违法建筑材料赔偿纠纷的司法适用探讨

金超

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

我国立法上目前还没有对违法建筑的明确定义，笔者认为违法建筑是指违反《土地管理法》《城乡规划法》等相关法律法规的规定，未经土地规划主管部门批准，未领取相应的建设规划许可证或违反建设规划许可证，擅自建造的建筑物。对于单纯违反相邻关系等只违反私法的违法建筑不属于本文的讨论对象。同时本文的违法建筑是指实质违法建筑，即违法建筑无法通过建造人补正成为合法建筑。建筑材料包括由木材、竹材、石材、水泥、混凝土、砖瓦等组成的结构材料，以及油漆、瓷砖等组成的装饰材料和某些专门用于防水、防潮等用途的专用材料。对于违法建筑的赔偿，我国司法实践上争议很大，尤其是在对待违法建筑的建筑材料的占有利益和求偿权上部分案件观点更是截然相反。根据笔者在北大法宝网站上对近几年来相关司法案例的整理，不管是在行政赔偿还是民事赔偿案件中，法院对于违法建筑中建筑材料赔偿纠纷有判决赔偿的，也有判决不赔偿的，其中争议主要集中在违法建筑中建筑材料求偿权是否存在，建筑材料的占有利益是否具有可诉性，其是否构成单独合法的物，其赔偿的标准和范围又是什么，占有人又是否该承担建筑材料损失举证不能的后果，民事赔偿和行政赔偿归责原则的理解和选择等。尽管《土地管理法》《城乡规划法》等法律对于违法建筑要求限期拆除或者以没收，《国有土地上房屋征收与补偿条例》也规定了对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿，这表明了国家对违法建筑持否定态度的基本立场，但这并不能终止违法建筑中建筑材料的占有利益和求偿权问题的争议。笔者试图从违法建筑材料赔偿纠纷的司法立场出发，通过对建筑材料的占有利益和侵权归责等问题进行简单的理论分析，并结合法律的规定对违法建筑材料赔偿纠纷应有的态度提出自己的看法。

一、违法建筑材料赔偿纠纷的司法立场

（一）行政赔偿的司法立场

在违法建筑材料行政赔偿纠纷中，存在两种立场，即对违法建筑的建筑材料赔偿和不赔偿。我国行政赔偿采取违法归责原则，根据对违法归责原则的理解和适用上可以相应分成三种代表性意见。

第一种意见是严格的违法归责，只要没有对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，就不产生赔偿责任，即对违法建筑材料不进行赔偿。司法实践中的案例判决主要有以下三种情况：第一，违法建筑中的建筑材料并非合法财产。根据《国家赔偿法》第2条第1款规定，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，同时该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才会产生行政赔偿。第二，建筑材料已混同于建筑，不再是法律意义上独立的物。法院认为当事人虽对建材拥有合法权益，但已混同于建筑，系不可分离的砖石、水泥等材料，在拆除中无法单独保留其价值，故不予赔偿。第三，行政机关已经充分履行保障违法建造人合法权益不受侵害的义务，不承担赔偿责任。法院认为在合法强制拆除过程中，已经按照原告的要求以人工的方式拆除，尽量保证被拆除建筑材料的完好，协助原告出售被拆下的木料等材料，故可以认定虽然原告对涉案违法建筑的材料拥有合法权益，但行政机关在强制执行中已经充分履行了保障原告合法权益不受侵害的义务，从而驳回其诉讼请求。（具体参见浙江省衢州市中级人民法院〔2016〕浙08行初5号行政判决书）

