家们普遍会进行的一项作业。但是，新堂理论未必仅仅以规则即法律命题本身为目标，因为其中并非没有委诸法官进行裁量性判断的部分。虽然因个案场景不同而有些许差异，但就后者即由法官裁量这一方面来看，评价上尚未形成很大分歧。在程序法上，形式上的程序运作本身也有其独立价值即程序价值，这种思考方法被称为“程序形式主义(formalism)”。新堂教授提出的“行为规范”构成了程序形式主义的世界，而行为规范确实也表现为规则或法律命题。但是，“评价规范”中的相当部分，却仅仅指示出，法官在处理某些程序法问题时应当考量的若干要素，而最终结论的得出，则委诸法官的裁量性判断。打个不太恰当的比方，评价规范可能会成为一个“结果好则一切都好”的世界。对上述这种情况作何评价，恐怕会是一个很艰难的问题。印象中，强调程序形式主义的代表性论者是山木户克己教授。由于受到山木户克己教授的良多影响，我对新堂教授偏向于裁量的部分一直抱有一些疑问。不过，我的疑问并非在于诉讼程序能否完全排除法官的裁量，而是在于如何判断哪些问题属于规则的支配领域，哪些问题有必要交给法官裁量。我认为这也是民事诉讼法学基础理论的重要问题。

高田裕成：在涉及“行为规范”的场合，为保障当事人行为选择的机会，为保障当事人能够事前回避选择后所生不利益的机会，应当尽可能将行为规范成文化或规则化。但是，就“评价规范”而言，新堂教授认识到，就像在民法上也存在适用诚实信用原则等一般条款的情形一样，民事诉讼法上也不可避免地存在有必要进行“微调整”的空间。在涉及评价规范的场合，当然也有必要尽可能明确地提示出具体的规则或标准，新堂教授也进行了这样的尝试。不过正如刚才山本克己教授提到的，新堂理论从根本上保有“对法官保持信赖”这样的理念。

12.行为规范与诉讼观

加藤新太郎：所谓“程序运作”(procedure administration)以及“案件管理”(case management)与新堂理论中的“行为规范”，具有怎样的关联？

三木浩一：提到行为规范，当然应该包含“当事人的行为规范”与“法院的行为规范”两种层面的含义。加藤法官讲到的问题，或许主要指美国法上的procedure administration与case management与法院行为规范之间的关系。而山本克己教授与高田裕成教授提到的行为规范则主要指当事人的行为规范。

当事人在作出诉讼行为的当时，会受到行为规范的约束；作出行为之后，其诉讼行为则会成为法院进行评价的对象，成为受评价规范审视的对象。行为规范对当事人应该如何行动预先进行了事无巨细的指示。但是，一旦当事人做出了行为，对当事人已经完成的行为进行事后评价而适用评价规范时，法院还应额外考虑程序安定性的因素，进而可能在当事人的行为确实违反了行为规范的场合仍然认为其并未违反评价规范。

另外，就法院的行为规范而言，确实涉及加藤法官提到的procedure administration或者说case management这样的问题。此时应当考虑的视角当然是，对法院的权限即国家权力进行抑制的动机，以及与此对立的提升程序运作的柔软性及合理性的动机。如何协调两者，是解决问题的关键。就此而言，提出最好的答案无论如何都是一件很困难的事情，就像刚才山本克己教授说的那样，这会演变为我们应当秉持什么样的“诉讼观”这种宏观层面的问题，我们到底要倾向于采取美国的“自由主义”诉讼观，还是要转向采取德国的“官本位”诉讼观。问题的本质倒不如说是，哪一种诉讼观更加符合我们身处的社会或者时代的需求。因而这是一个选择最优政策的问题。

山本克己：我对这个问题是否仅为政策性问题这一点，持有相当的怀疑。因为这是与整个司法制度的构建嵌套在一起的问题。归根结底，日本的司法制度与德国的职业法官体系以及美国的“法律职业资格一元化”(“法曹一元化”)(16)“法曹一元化”主要指从优秀律师或法学研究者、检察官中选任法官，而非以“法官任职终身制”为前提，对法官、检察官、律师分别进行资格选拔及职业训练。参见季卫东：《世纪之交日本司法改革的述评》，载《环球法律评论》2002年第1期。为前提的体系，有所差异。无视司法制度上的问题，而赋予法官广泛的裁量权限，似乎并非最理想的选择。

