滥用公司分立制度下法人格否认法理之适用初探——日本法的理论与实践

敖海静

一、 引 言

公司分立是当今市场经济中十分常见的现象，总体上看，它可以满足简化公司组织以提高经营效率、将专业部门独立法人化以分散经营风险等需求，是公司法上一项重要的法律制度。(1)公司分立制度在经济上的必要性，参见江頭憲治郎：《株式會社法》，有斐阁2011年版，第827页。但从另一个方面看，不论是新设分立还是吸收分立，新旧公司的财务状况均会发生重大变化，原公司营业或财产将分属不同的法人格体，如果公司股东滥用有限责任制度，借由公司分立逃避法律或合同上的义务，则公司债权人难免遭受损害。是以，如何防止公司滥用分立制度而保障债权人合法权益一直是各国公司法面临的重要课题。为此，我国公司法第175条第2款规定了分立决议通知和公告制度，第176条还规定了分立后的法人债务上的连带责任。然而，从一般意义上讲，这些制度基本上是针对正常的公司分立而设置的债权人保护程序。当公司股东有意滥用分立制度和股东有限责任逃避债务时，被动的连带责任往往很难给予债权人合理的保障，债权人此时应当有权利重估交易风险，享有更加主动便捷的保障机制。

近些年来，日本公司法在保留诸如信息披露、公司分立无效之诉等传统债权人保障机制以外，尤其针对滥用公司分立制度，通过理论和实务发展出了若干颇具特色的债权人保障方式，例如民法上的诈害行为撤销权(民法第424条第1款)、破产法上的否认权(破产法第160条、第161条)、营业让与的商号续用责任(会社法第22条)以及公司法人格否认法理的适用等。其中，基于日本存在众多的封闭性公司的社会经济背景，公司法人格否认法理在治理股东在公司分立过程中基于不法目的滥用股东有限责任，损害债权人利益方面发挥了重大作用。本文即着重于日本法中公司分立案例中法人格否认法理的适用，并对实务中滥用公司分立时债权人据此法理获得救济的要件和效果进行研讨和反思。

二、 日本法上公司法人格否认法理

(一) 法人格否认法理的含义

对于法人格否认法理，日本旧商法和现行会社法均无明文规定，而是由学者在20世纪50年代从国外引入，后来又在司法实务中得到适用的。1969年，最高裁判所首次在判决中适用了这一法理，对其予以正面承认，(2)参见最高判昭和44年2月27日民事判例集23卷2号511页。但实际上在此之前，早已有下级法院援用该法理进行裁判。至今，日本有关这一法理的判决已经很多，实务中的大量适用也滋养了日本学界对它的深入研究。现今日本的公司法人格否认法理有其独特内涵，但无论如何其基本法理仍系源自英美判例法中的“揭开公司面纱原则”(piercing the corporate veil)，事实上与我国公司法第20条共享理论渊源。

在日本法上，所谓法人格否认法理，是指原则上公司具备独立的法人格，在与第三人的法律关系中，可以成为权利义务的主体，独立承担法律责任，然而当公司的法人格逸脱该制度的旨趣而受到利用，导致承认其法人格之机将会违反正义、衡平的理念之情形，因此在特定的法律关系中否认该公司的法人格，而视立于其背后的股东与公司为同一主体，并令股东承担法律责任。(3)参见前引①，江頭憲治郎书，第39-40页。需要注意的是，这一法理的效果并不同于会社法第824条规定的公司解散命令。公司解散命令将造成全面、永久地消灭公司法人格的法律效果，而法人格否认法理不过是特定情形下的法政策上的选择，使公司背后的股东不得对公司债权人主张有限责任之抗辩，须对公司债务承担个人清偿责任，并非全面、永久地否定公司的独立法人地位。

(二) 法人格否认法理的适用：范围与要件

日本学界在引入法人格否认法理的早期，多参照德国学说以权利滥用禁止原则为法理基础。因此，学者多认为这一理论的制定法依据是民法第1条第3款——权利滥用禁止规定。(4)参见刘惠明：《日本公司法上的法人人格否认法理及其应用》，载《环球法律评论》2004年春季号。另外理论上也有从会社法第3条——公司是法人的规定来进行解释，(5)参见龍田節：《法人格否認の最近の展開》，载《商事法務研究》1970年9月534号。实务上也有采诚实信义原则为依据的做法。(6)参见最高判昭和48年10月26日民事判例集27卷9号1240页。然而，问题在于抽象原则仅具一般性指导功能，由于法人格否认法理更多地属于法政策上的选择，因此，是否适用这一法理更应当通过对具体事实关系的综合考量而定。

关于法人格否认法理的适用范围，日本学界早期存在多种学说。但由于实践中公司违反法人格制度本旨的情形多种多样，并不能进行完全彻底的类型化，因此，无论是理论上还是实务上均有趋向美国以判例积累形成判断标准的趋势。