第二种意见是双重的违法归责，行政主体和行政相对人都存在违法行为，客观上又存在财产损失，行政主体应承担一定的赔偿责任，即对违法建筑材料需进行赔偿。司法实践中主要有以下三种情况：第一，违法拆除违法建筑应酌情赔偿。法院依据《国家赔偿法》第36条第4项之规定“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”，房屋已经被拆除，财产已经灭失，故应给付相应的赔偿金。但法院认为原告未经批准建设房屋，房屋建成后亦未办理任何权属证件，不应按合法房屋确定赔偿数额。第二，违法建筑的建筑材料系合法财产。违法建筑被违法拆除，法院认为违法建筑理应拆除，但搭建房屋的建筑材料属于原告之合法财产，行政机关在拆除过程中应尽必要的注意义务，采取适当方式拆除，否则应当对建筑材料损失进行赔偿。同时，由于执行过程中难免对建筑材料造成一定的毁损，对此原告亦应承担一定的容忍义务。至于建造涉案房屋所需人工费等其他费用损失，不属于行政机关赔偿范围。第三，强制拆除手段、方式不当。一方面行政机关拆除程序违法，另一方面法院认为所建违法建筑的建筑材料属于当事人的合法财产，行政机关实施强制拆除，手段、方式必须科学适中。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。

第三种意见是补正的违法归责，行政相对人尽管存在违法行为，但是可以通过补正，减轻自己的责任，这种补正可以是法律上补正，例如程序违法建筑，也可以是事实上的补正，如违法建筑建造人享有对政府的信赖利益时，就应加强行政主体的责任，即对违法建筑的建筑材料需进行赔偿。在苏某与沈阳市某某区政府行政赔偿纠纷中，再审法院认为苏某的确存在未经批准而建房屋的客观事实，但并非是随意构建的违法建筑。苏某在该市场所建的经营用房是出于对政府的信赖，而政府应当对自己的行为和苏某的信赖利益负有责任，且苏某在经营中依法缴纳了各种相关税、费，其经营用房等建筑应视为私有财产。某某区政府对苏某的建筑实施强拆行为侵犯了苏某的财产权。（具体参见辽宁省沈阳市中级人民法院〔2015〕沈中审行终再字第00011号行政判决书）

（二）民事赔偿的司法立场

违法建筑材料民事赔偿纠纷中，法院采取的是过错责任原则。但同样根据过错责任原则，赔偿的结果却是不同的。具体案例中可看到有以下四种情况：第一，个人的私力行为不得任意违法处置他人财产，否则加害人应承担全部损失。法院认为所建建筑虽然没有审批手续，但尚未被土地管理部门依法确认为违章建筑。加害人私自拆除涉案建筑的行为超越了其个人权限，取代了政府部门和司法机关的职权，其行为必然是非法的，由此给被加害人造成的损失应由加害人赔偿，需赔偿建筑材料款和人工费用。无论是否为违法建筑，个人的私力行为均不得任意违法处置他人财产，而应通过合法途径予以解决，造成的财产损失，因过错需承担侵权责任，依法应当赔偿（具体案例参见山东省烟台市中级人民法院〔2014〕烟民四终字第1303号民事判决书）。第二，加害人的拆除行为会使建筑材料造成更大损失，对该部分增加的损失，承担赔偿责任。法院认为受害人自行拆除房屋，自然会谨慎行事，妥善拆除、安置能够继续使用的物件。加害人在未事先通知受害人的情形下就拆除房屋，客观上会使受害人产生更大的损失，对该部分损失，加害人应对其过错承担赔偿责任（案例具体情况参见江苏省徐州市中级人民法院〔2015〕徐民终字第3613号民事判决书）。第三，违法建筑中建筑材料来源合法，但受害人过错减轻加害人过错责任。法院认为虽然受害人建设的建筑物不具有合法的审批手续，但基于其建筑材料、施工设施取得来源的合法性，应受到法律保护，其相应的建筑设施遭到损毁，对受害人建设所用的材料费及机械费损失，加害人对此承担赔偿责任。对于受害人建设施工中支出的人工费用，法院不予支持。第四，违法建筑不能获得赔偿，受害人过错成为加害人的免责事由。法院认为根据政府相关职能部门的答复，受害人建造的建筑所在地块并没有办理相关用地手续，故受害人无权占有、使用相关地块，不履行违法建筑的拆除义务，受害人本身存在直接过错。因此，法院驳回赔偿请求。