加藤新太郎：这个问题非常重要！山本克己教授曾经在1997年日本私法学会举办的“转换期的民法学”研讨会中，就刚才的讨论话题作出发言。并且，在“岩波讲座”《现代的法5 现代社会与司法体系》这本书中，山本教授的论文《当代日本的民事诉讼》，(17)参见山本克己：《当代日本的民事诉讼》，金春译，载《私法》2006年第1期。也有不少与今天的主题相关的部分。

(四) 关于“程序保障第三波”理论

1.关于“程序保障第三波”理论(18)“程序保障第三波”理论主要由井上正三教授与井上治典教授倡导，将民事诉讼程序作为“当事人通过彼此争论、对话的相互作用来解决纠纷的规则”，将民事诉讼的根本目的定位为“对当事人之间纠纷解决的过程提供程序保障”，主张以当事人为基点建构诉讼法理论。关于该理论的中文研究成果，参见段文波：《程序保障第三波的理论解析与制度安排》，载《法制与社会发展》2015年第2期。

山本克己：在我的脑海中，第三波理论已经化身为一种“理念模型”而逐渐固定了下来。所谓“第三波”，并非是从实体法层面或程序法层面，抽象的规则制定层面或一般的规则适用层面，来对事物进行判断，而是对判断前提展开的议论。虽然连新堂理论也致力于远离“程序层面的规则化”，(19)这里指新堂理论的“结果妥当性志向”。但从系谱或源流上来看，第三波理论使这种倾向极端“肥大化”。可以毫不隐晦地说，第三波理论是一种否定“实定法主义”(legalism)的理论。

关于加藤法官提出的“第三波是否是法学方法论”，虽然这是一种“定义”问题，但如果将法学方法论定义为“限于实定法内部，根据既有的实定法律规范体系，应当采用什么样的手法、技巧或者方法，来形成并发展规则”这样的理论，那么第三波理论自然没有构成一种法学方法论。但是，第三波理论确实是一种关于“裁判与法的关系”的基础理论，并且还包含有一些相当激进的主张。

姑且不论这些，我对第三波理论的最大疑问在于，毅然舍弃实定法之后，还留下些什么。关于这一问题，在第三波理论的内部也没有得到充分讨论。具体而言，第三波理论相当重视当事人的角色，因而与同样批判实定法主义的三月章教授的“非讼化论”，即将一些事项彻底交由法官裁量的“非诉讼化理论”也有所不同。既不是规则的适用，又不是由法官依裁量进行判断，那么第三波理论到底如何建构民事诉讼程序、如何推进民事诉讼程序的展开？关于这些问题的争论及答案，在第三波理论的内部几乎没有留下什么痕迹。话虽如此，支持第三波理论的大多数议论，却都是以“程序应以怎样的形态得到构造化”为前提。或许这些是可以与“作为理念模型的第三波理论”相剥离的议论。不过这可能也是因为，为了进行“程序的构造化”，需要一个程序层面的规则体系。

高田裕成：就第三波理论的革新性而言，我的想法与山本克己教授一致。在这种意义上，第三波理论并非仅是对当下民事诉讼法学的问题点逐一提出的具体“药方”，而是以潜在意义上的，与目前法律家们所设想的“笼统的诉讼程序”有所不同的“应然状态下的诉讼程序”为中心展开的讨论。从“沉默地共有价值观”“一说大家都懂的”法律家群体来操作的“程序”，到“说了大家也许都不懂的”与“他者”之间的“程序”，在这两种“程序”之上，第三波理论想要在既有的法学理论或者说法律学的措辞中，“一语道破”那些“说不得的东西”，真的是非常刺激且非常有趣的理论尝试。不过，在现行法上，为了使当下法律实务的界限得以明确化，作为一种方法，第三波的战略确实妥当吗？就这一点而言，正如山本教授讲到的，仍有可检讨之处。

还有一点值得说明的是，第三波理论与传统法学理论之间的“交锋点”也许是第三波理论非常重视“当事人的主体性”。从三月章理论到强烈支配着日本民事诉讼法学的“目的—手段”的思考方法，往往会轻视“当事人的主体性”。新堂教授率先注意到这一点，从而提出了在衡量公共利益与私人利益的基础之上注重私人在制度利用上的便利性的研究视角，即所谓的“对抗原理”；进一步提出“程序保障理论”，凭借介于“程序价值”与“目的—手段”的思考方法之间的“对抗原理”，最终确立了新堂理论。个人认为，第三波理论通过将民事诉讼基础理论的核心置于“程序保障”上，一方面，为确保当事人的主体性，将现行诉讼程序中存在的那些“没有考虑到当事人主体性的问题点”揭示出来；另一方面，尝试将程序本身所具有的价值揭示出来。继承第三波理论的这些部分，将其“小心培育”，可能也是一件很重要的事情。