最高裁判所在首例适用法人格否认法理的判决中认为：“法人格的赋予系(国家)根据立法政策对社会上存在的团体进行价值评判，当认为有必要使其作为权利主体时，运用法律技术作出的。因此，在法人格已完全形骸化，或者为规避法律而被滥用的场合，仍然承认公司的法人格与法人制度的目的是背道而驰的，是不应允许的，因而应当否认其法人格。”(7)最高判昭和44年2月27日民事判例集23卷2号511页。在本案中，最高裁判所虽然提出了适用法人格否认法理的两种类型，即法人格形骸化和被滥用，但该案实际上是所谓法人格形骸化的情形，通过对这一法理的适用，认定了在一个股东完全控制公司，造成公司变成空壳的情况下，该股东的个人行为即为公司的行为。在理论上，法人格形骸化一般是指法人只不过有名无实，公司实质上就是股东个人营业的状态，或者子公司只不过是母公司营业的一个部门。换言之，公司与股东或是复数的公司之间，是否实质上同一，为判断是否形骸化的重要指标。在实务中，对于是否构成“实质上的同一”，法官多采形式化判断方式。一般来说，如果仅仅拥有股票而支配公司仍不足以否认其法人格，还须存在公司财产与股东或其他公司的财产混同、业务混同、账簿或会计区分不明、未召开股东会或董事会等无视公司必要程序的情形，这些现象累积起来才能否认公司的法人格。(8)参见奥山恒朗：《いわゆる法人格否認の法理と実際》，载《実務民事訴訟法講座5·會社訴訟·特許訴訟》，日本评论社1969年版，第187页。

然而在学说上，对于上述两种类型之外是否还有可以适用法人格否认法理的情形尚有争议。有学者认为，在间接侵害涉及社团本质法规的场合，以及对以当事人为事实上之他人为前提所规定之法规，如事实上为同一人时应如何解释的问题，均属于应适用法人格否认法理的情形。(9)参见蓮井良憲：《法人格否認の法理等》，载《民商法雑誌》1970年3月61卷6号。而最狭义的观点则主张，应将法人格形骸化排除于法人格否认法理的适用范围，该法理的适用仅限于法人格滥用一种情形。因为法人格形骸化如果持续的话，应该在别种诉讼时，该公司的法人格也会受到否认，但是此与法人格否认法理仅针对个别事件否认该法人格之处理，在理论上产生矛盾，(10)参见侯岳宏：《法人格否认理论在台湾与日本劳动法上之运用与发展》，载台北《政大法学评论》2015年第141期。并且在一人公司与小规模封闭性公司为数众多的日本，实务中关于法人格形骸化的形式化判断方式事实上将造成该法理的大量适用，有害于法的安定性。与此同时，有学者根据对司法实务中相关判例的整理和统计指出，在1969年最高裁判所首次适用法人格否认法理之后，下级法院多在法人格遭到滥用情形下始适用该法理，对仅存在法人格形骸化的情形则拒绝适用，但如果同时伴随滥用法人格的情形，则又肯定该法理的适用。(11)参见井上和彥：《法人格否認の法理》，千倉書房1984年版，第94页。如此，似有必要对法人格形骸化和滥用作出内涵上的区分，但这在实务中也是一大难题。

从学说上来看，法人格滥用一般是指立于公司背后者支配公司法人格，并且具有违法或不当目的的情形。(12)参见前引⑧，奥山恒朗文，第169页。因此，一般认为要构成法人格滥用，须同时具备支配要件和目的要件。支配要件是指立于公司背后者依自己意思将公司法人格当作道具来支配，公司与支配者之间存在实质同一性。目的要件是指支配者具有违法和不当目的的事实。(13)参见前引⑩，侯岳宏文，第370页。1973年，最高裁判所首次在法人格滥用的情形下适用了法人格否认法理，其在判决中不仅认定新设立的公司实质上与旧公司是同一体，而且强调了设立新公司的目的是逃避旧公司的债务。(14)参见前引④，刘惠明文。然而正如这些学者批评法人格形骸化理论时所持的理由一样，如何具体判断是否存在法人格的滥用，实务中仍不免须从具体事态和行为着手。例如，有学者在理论上将法人格滥用划分为利用公司法人格逃避法律或契约义务和利用公司法人格诈害债权人，但在对之进行具体解说时，仍不免举出不当劳动、控制股东的行为，为逃避义务而设立新公司以及资本过少等情形。(15)参见李凌燕：《法人格的否认》，载《外国法译评》1994年第3期。对于这些具体事态或行为客观上存在与否，尤其程度上的轻重之别，仍然有待法官于个案中综合考量。因此，实务中常常会出现认定母公司与子公司具有“实质同一性”，子公司不过是母公司的制造部门，但最后却否定子公司法人格已形骸化，而是构成对法人格滥用的现象。(16)参见德岛地判昭和50年7月23日労務集26卷4号580页。据此，有学者主张法人格形骸化并非与法人格滥用相并列的一种适用法人格否认法理的独立情形，两者的关系毋宁是包含与被包含的关系，而在具体认定的问题上，主张法人格形骸化仅指支配程度异常高而目的不当的程度十分细微的情形，其他情形则构成法人格滥用。(17)参见西谷敏：《會社解散·解雇と法人格否定の法理》，载《法学雑誌》1985年7月32卷1号。但什么叫作“支配程度异常高”仍不免是留给法官在实务中综合考量的课题。因此，对于法人格否认法理的适用范围问题，即便学界存在上述不同学说，但最高裁判所在1969年所认定的法人格形骸化和滥用两种情形，可以说是当前日本已经确定的主流判例法理，实务中并不存在绝对赞同其中一种而完全否定另一种的做法，区别仅在于认定构成法人格滥用的案例数量较多而已。