对比违法建筑材料的行政赔偿和民事赔偿纠纷，可以看到：第一，对于违法建筑材料是否要赔偿，一方面争议在归责原则的适用上，尤其是在行政赔偿中，如果坚持严格的违法归责，违法建筑的建筑材料难以得到赔偿，另一方面决定在对违法建筑中的建筑材料是否属于建造人合法财产的立场上。第二，对于违法建筑材料赔偿金额的多少，建筑材料的人工费、机械费是否要赔偿，体现在对建筑材料的理解上，这又集中在民事赔偿争议中。

二、建筑材料的法律定位与侵权归责

（一）违法建筑材料侵权事实因占有利益成立

1.违法建筑材料所有权有空间性

违法建筑的建筑材料因为一方的行为遭受损害，损害一方是否应当承担侵权赔偿责任，那么首先就要看“权”是否存在，即是否存在侵权行为与事实。要讨论违法建筑材料受损后违法建造人是否具有求偿权，要先回到违法建筑的法律定位上来，尤其是要讨论建造人对于违法建筑是否具有所有权。建造房屋是一种事实行为，采取登记处分主义，即自事实行为成就时，建造人就可以取得房屋的所有权。在我国台湾地区肯定违法建筑建造人因建造这一事实行为原始取得所有权。［1］但是我国《物权法》第30条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，尽管有个“等”字，但条文中“合法建造房屋”的规定已经明确将违法建造这一事实行为所成就的房屋排除在登记处分原则以外。那么违法建筑的物权设立“未经登记，不发生效力”，即违法建筑并不具有所有权。而且《物权法》第7条也强调了“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，《民法通则》第72条也指出“财产所有权的取得，不得违反法律规定”。尽管学术界也有提出违法建筑具有所有权的观点，但笔者认为这仅限于理论层面或者应然层面的讨论，不能成为司法裁判的根据，即我国现行法律并不承认违法建筑具有所有权。

尽管违法建造人对违法建筑不享有所有权，但对违法建筑中的建筑材料的所有权则因空间的改变而发生变化。违法建筑成立民法意义上的物，其为违法建造人所支配，具有独立性，能满足建造人生产生活需要。但例如砖、水泥这些建筑材料已被建筑物所吸收，只是违法建筑的重要成分，而物的重要成分与该物具有相同的物权法上的意义，所以既然不承认违法建造人享有对违法建筑的所有权，当然不应当承认其对建筑材料具有所有权。但是当违法建筑被拆除后，建筑材料在从建筑物中分离后，就不再是成分，而成为独立的物。这种情况下原则上应由所从分离之物的所有人享有所有权，但建造人并不享有对违法建筑的所有权。同时《土地管理法》第76条中规定的“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”，表明国家并不天然拥有对违法建筑的所有权。因此当违法建筑不复存在的时候，拆卸下来的建筑材料成为无主动产，但同时这些被拆除的建筑材料依然被违法建造人现时占有。王泽鉴指出“遗失物者，指无人占有，但为有主的动产”，［2］所以这些建筑材料也没有成为遗失物。但是这些拆卸下来的建筑材料毕竟是违法建造人通过购买等合法方式取得从而占有的，因此可以基于违法建造人现存的自主占有推定其对所占有的拆卸下来的建筑材料拥有所有权。但是如果其长时间不行使所有权，没有及时将拆卸下来的建筑材料移走，不能简单视为其对这些建筑材料的抛弃，因为违法建造人并未做出放弃所有权的意思表示。建造人拥有了对拆卸下来的建筑材料的所有权，这就类似一堆放错地方的建筑材料。《最高人民法院办公厅关于印发行政审判办案指南（一）的通知》规定：“在强制拆除违法建筑的案件中，相对人表明仍需使用建筑材料的，行政机关负有返还义务；行政机关无正当理由拒绝返还的，人民法院可以判决确认违法，并要求行政机关承担相应的赔偿责任”，即最高人民法院也认可违法建造人拥有对拆卸下来的建筑材料的所有权。也就是说在建筑材料成为建筑物的重要成分时，违法建造人对其所有权已被法律所剥夺。而例如活动门窗这些则属于建筑物的非重要成分，可以越出该物之外，从而与其所处的物具有不一样的物权归属，因此违法建筑的建造人可以随时取出这些建筑材料，具有对这些建筑材料的所有权。