2.关于“法的议论”理论

山本克己：关于平井宜雄教授提出的“法的议论”理论，虽然并不清楚它能否与语言学中的“语义学”(semantics)和“语用学”(pragmatics)恰当匹配，但可以肯定的是，该理论表明，可以将解释论划分为“语义学层面”与“语用学层面”。换言之，解释论提示的解释内容虽是语义学层面的，但通过解释方法得出结论的过程或各种论证步骤或“广义的程序”仍处于语用学层面。虽然刚才论及的“调整法律规定背后的各种价值之标准为何”属于语义学层面，但平井教授也认为，聚焦于“价值评判标准”的议论很有可能会演变为一种“神圣的论战”，而在这场论战之前，由于“解释顺序”属于语用学层面，解释法律规范的过程本身就会使关于价值选择的争论点自然而然地“脱落掉”，至少能够减少这些争论点。或许语义学与语用学大体可以对应裁判过程中的实体法与诉讼法。这就是为什么“法的议论”理论所提示的解释顺序常以“裁判程序”为基本模型。在这种意义上，民事诉讼法学所要解决的问题与法律议论理论所要解决的问题就会存在些许亲近性。例如，在该理论中，议论程序的“对称性”或“论证责任”与当事人间的“武器平等原则”或证明责任及主张责任中的“责任”就很有关系。不过平井教授的作品《法律学基础论备忘录》与《续·法律学基础论备忘录》并未提到法的议论理论与程序法之间具有关联性。

3.第三波理论的四个层次

三木浩一：总体来讲，在第三波理论中，虽然有很多难以令人接受的部分，但也有不少能够积极评价的部分。我也秉持同样的态度，只不过要问从整体上接受还是不接受第三波理论，我还是会选择从整体上不予接受。不过，主张第三波理论的各位论者之间，也有“因人而异”“因时间而异”的情况。因而第三波理论内部也存在各种版本。那么，到底哪些部分是可接受的，哪些部分则无法接受，我在自己“容易接受的”到“很难接受的”之间进行了层次化，暂且将第三波理论划分为四个层次。

在第一层面，重视程序过程，或者说，重视当事人之间的水平关系，而非法院与当事人之间的垂直关系。这一层的第三波理论源于新堂理论，相对而言容易令人接受。只是反过来说，由于这也逐渐成为当下日本民诉学界的共识，第一层面的第三波理论既非毒药也非良药。在第二层面，将“诉讼内程序”看作是当事人间的交涉过程这种观点，或者说，进一步维持“诉讼内规则”与“诉讼外规则”的“连续性”。要说有很多民事诉讼法学者难以接受这部分，不如说这种观点本身超越了“民事诉讼法学的守备范围”。另外，一部分法社会学或法哲学学者对“第三波”理论的善意理解，或许源于在法社会学或法哲学方法论的范围内，也存在第二层相关的内容。在第三层面，则为重视当事人个性的“看得到个人面孔的民事诉讼法学”，或者用山本克己教授的话来说，“不仅要看得到个人面孔，连个人脸上的皱纹也要看得明明白白的民事诉讼法学”。在这一层面，第三波理论完全不顾评价规范，而彻底地探求行为规范。这部分已经迈出了“法学的守备范围”。一方面，重视当事人个性的彻底化，已经违反了“法具有一般性”的命题；另一方面，否定评价规范而探求行为规范，则违背了法律规范的本质毕竟还是评价规范。在第四层面，第三波理论否定了实定法规范，否定了判例的“先例性”，还否定了法律家们从专业出发的争论，甚至可以说，第三波理论从根本上否定了“法规范的一般性”。正如山本教授所言，这部分除了“反实定法主义”以外什么都不是，所以第三波理论在这一层面的主张很难令人理解并接受。

在上述四个层面之间，到哪里为止才令人可以接受？多少会有些“当今民事诉讼法学的试金石”这样的意味。我的理解是，至少到第四层为止都接纳的话，才属于“第三波理论”。

4.欠缺制度设立者的视角就好吗

加藤新太郎：在“制度利用者与制度设立者”的理论框架中，第三波理论带有“更加重视制度利用者的视角则更好”这种微妙的语感，从而第三波理论中公共利益的要素极其少见。另外，山本克己教授也正当地指出，司法运作层面的司法资源(administration resource)具有稀缺性。伊藤真教授则认为，纳税人也可以称为“潜在的当事人”。那么是否有可能从一定程度上将这种“纳税人利益”也纳入视野内来构想诉讼法制度。这里的“纳税人利益”或“司法资源的稀缺性”，也都是从制度设立者一方出发来思考的制度建构理由。应当从什么角度，如何思考才好，确实也是一个疑难问题。