关于日本法院对法人格否认法理的适用，还有一个问题不可不察，即由于学说上多倾向于以民法第1条第3款权利滥用禁止条款作为该法理在制定法上的依据，因此，法人格否认法理在日本被视为一般性条款，根据禁止向一般条款逃逸的法适用原则，学者多主张如能由契约条款或既存法规的合理解释对当前案件作出妥当解决，就不应考虑适用该法理，(18)参见陈现杰：《公司人格否认法理述评》，载《外国法译评》1996年第3期。此即为法人格否认法理的补充性原则。由于即便在公司分立制度被滥用的情形下，债权人尚有诈害行为撤销权或否认权、营业让与之商号续用责任，以及新增订的事后法定请求权等制定法上的救济措施可资利用，因此，补充性原则对法人格否认法理在公司分立制度被滥用的情形下应当如何适用也产生了较大影响。

三、 滥用公司分立制度下适用法人格否认法理的典型判决

如前所述，日本法上法人格否认法理是在借鉴英美判例法上“揭穿公司面纱原则”和德国法上公司直索责任理论的基础上形成的判例法理。在这一法理的形成、确立和发展过程中，日本各级法院的有关判例发挥了关键作用。(19)参见前引④，刘惠明文。随着这一判例法理的成熟，不仅如劳动法、环境法等法律领域也逐步加以适用，而且在公司法内部，其适用的范围也得到了拓宽。其中，在涉及滥用公司分立制度的案件中主张适用这一法理的不在少数，并对通过判例发展公司制度产生了影响。本文现撷取一些典型判决进行介绍。

(一) 福冈地判平成22年(2010年)1月14日判决(以下称案例1)(20)参见福冈地判平成22年1月14日金融法务事情1910号88页。

1.案情

本案是日本法院首次在有关公司分立事务中适用法人格否认法理的判决，其后虽然在上诉审中被福冈高等裁判所推翻，但仍不减其开风气之先的示范效应。案情概要如下：甲公司因经营不善导致债务清偿极度困难，遂计划通过公司分立进行重组，并就分立重组事宜与公司最大债权人，即本案原告乙达成相关协议。但后来甲公司在未向乙履行告知义务的情况下突然进行公司分立，以一部有关旺铺事业的债权债务作为标的设立新公司丙，并欲将乙的债权排除在外。同时，在公司分立程序完成之日，将分立对价之股份全部廉价让与公司丙的代表董事。六日后，公司丙发行新股并全数分配给原股东。

2.判决

针对甲公司分立前与乙达成的协议，判决给予认可，并认为乙已经对此形成信赖，根据诚实信义原则，甲公司负有考量乙的信赖之义务。判决还指出由于甲公司分立后的股份廉价让与和丙公司为增资而发行新股的行为与甲公司的分立存在连带一体关系，导致甲公司财产的不当逸出，对乙的利益造成显著损害，而甲公司对此也有着充分认知，因此，其行为不仅构成对诚实信义原则之违反，而且实为对公司分立制度之滥用。

而就适用法人格否认法理的构成要件来看，判决指出，甲公司与而后新设之丙公司的代表人是亲子关系，两家公司从事的个别实际事业目的共通，并且丙公司概括继受了甲公司的优良店铺，所营事业具有连续性，同时还继续使用这些店铺的原有名称，认定二者间存在高度经济上的一体性实属当然之理。在目的要件方面，甲公司进行分立乃专以新设之丙公司不继承对乙之债务为目的，显属不当。鉴于此，应当根据诚实信义原则否认新设丙公司之法人格，将其与甲公司视为同一体。本案判决的作出迅即引起了学界的广泛讨论，其中关于“实质同一性”或“支配”要件的认定成为争鸣的热点。有意思的是，在上诉审阶段，福冈高等裁判所即以亲子关系尚不足以作为认定甲公司对丙公司存有支配之事实的确切证据为由推翻了一审判决，拒绝对本案适用法人格否认法理。(21)参见福冈高判平成23年10月27日金融法务事情1936号74页。

(二) 福冈地判平成23年(2011年)2月17日判决(以下称案例2)(22)参见福冈地判平成23年3月17日金融法务事情1923号95页。

1.案情

某公司旗下原有10多家经营柏青哥(23)柏青哥(パチンコ)是一种兼具娱乐与赌博成分的机器，国内俗称“爬金屋”，发源于欧洲的撞球机，20世纪30年代始创于日本名古屋，随后逐渐流行。尽管传统意义上的赌博在日本仍属非法，但合法的变相赌博形式却一直存在，柏青哥就是日本特有的一种赌博形式。柏青哥店风靡日本各地，受到很多人的喜爱，但由于政府出台的《赌场法》、消费税率的提高等种种原因，现在柏青哥也在逐渐走下坡路。的店铺，但因欠有约74亿日元的巨额债务而陷入经营困顿，该公司遂以3家店铺的营业资产与部分债务为标的分别新设3家公司，期采公司分立方式以图企业再生，但3家新公司的代表董事均为原公司代表董事之妻。在此过程中，该公司与其他债权人进行了多次交涉协商，但对其最大债权人，虽然进行了初步交涉，但始终没有告知具体的分立方案，并将该债务由原公司完全承受。三个月后，原公司将分立对价之股份悉数让与3家新公司的代表董事。