2.违法建筑材料占有利益的来源

违法建造人对建筑物不拥有所有权，但享有占有利益。违法建筑的建造人，尽管对违法建筑中的作为重要成分的建筑材料丧失所有权，但是又对这些建筑材料以及由它们组成的违法建筑形成事实上的占有，那么只要占有事实状态存在，形成了占有秩序，法律就应当提供保护。王泽鉴认为“在‘国有'土地兴建违章建筑，亦可成立占有。”［3］王利明提出“并不意味着违章建筑就完全不受到物权法的保护，我国《物权法》第243-245条规定了占有的保护制度，这些规定对违章建筑也是可以适用的。”［4］

违法建筑的建造人对违法建筑是自主、恶意和无权占有。但是在长时间的公开和持续的占有中，造成恶意占有人对社会产生了合理的信赖，比如建造人违法建造建筑物用于经营，并在经营中依法缴纳了各种相关税、费，政府并没有阻止建造人对违法建筑的占有。在这种合理信赖的作用下，虔诚地相信自己对违法建筑享有占有的权利，所以应当支付占有人因维护不动产支出的必要费用，作为信赖利益损失的补偿。这种信赖利益同样可以适用在被有权部门认定为违法建筑后要求限期拆除时，出于对政府的信赖，在这个期限内违法建造人对建筑物依然可以占有和使用。这种公开客观事实使得其与小偷对赃物的不公开的恶意占有有所不同。且违法建造人主观恶意的大小也有明显的区别，有些违法建筑只是为了满足建造人日常的生产生活需要，有些则是为了牟取更大的利益，比如为了获得更多的征收补偿款违法建造建筑物。无权占有人，不管是善意占有人还是恶意占有人都应当拥有侵害占有的损害赔偿请求权。［5］

有学者根据《物权法》第245条规定占有的不动产被侵占的，占有人享有返还原物请求权，但自侵占发生之日内未行使的，请求权消灭，认为这意味在违法建筑被侵占满一年期间而建造人未行使返还原物请求权的，建造人即丧失了该权利，从而指出只对违法建筑进行占有保护是不够的。［6］但是笔者认为在有权部门未对违法建筑做出认定前，应当根据占有的权利推定占有人为所有人。占有的权利推定效力是指占有人于占有物上行使的权利，推定其为合法并拥有此权利，世界上不同国家对于不动产是否适用占有权利的推定意见不一，笔者主张“不动产如已登记，则不发生权利推定问题。但如不动产没有登记，则可以适用权利推定。”［7］从而违法建造人对建筑物及建筑材料的所有权因时间的改变而发生变化，其临界点即为有权部门依法做出认定建筑物违法之日。

占有背后存在的所有权已经被法律所剥夺，但违法建造人对建筑物和其中作为重要成分的建筑材料享有占有利益。这种占有利益是种财产性利益，客观上可以满足违法建造人的物质需求，不仅具有经济价值，同时可以管理和移转，属于《侵权责任法》第2条所保护的财产权益范围之内，违法建造人可以占有并且使用违法建筑。这种占有利益一方面来自信赖利益，另一方面来自占有权利的推定效力。如果不承认违法建造人对违法建筑的占有利益，将导致任何侵害违法建筑的行为都不用承担法律责任，从而引发社会的混乱。［8］

3.违法建筑材料占有利益的范围

违法建造人对违法建筑及其作为重要成分的建筑材料享有的占有利益，受到法律保护，属于其合法权益。占有利益又可以分为间接利益和直接利益。间接利益包括例如因为占有建筑物而产生的生产经营利润等，相应就会产生另行租房的费用，不能经营、生产的利润损失等间接损失。直接利益除了直接材料费外，还包括人工费和机械费。正如有学者指出对所谓“建筑材料”的损害，其实质是对建筑物的损害，因为建筑材料所构成的建筑物本身的价值，已经大大超过了建筑材料的价值。［9］所以对于建筑材料的赔偿不能一概以市场价格进行计算，其实质上包括了直接材料费，人工费和机械费。人工费和机械费也是建筑材料的直接损失。