山本克己：在三月章教授的论述中，“诉讼经济”就像是一个“魔法咒语”(magic word)。“诉讼经济”的滥用可能也会相当危险。在当事人之间的利害平衡与司法制度的运作成本之间，如何进一步实现平衡，这一问题本身就意味着真正困难又痛苦的选择。即便滥用“诉讼经济”，就真的可以彻底遗忘这种痛苦吗？

这些姑且不论，新堂教授提出了“诉讼制度利用者与诉讼制度设立者”这样的理论框架。但前提在于，让两者对立的方式是否适当。伊藤真教授在某一时期，用“纳税者的利益”这种措辞来指代“传统的公共利益”。暂且不论伊藤真教授的本意，这样的用语表达实际上并未完全割裂制度的设立者与利用者。归根结底，诉讼制度设立者的利益中，有很多也是“高效率运用诉讼制度”的利用者的利益。并且，这种利益不仅指向当下正在利用诉讼制度的人，还包含将来有可能利用制度的潜在利用者。也就是说，纳税人包含有这样的潜在制度利用者。话虽如此，没有支付税金的人要怎么办，因而我认为应当避免“纳税人”这样的表述。反过来说，纳税额越多的人，对诉讼制度的运作就越有发言权吗，也可能会带来这样的疑问。这些暂且不论，至今为止的讨论都将国家或者说司法机关这一主体过度地“实体化”，伊藤教授的观点成为迫使我们反思这种立场的契机，在这方面应当给予高度评价。

不过，如果像这样否定或者限制本来就存在于诉讼运作内部的公共利益要求，恐怕也会遭到来自法官一方的批判。从法官的立场出发，法官们当然会从诉讼运作的利害得失出发来进行考虑。但是，几乎没有能够将这种“考虑”语言化的工具。

5.资源分配的最优化

加藤新太郎：我认为，司法运作中司法资源的稀缺性，应当定位为一个现实问题。如果现实状况确实如此，那么就难免会出现这样的问题：如何有效地分配稀少的司法资源，实现司法资源的最优利用，并以此为目的来设计制度的结构，或者说程序原理。刚才三木浩一教授提到的美国法上的procedure administration、case management这种理论也具有同样的问题意识。因此，司法资源的稀缺性与法官根据具体问题来进行裁量的场景，如果要与“无论怎么走都会有所保留的动态的诉讼过程”这样的现实，武断地相互连接起来的话，为最大限度地活用司法资源，可能也只有扩大法官的裁量幅度比较好。我自己并不会如此单纯地来思考，倒不如说我认为，在能够规则化的地方就应当规则化。例如，1996年日本新民事诉讼法将“辩论兼和解程序”作为辩论准备程序，恰当地纯化了该制度的程序性，并通过制定法加以正当化。另外，以判例的形式规则化也是可取的。例如，在证据调查的场景中，“唯一证据”的证据调查原则等等。这些判例可以通过解释论进一步获得规则化。在此之前，当规则化并不充分时，也有必要请各位研究者能够就“在具有什么样的因素的情况下，如何展开程序的运用才好”等问题展开充分讨论。总之，我认为，在个别案件的程序裁量中实现司法资源的最优配置，最终也会落脚于协调个人利益与公共利益的关系上。

6.诉讼经济与司法资源

三木浩一：刚才，山本克己教授回想起自己不喜欢“纳税人”这样的表述，我则不喜欢“诉讼经济”这种说法，而有意识地经常使用“司法资源的分配”或“司法资源的高效利用”等可以取而代之的说法。在我的理解中，提到“诉讼经济”时，理应感到这个词语仅设想了“诉讼程序内部的效率性”。与此相对，提到“司法资源”时，则还包含有在“诉讼外纠纷解决”中投入的资源。具体而言，在仲裁或调解等ADR程序，甚至在开始ADR之前律师自发的纠纷解决程序中投入的资源。诉讼是极其“重装备”的纠纷解决体系，就我个人而言，我反对为了追求所谓的诉讼经济，就超过必要限度地打破或摧毁诉讼的重装备。我认为，诉讼制度归根结底应当保留某种程度的重装备。另一方面，从“所有的纠纷都适合于运用这种重装备体系来解决吗”这样的观点出发，则有必要考虑司法资源的分配问题。强调所谓的诉讼经济，正如先前加藤法官所讲的那样，很容易逐渐突破程序柔软化或弹性化的界限，在这里还是有必要设置一个像“刹车”一样的装置。

(未完待续)