2.判决

在判决中，福冈地方裁判所首先明确指出须同时满足支配和目的要件，方可认定法人格滥用之存在。就支配要件而言，本案中原公司为家族企业，70%股权由代表董事持有，剩余股权则由其亲族持有。在新设分立时，兼具原公司股东和连带保证人身份的代表董事及其亲族均未参与新公司之所有和经营，而由原公司代表董事之妻担任新公司代表人。但新公司代表人实为职业主妇，并无任何公司经营经验，其虽参与公司经营，但每次均将经营报告以传真方式发送至其与原公司代表董事的家里，两人商议后作出必要指示。除指示名义变更外，实质上以与公司分立前几乎相同的方式进行新公司的经营。另外，原公司和新公司共用设备和场所，并且核心员工亦未变更。因此，判决认为新设公司在事业样态和经营方式上与分立前的公司并无实质不同，其法人格基于支配者(即原公司的代表董事及其亲族)之意思不过为一“道具”而已。就目的要件而言，原公司在进行分立时与其他债权人多次交涉协商，却对债权比例超过半数的债权人故意隐瞒分立方案，其目的显然是逃避对该债权人的清偿责任。

(三) 东京地判平成22年(2010年)7月22日判决(以下称案例3)(24)参见东京地判平成22年7月22日金融法务事情1921号117页。

上述两个案例均为原公司债权人主张否认新设公司法人格，也即原公司将优质资产让与分立后的新公司，同时由自己承受债务，以此损害债权人利益。本案则是滥用公司分立制度中少有的由新公司继承债务之债权人主张对原公司适用法人格否认法理的案例。

1.案情

根据货物买卖合同，原告对甲公司拥有债权，并且甲公司的代表董事及其担任代表董事的乙公司是该债务的连带保证人。在原告请求债务清偿后，甲公司为免除对债权人的个别公告义务，根据会社法第810条第3款，将公司章程规定的公告方式由“刊登于政府公报”变更为“刊登于千叶县内发行的《千叶日报》”，同时将公司住所由东京都变更为千叶县。而后，甲公司以包括该项债务在内的资产为标的进行公司分立，并据此主张债务消灭。原告遂依法人格否认法理请求甲公司清偿债务。

2.判决

受理该案的东京地方裁判所经审理查明，原告履行催告义务之后，甲公司通过公司分立将该债务转由新公司承担，以图免除自身清偿责任，但根据分立协议，新公司仅继承了少量财产，根本无力清偿该项债务。因此，判决认为甲公司进行分立实为企图逃避债务而滥用法人格，不得以甲公司与新公司为不同法人格为由而免于清偿该项债务。

四、典型判决之检讨

从理论上来讲，根据诚实信义原则，在债权债务关系中，债务人除了负有依法履行清偿责任的主义务之外，通常还负有一定的附随义务。例如，在公司组织重组过程中，债务人和债权人就债务清偿事宜进行协商后，债务人即负有不得损害债权人利益，适当顾及债权人合理信赖的附随义务，具体包括形成相互协助关系的义务和说明、告知义务。当债务人违反这一附随义务时，在司法实务上即可认为构成对诚实信义原则的违反，(25)参见黑木和彰、川口珠青：《濫用的會社分割をめぐる問題點》，载《金融法務事情·特集 今どきの倒産法務事情——2010年のトレンド》2010年7月58卷16号。应当否认其法人格。然而另一方面，实务中有不少判决以民法第1条第3款规定的权利滥用禁止原则作为适用法人格否认法理的基础。被分立的公司利用分立制度，将原有的积极财产进行分离或减少其价值，意图逃避对债权人履行清偿责任。这种滥用公司分立制度的行为无疑直接违反了该款规定，原则上构成对公司法人格的滥用。

(一) 对适用要件的检讨

在多数案件中，对于构成法人格滥用的“支配”要件的考察，法官多从判断新旧公司各要素是否存在同一性着手，尤其关注新公司的实质出资人或经营者与原公司是否同一，或具有可认定为同一的特殊关系。在涉及公司分立情形的案例中，这种判断“支配”要件存在与否的方法获得了更加广泛的认同和应用。

在案例1中，一审判决虽然查明新旧公司代表人之间有亲子关系，但更多地是基于两公司在事业目的上的共通性和连续性，以及新公司续用原店铺名称的事实而认定两者具备“强烈的经济一体性”。但这似乎并没有完全沿袭先前实务上重视出资人或经营者同一性的判断标准。因而在上诉审阶段，福冈高等裁判所虽然认为原公司的分立行为具有逃避债务的意图，但两公司代表人的亲子关系尚不足以证明“支配”事实的存在，继而拒绝了法人格否认法理的适用。从这一点来看，上诉法院似乎希望通过对一审判决的修正来维护实务中出资人或经营者同一这一有关“支配”要件的判断标准，或者说这里的“同一”应当是“实质上的同一”，而对“实质”的判断则需要依赖更多具体的证据进行综合考量。这一点也十分强烈地体现在案例2当中。在该案中，原公司与新公司的出资人并不同一，而新公司的代表董事仅与原公司代表董事存在配偶关系，根据福冈高等裁判所的见解，此尚不足以作为认定“实质同一性”的确切证据。因此，福冈地方裁判所汲取先前教训，在进一步探究新公司代表董事在经营决策行为上对其配偶的依赖关系后，认定新旧公司在经营方式上并无实质差异，继而肯定了原公司对新公司的实质支配。因此，在关于“支配”要件的判断上，案例2显然又回到了实务中对出资人或经营者实质同一的判断标准上。