（二）从归责原则看违法建筑材料受损求偿权

违法建筑的建筑材料因为他人的行为遭受损害，存在侵权行为与事实，归责事由是否对于侵权方成立，决定着侵权方对违法建造人是否应当承担损害赔偿责任。我国立法在民事和行政侵权上采取不同的归责原则，这也导致了对待违法建筑的建筑材料受损求偿权在司法实务界的立场分歧。

《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，表明我国侵权归责的核心是过错。行政机关违法拆除违法建筑物，本质上讲也是一种侵权，如果从《侵权责任法》的角度看，违法拆除违法建筑物行为人具有过错责任。第一，违法拆除人实施了违法的拆除建筑物的行为。尽管依法执行职务成立违法阻却事由，但是只有在有合法的授权、执行职务的方式与程序均合法前提下才能完全阻却违法。第二，违法建造人遭受了可救济的损害。《物权法》第245条中有规定“因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”，侵害作为法益而非权利的占有同样可以构成侵权。第三，违法拆除行为与违法建造人损害间成立因果关系。第四，拆除人对损害的发生具有主观故意，预见到自己的行为必然或者可能产生违法建筑物被拆除，仍然希望其发生。《侵权责任法》第27条规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”，违法建筑物被拆除是因为建造人故意违法建造建筑物导致的，因此会有观点认为违法拆除人不应承担责任。但是通说认为只能减轻加害人的责任，而不能免除其责任。因此违法拆除违法建筑物行为人具有过错，应承担损害赔偿责任。若合法拆除违法建筑，但在拆除和安置过程中未尽到合理的注意义务，致使建筑材料遭受了更大损失，尽管拆除人的行为不具有公法上的违法性，但具有私法上的违法性，其行为至少存在过失，具有主观过错，若其尽到合理的注意义务，建筑材料则不会遭受更大的损失，应承担过错责任。

《国家赔偿法》第2条第1款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”同时结合第3条和第4条的规定，表明我国行政赔偿采取的是违法归责原则。违法拆除建筑物的行为属于第4条第4项的“造成财产损害的其他违法行为”。第5条也规定了国家不承担赔偿责任的情形，拆除违法建筑物，必然损害了违法建造人的合法权益，但是如果符合第5条第3项“法律规定的其他情形”，国家不承担赔偿责任，可如果违法拆除，不符合“法律规定的其他情形”或者法律没有规定时，则丧失违法阻却事由。采取严格的违法归责原则，则合法的行政行为不产生赔偿责任，这样就不能进行相对的或者补正的违法归责。尽管严格进行违法归责，没有违反合法行政的基本原则，但是强制拆除手段、方式不当，从而使违法建造人遭受了更大的损失，显然不符合合理行政原则的要求，又如违法建造人出于对政府的信赖占有违法建筑时，强制拆除有违诚实守信原则。有学者就曾指出适用违法责任原则无法解决滥用自由裁量权和合法行为致害引起的国家赔偿问题。［10］通过公共利益与个人利益的利益衡量，无疑按照公平原则给以违法建造人适当补偿是较为合理的。

概而言之，在空间上，违法建筑的建造人对作为重要成分的建筑材料不享有所有权，对作为非重要成分的建筑材料享有所有权，对作为单独的物的建筑材料享有所有权。在时间上，在没有被有权部门认定为违法建筑前，违法建造人应根据占有权利推定为建筑物及其中的建筑材料的所有人，在被有权部门认定为违法建筑后，违法建造人对建筑物及其中的建筑材料只享有单纯的占有利益。但这种占有利益同样得到法律的保护。不管是政府还是个人对这种占有利益的非法侵害，从过错责任归责看违法建造人都应享有求偿权，并得到相应的赔偿，但从严格的违法归责看违法建造人则无法得到赔偿。