构成对公司法人格的滥用，除了须具备上述支配要件之外，支配者还必须意图利用公司法人格达到不法目的。在理论上，采取此两项要件的见解也称作主观滥用理论。(26)参见前引①，江頭憲治郎书，第42页。在实务中，最高裁判所自1969年首次适用法人格否认法理时即采主观滥用理论为推理论据，(27)参见最高判昭和44年2月27日民集23卷2号511页。使得这一理论的影响力日隆。然而，问题在于目的要件属于支配者的主观意思范畴，债权人如欲举证殊为不易。因此，在实务中，法官多据公司设立的过程、支配样态等客观情事综合考量而定。一般而言，如果某公司虽负有巨额债务，但尚未达到破产清算程度，公司控制人遂停止营业或解散公司，并利用旧公司之营业场所、机械设备、客户资源等资产新设公司继续经营同种业务，那么，推定其进行公司分立纯以逃避旧公司的负债为目的则并无不当。然而，并非所有新公司继承旧公司大部分营业要素或资产均可认定有为不法目的而利用公司法人格的情形。在旧公司因资不抵债而依法定程序破产清算时，即便新旧公司具备营业要素上的共通性，对目的要件的认定仍应慎重为宜。(28)参见元芳哲郎、豐田愛美：《会社分割と法人格否認の法理》，载《判例タイムズ》2012年6月63卷12号。这是因为当公司破产后，若认定其有滥用公司法人格的目的，使新公司对旧公司债务负清偿责任，除了会对新公司的债权人造成不利益之外，也会因不以旧公司财产为限进行债务清偿而使其债权人有获不当利益之虞。

换言之，对不法目的要件的认定，实务中不仅多考量旧公司资不抵债的现实状况，还会辅以支配者就公司分立事宜是否对债权人为合理的告知，乃致有故意隐匿、欺诈情形。在案例1中，一审判决基于公司分立后的股份廉价让与和新公司发行新股行为认为，甲公司进行分立乃专以新设之丙公司不继承对原告之债务为目的，显属不当。然而后来又认为甲公司未就分立事宜与债权人进行充分交涉，违反了诚实信义原则，构成否认新公司法人格的理由。虽然二审判决仅就支配要件成立与否作出判断，并未就目的要件发表见解。但从理论上看，若依案例1的理据，法人格否认法理必须在被分立公司与既存债权人就分立事宜有充分交涉协商情形下始得适用。若被分立公司未与债权人协商，擅自进行公司分立则无法解释有该法理之适用。(29)参见難波孝一：《會社分割の濫用を巡る諸問題——「不患貧,患不均」の精神に立脚して》，载《判例タイムズ》2011年2月62卷4号。因为，在公司分立实务中，公司对附随义务的违反，即对协商后债权人形成的合理信赖的侵害方可构成适用诚实信义原则的理据。(30)参见前引，黑木和彰、川口珠青文。

在实务中，对债权人平等原则的蓄意违反通常也被作为认定存在不法目的的事实依据。在案例2中，福冈地方裁判所认为，“即便考虑到担保债权的顺位、民事重整程序中营业上必要债务或具优先地位等因素”，原公司的分立行为“与处于资不抵债状态时进入破产或民事重整程序相比较，仍然明显造成债权人在受偿事务上的极度不平等，不得不认有系形式上滥用公司分立制度而恣意逃避债务的不法目的”。无独有偶，大阪地方裁判所也认为公司分立方案实质上违反债权人平等原则，造成既存债权人受偿概率显著下降，得推定具备目的要件。(31)参见大阪地判平成22年10月4日金融法务事情1920号118页。

然而需要注意的是，无论理论上对适用要件具备与否的判断标准的类型化作业如何精致，实务中仍不免需要法官对具体的案件事实做综合考量，对要件进行弹性的适用。就支配要件而言，案例3似乎表明实务中也存在不考虑新旧公司出资人或经营者实质同一与否而径行否认法人格的判决。在该案中，法官并未虑及任何有关“支配要件”的因素，而只根据旧公司的章程变更、公司分立的时间点以及新公司所继承的财产数量认定了逃避债务的“不法目的要件”，但法官最终并未以未具支配要件为由排除适用法人格否认法理。但即便如此，反观实务中同一法院尚有判决认为，因公司分立而新设的公司仅有免责的债务承担在主观上尚不足以构成不法目的，并不得认定为滥用法人格。(32)参见东京地判平成21年12月15日第4833号。因此，有学者基于对案例3的观察认为，鉴于公司分立制度下的债权人保障机制并不完善，为尽量救济债权人利益，法人格否认法理应当获得有弹性的适用，实务中对适用要件的强调不应过于僵化。(33)参见前引，元芳哲郎、豐田愛美文。

(二) 对法律效果的检讨

在日本，关于适用法人格否认法理所生实体法上的效果，理论通说和多数判决均采一致见解，认为与公司由于结束清算和合并导致公司消灭那样一种制度上丧失公司法人格的情形完全不同，也有异于公司分立无效之诉所生的法律关系溯及失效，而仅就特定系争当事人间的法律关系发生效力，即便在实质上是同一法律关系的其他当事人之间，法人格存在的效力也并未遭到否认。换言之，在特定法律关系中，将公司与控制人在人格上视为同一，应判定两者共担责任，为充分保护债权人利益，不论同时还是异时均得选择向其中任何一方请求受偿。(34)参见前引⑨，蓮井良憲文。就案例1和案例2来看，在案件事实和诉讼请求上系旧公司的债权人请求法院否认新设公司的法人格，与英美法上传统的“揭穿公司面纱原则”尚有所不同，更类似于后来英美判例所衍生出的“反向揭穿公司面纱原则”，并且属于外部人的反向揭穿。(35)英美法上的“揭穿公司面纱原则”(又称“刺破公司面纱原则”)实质上也是否认公司法人的人格，否认其独立存在并独立向债权人负责的机制，直接追索到原本只以出资为限对公司承担有限责任的单个股东，由其向公司的债权人承担个人责任，即意味着公司债权人在公司的财产无法满足其请求时，他可以从公司股东成员那里寻找对自己请求事宜的满足。参见敖海静：《试论美国法上揭穿公司面纱原则之适用》，载陈小君主编：《私法研究》(第21卷)，法律出版社2017年版，第274-297页。近些年，在美国的司法实务中，在传统的“揭穿公司面纱原则”的基础上，又衍生出“反向揭穿公司面纱原则”(reverse piercing the corporate veil)。这一原则是指在一些较为特别的情境中，公司的特定股东出于种种考虑，主要要求无视公司独立人格，将公司与该股东视为一体，从而使公司得以享受到本来只能由该股东享受的豁免或保护；或者是公司特定股东的债权人要求将特定股东与公司视为一体，从而迫使公司对该股东的人格债务承担责任。简言之，这种刺破情境是试图以公司财产清偿股东债务，或者由公司享受股东专享的特权或豁免。由于在方向和着力点上与传统刺破正好相反，上述特殊的刺破公司面纱情境又被统称为“反向刺破”。反向刺破本身又可以分为两类：一类是公司特定股东(内部人)主动要求刺破公司面纱，即所谓的内部人反向刺破(insider reverse pierce)；另一类是公司特定股东的债权人(外部人)要求刺破公司面纱，即所谓的外部人反向刺破(outsider reverse pierce)。参见廖凡：《美国反向刺破公司面纱的理论与实践——基于案例的考察》，载《北大法律评论》(2007年第2辑)，北京大学出版社2007年版，第534页。相较而言，案例3属于新公司债权人请求否认旧公司的法人格，是对传统的“揭穿公司面纱原则”的典型适用。由此可见，不论在理论上还是在实务中，日本法并未限制公司债权人仅得向股东主张公司法人格否认，只要符合适用要件的要求，因公司分立而产生之新旧公司均可成为债权人主张适用该法理的对象。实际上，最高裁判所在首例滥用法人格情形下适用法人格否认法理的判例中即持此种见解，其在判决中称：“根据商法的规定，股份公司的设立是比较容易的，有些公司把它作为延误交易对方的债务请求和致使对方花费大量时间和费用的手段，为此所成立的新公司，实际上仍然利用旧公司的营业财产、商号、董事长、营业目的、职员等等。虽然从形式上进行了新的公司登记，但新旧两公司的实质是一样的。由于有的公司出于逃避债务的目的而设立新公司，因此在这种滥用公司制度的情况下，从诚实信义原则的角度讲，进行这种交易的一方公司绝不能主张新旧两公司具有不同的人格，对方可以对两个公司中的任何一个追索债务。”(36)最高判昭和48年10月26日民事判例集27卷9号1240页。既然如此，进一步值得探讨的问题就是新公司应当在何种财产范围内对债权人负清偿责任。对这一问题的回答不仅直接关涉主张适用法人格否认法理的债权人的利益，同时也将对新公司的股东和债权人的利益产生重大影响。在类似案例1和案例2的一则判例中，京都地方裁判所认为，既存债权人就因分立后受让营业的新公司依法人格否认法理请求受偿时，对其所能主张的财产范围应予一定限制始符合同时虑及新公司股东和债权人合理利益的公平原则，因此，新公司应在受让财产之对价范围内负清偿责任。(37)参见京都地判平成11年4月15日金融·商事判例1068号3页。这一见解的理由确有正当基础，然而问题在于受让财产的对价标准尚属主观范畴，不易确定，若当事公司之间约定的对价过低，不免显著降低既存债权人受偿的额度。是以，有学者建议新公司应以受让的积极财产或营业的价值为限承担债务清偿责任。(38)参见伊藤靖史：《財産譲渡による債権者詐害と法人格否認·詐害行為取消権(京都地判平成11.4.15)》，载《旬刊商事法務》2002年12月第1649号。但是，这种观点似易造成诈害行为撤销权和法人格否认法理在实务中的适用混乱。一般而言，在为逃避债务而故意利用公司分立制度隐匿、转移财产的情形下，债权人依民法第424条第1款行使诈害行为撤销权。同时，如若仍旧沿用原公司的商号，债权人或可依会社法第22条主张营业让与的商号续用责任。这两种请求权所及的责任范围通常以移转的积极财产为限。因此，上述见解并未在责任范围方面对法人格否认法理和诈害行为撤销权、营业让与的商号续用责任的适用作出合理区分。这显然会在实务中造成一般性法理排斥实定法规则的不良倾向，有违仅应在由契约条款或既存法规的合理解释无法对当前案件作出妥当处理时始可适用法人格否认法理的补充性原则。(39)参见江頭憲治郎：《会社法人格否認の法理》，東京大學出版會1980年版，第171页。如此，就法人格否认法理的适用效果而言，既存债权人至少应就比移转的积极财产更大的财产范围主张债权。也就是说，应当考虑到诈害行为撤销权的对象在理论上仅限于对积极财产的处分，而营业让与的标的通常为有机的一体性财产，并不限于积极财产，例如客观上无法撤销对员工和客户资源的让与，若以此否认债权人可对受让财产的新公司请求受偿，则未免不合一般公平之理念，因此在实定法无法提供有效周全保障的情况下，应当允许法人格否认法理在更大的责任财产范围内发挥补充作用。至于此责任财产范围的界限具体应在何处，有学者以为其与诈害行为撤销权之区别就在于适用法人格否认法理时，债权人得就新公司全部资产受偿；(40)参见松中學：《詐害行為取消と法人格否認の法理》，载《法学セミナー·特集 民·商法の溝を埋める(Part.1)》57卷12号，日本评论社2012年版，第9页。另有学者主张应以让与之积极财产或营业的价值为限，(41)参见前引，伊藤靖史文。但由于持前一观点的学者同时基于保障新公司股东和债权人利益的立场，强烈批判排除实定法规则而适用法人格否认法理，遂使得两种观点在事实上的效果并无太大差异。因此，虽然京都地方裁判所确曾在具体个案中认定新公司应在受让财产的对价范围内负清偿责任，但正如该判决理由仍属确当合理，即在适用法人格否认法理时，对债权人请求的责任财产在范围上应有所限制，似无必要承认债权人的全额请求，而应视具体的个案需求，将之限定于公平合理之范围内。