三、违法建筑材料赔偿纠纷的司法适用建议

由于我国行政赔偿和民事赔偿采取不同的归责原则，导致在行政赔偿和民事赔偿中对待违法建筑的建筑材料赔偿分歧较大，但如果在行政赔偿中采取双重的和补正的违法归责，可以使行政赔偿和民事赔偿得到最大程度的协调。另外建造人对建筑材料的所有权因时间和空间的改变而发生变化，那么在司法裁判中应当进行合理区分。在空间上区分作为重要成分和非重要成分的建筑材料，在时间上区分是否被有权部门认定为违法建筑以及有权部门拆除时间。这对于违法建筑的建筑材料的赔偿范围的认定具有重大的意义。

在有权部门并没有认定违法建筑前，对违法建筑的拆除，应当根据占有权利推定占有人为所有人，建造人对违法建筑遭受损害具有求偿权，且应该比照合法建筑进行赔偿，即也应赔偿间接损失。但如果违法建筑被拆除后，才被有权部门认定为违法建筑的，可以按照建筑材料的工程造价进行赔偿。工程造价应当包括直接材料费、人工费和机械费，且扣除合理的折旧费。违法建造人对损害的发生也有过错的，可以减轻加害人的责任。

在有权部门已经认定违法建筑后，对违法建筑的合法拆除，建造人对违法建筑及其建筑材料不具有求偿权，违法建造人的损失属于纯粹经济损失。违法建造人未按期履行自行拆除的义务，此行为不能简单地就被视为放弃对建筑物的占有，因为违法建造人未按期拆除，并不意味着其做出放弃建筑物的意思表示，相反其内心真实的意思是要继续保持对建筑物的占有。沉默只有在法律规定、当事人约定或者习惯时，才可以视为意思表示。此时在拆除违法建筑和处置建筑材料过程中有关部门没有尽到合理的注意义务的，致使建造材料遭受更大损失的，应当对建筑材料进行补偿。但根据规定应当返还的建筑材料灭失的，应给付相应的赔偿金。违法建筑建造人对建筑物长期的占有和使用，成为一种客观的事实时，即产生了对政府和社会的合理信赖，没有违背公序良俗时，应当给予适当补偿。

在有权部门已经认定违法建筑后，违法建筑如果被个人违法拆除或者被政府部门严重违反法定程序拆除的，例如对违法建筑行政机关未予以公告限期自行拆除或尚在当事人申请行政复议和提起行政诉讼法定期限内，行政机关就进行强制拆除，无权占有人可主张侵权损害赔偿，但范围仅限于直接损失。应该按照建筑材料的工程造价进行赔偿。工程造价应当包括直接材料费、人工费和机械费，且扣除合理的折旧费。对于作为建筑物非重要成分的活动门窗等，违法建造人对其拥有完全的所有权。如果对其违法侵害，应当按照建筑材料的重置价格进行赔偿。违法建筑如果被政府部门违反法定程序拆除，但违法程度较轻的，应当按照政府部门的违法程度进行赔偿，因为建造人自己拆除违法建筑的时候必将更为谨慎拆除和妥善处置建筑材料，实现对建筑材料经济效用的最大化。违法拆除剥夺了相对人的自行救济权，应给予适当赔偿。［11］

至于诉讼中的举证责任，建筑材料如果被合法拆除，对于因为拆除违法建筑和处置建筑材料过程中有关部门没有尽到合理的注意义务的，造成建筑材料的损失应当由违法建筑建造人承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。建筑材料如果被个人或者有关部门违法拆除和处置，由于违法拆除一般比较突然，且一般违法拆除对建筑材料造成的损失比合法拆除更大，因为合法拆除给以违法建筑占有人留有更多处理和利用其建筑材料的时间和空间，同时违法拆除甚至会造成举证不能的后果，因此由违法建筑占有人承担举证不能的后果并不合理，应由行政机关就该损害情况承担举证责任，损失因客观原因无法鉴定的，应根据公平原则酌情确定赔偿数额。

结语

违法建筑是我国当下难解的法律问题，更是棘手的社会问题，在整治的进程上还有较长的路要走。其中建筑材料赔偿纠纷在我国目前司法界分歧又较大，应当在司法实务中协调民事赔偿和行政赔偿，做到同等对待，并对赔偿范围进行合理区分，这样既能保障建造人合理的应得利益，又能化解矛盾，从而从建筑材料的赔偿促进违法建筑问题的妥善解决。