由于法人格否认法理系实体法上的法理，因此在诉讼法上还不涉及直接效力。最高裁判所在首例适用该法理的判例中即间接地阐述了这一观点，(42)最高裁判所在判决中曾以括号书写的方式附带谈到，“关于诉讼法上的既判力需要单独考察，A即使受到应该交出店铺的判决，该判决的效力也不波及Y公司”，表明了一种消极的立场。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第175页。而后又在1978年的一则认可了下级法院适用法人格否认法理的案例中，仍基于“在诉讼程序和强制执行程序方面，应强调实定法主义和要求程序的形式性、明确性和安定性”的立场否定了将判决效力扩张至作为收件人的当事人以外的主体。(43)参见前引，朱慈蕴书，第176页。由于最高裁判所的巨大影响力，可以说，适用法人格否认法理判决的效力不得扩及诉讼当事人以外的他人的消极立场是日本实务界和学界的通说。从理论基础上来看，此观点源自诉讼法上对诉权保障和程序正义的强调，即民事诉讼法第201条明文规定未参与诉讼的人不受判决之既判力的约束。(44)参见前引，井上和彥书，第113-114页。因为法人格否认是实体法上的法理，而不是否定公司在诉讼上的当事人能力，所以在诉讼中不能无视形式上存在的公司法人格。但是，从该法理本身的理论逻辑来看，如果此类判决的既判力和执行力不能扩及诸如案例1和案例2中的新公司这样的案外主体，则由于新公司通过公司分立而受让了多数优质资产，从诉讼法立场要求重新取得以其为收件人的债务名义方可执行其财产既造成执行程序和判决程序的完全分离，事实上也完全抽空了法人格否认法理的功能价值，既存债权人被侵害的权利就难以恢复，诉讼本身也变得毫无意义。因此，尽管基于债务名义的强制执行，为了保障债务名义所记载的当事人利益，原则上只对该债务名义所记载的当事人实施强制执行。但在一些特殊场合，也允许对执行力进行扩张，对持有请求标的物的第三人强制执行。也就是说，在案例1和案例2中，事实上允许既存债权人以对原公司的债务名义去执行那些实质上由原公司不当逸出，但形式上是新公司的财产。当然，如果新公司并没有参与否认其法人格的诉讼，则可以在判决执行过程中提起第三者执行异议之诉。但如果法官认为作为第三者的新公司与原案被告之间确有某种依存关系，或者与被告存在人格混同的现象，便会驳回这一异议。(45)有关这一问题的典型判例即鹿儿岛地判昭和44年(1969年)6月17日判决，具体内容参见前引，朱慈蕴书，第172-173页。从理论逻辑的角度看，这种结果本身就是法人格否认法理所希图和规定的。新公司正是基于法人格否认要件的存在而应与原公司共同对债权人负清偿责任，构成不真正连带债务。

五、直接履行请求权会代替法人格否认法理吗

事实上，面对处理滥用公司分立制度侵害债权人利益的案例，会社法原本仅规定了公司分立无效之诉这一种法定救济手段，其他诸如诈害行为撤销权、破产法上的否认权、类推适用商号续用责任以及法人格否认法理等，均是学说或实务利用其他法规范和法理基础通过解释学发展而来。因此，在解释论发展成熟以后，不论在学术界还是实务领域都兴起了通过修订会社法以回应法律变迁的声音。

公司分立制度是在2000年日本商法修订时被引入公司制度中的。2005年日本将会社法从商法典中独立出来，制定了独立的会社法，而后为了规范频繁发生的滥用公司分立制度的案件，又在2011年12月公布了会社法修正草案，增订了公司分立制度下债权人保护的相关条文，并于2015年5月1日开始施行。其中，针对将诈害行为撤销权适用于公司分立这种公司组织法意义上的行为所造成的不妥当，立法者认为，似无必要为谋求保障债权人利益而撤销公司分立行为，直接使既存债权人得向继承公司请求债务履行将更加便捷有效。(46)坂本三郎等：《平成二六年改正會社法の解説9·完》，载《旬刊商事法務》2014年第2049号。是以，本次修订特增加被分立公司的特定债权人于分立后的法定履行请求权，也就是所谓的直接履行请求权，依对象不同又分为未知悉分立事务的债权人履行请求权，即在未能接收到关于公司分立的个别催告通知的情形下，无论吸收分立合同的内容如何约定，债权人都可以向进行吸收分立中的分立公司或继承公司中的任何一方请求债务的履行(会社法第759条第2款、第3款)和诈害的公司分立中的债权人履行请求权，即分立公司明知会损害既存债权人的利益仍然进行公司分立的，既存债权人可以以受让财产的价额为限请求继承公司或新设公司履行债务(会社法第759条第4款至第7款、第764条第4款至第7款、第766条第4款至第7款)。从立法意图上看，立法者设置直接履行请求权原本意在弥补诈害行为撤销权等救济手段的不足，然而事实上却带来排斥法人格否认法理适用的结果，亦或者说它以另一种方式对该法理的基本内容予以了条文化。因为从法律效果的角度讲，法人格否认法理的适用就是造成了分立当事公司双方对既存债权人的不真正连带债务责任，同时尚需克服诉讼法上判决效力相对性原则的桎梏，而直接履行请求权在权利性质上属既存债权人的法定固有请求权，可不经诉讼而直接主张，(47)参见前引，坂本三郎等文。更具方便快捷之优势，故而作为一般性法理的法人格否认法理理应贯彻补充性原则，在适用上有所退让。然而如现在就断言直接履行请求权将在有关滥用公司分立制度的司法实务中全面取代法人格否认法理，则未免言之过早。相较而言，法人格否认法理的优势或正在于它的一般性法理和非实定法规则的性质和地位。例如，在责任财产的范围方面，直接履行请求权将之明文限制在继承公司所受让财产的价额范围内，然而在法人格否认法理的适用场合，债权人系以自己债权为目的，无须考量其他债权人的利益，此问题全赖于法官通过对个案的综合考量而定，甚至有观点认为此范围应及于公司的全部资产，(48)参见前引，松中學文。因此也更富于弹性的适用。会社法对直接履行请求权的增订或许传递了立法者的某种意图和价值选择，但司法实务的运作并不完全映照着立法者的逻辑，法人格否认法理之前既能在诸多功能互有重叠的实定法规则的“领地”中求得一席之地，并不见得在面对新的竞争者时便会“束手就擒”。法律规则之间的良性竞争既是法律多元的生长点，也是社会多元的助推剂。因此，在今后的日本公司制度中，这两者的关系究竟会呈现出何种面相，尚有待对学说和实务发展的进一步观察。

六、余 论

我国有关公司分立过程中对债权人利益的保护主要体现在公司法第175条和第176条。其中，第175条第2款中规定，“公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告”，建立了公司分立决议通知和公告制度。第176条则规定除公司在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议之外，其分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。事实上，该条也是对合同法第90条的规定在公司分立情形下的特别规定。毫无疑问，连带责任的确立相较于旧公司法第185条第3款“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担”的规定更有利于保障债权人的利益，但不可否认的是，公司法修订时取消旧法第185条第2款关于债权人有权要求提供担保的规定，并且删除“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立”的规定，无疑又极大地削弱了对债权人利益的保障。这实际上意味着立法者基本放弃了赋予债权人分立异议权的事中保护模式，完全转向事后的连带责任保障模式。在这个意义上，不论是主张赋予债权人针对分立决议的撤销权，还是提起确认公司分立无效诉讼的权利，似乎都不会在短时间内成为立法者考虑的选项。与此同时，公司法第176条的规定本身又较为笼统，存在立法漏洞。对判断分立行为成立要件、“分立后的公司”所涵盖的主体范围以及分立后的公司承担连带责任的财产范围等问题均未做具体规定。在这种法律修订后的背景下，如若公司股东有意滥用分立制度和股东有限责任逃避债务，被动的连带责任往往很难给予债权人合理的保障。当然，公司法在上述方面的修订体现了对效率价值的追求，似更加适应日趋激烈的国际经济竞争，而且公司不清偿债务或不提供相应担保就不得分立的规定本身就是“用强行法干预公司的自治权利，不利于经济的发展和公司分立目标的实现”。(49)参见王瑞：《公司分立制度研究》，载《江西社会科学》2002年第9期。但平等保护和交易安全同样是我国公司法制应当追求的价值。对此，我国公司法第1条也表述地相当清楚，除了“促进社会主义市场经济的发展”这一目标之外，我国公司法的目标还包括保护公司、股东和债权人的合法权益以及维护社会经济秩序。因此，当股东有意滥用分立制度逃避债务、侵害债权人合法权益时，确保债权人享有更加主动便捷的权益保障机制就显得更为必要。在这种情况下，综合运用公司法第20条第3款所规定的法人格否认制度就成为一条可供选择的路径。通过对“支配”和“不法目的”等要件的分析和判断，来确定公司分立决议是否构成对公司独立人格和股东有限责任的滥用，以此强化对债权人的合法权益的保障。在这个意义上，在有关公司分立的债务纠纷中参考日本等实践相对成熟国家的做法就成为一条摆在我们面前的道路。