承包人承诺放弃建设工程优先受偿权之效力探讨

(中共娄底市纪律检查委员会 湖南 娄底 417000)

《合同法》第286条规定了建设工程优先受偿权，建设工程优先受偿权是承包人享有的一项法律上的利器，既是法定权利也是一项具有私权性质的财产性权利。鉴于房地产行业属于资金密集型行业，在项目开发过程中，开发商为应付资金紧张，需要融资，并以在建工程进行抵押。为确保最大程度实现自己的债权并优先清偿，商业银行等债权人一般会要求开发商出具承包人放弃工程优先受偿权的承诺书；由于目前国内建筑市场仍属于发包人市场，市场竞争仍十分激烈，承包人为了获得建设项目，或者合同履行过程中基于发包人的强势地位，承包人有时不得不作出放弃工程款优先受偿权的承诺。那么承包人自动预先放弃工程优先受偿权的效力究竟如何？

对于此类承诺的效力应如何认定，存在以下三种观点：

第一种观点认为，优先受偿权系合同法规定的法定优先受偿权，保护的不仅是建筑施工企业的利益，还有效保护工人工资和材料商的货款，涉及社会公共利益，当事人不得约定或者承诺放弃。

第二种观点认为有条件可放弃，即承包人只有获得施工企业的工人和劳动者同意，才可以放弃优先受偿权。该观点侧重于保护实际施工人的利益，使其不能让承包人任意处置。承包人在未经实际施工企业的工人和劳动者同意的情况下，放弃工程款优先受偿权对实际施工人并不具有约束力。

第三种观点认为，优先权目的在于优先保障民工工资等权益的实现，但该类权益的保障也可以通过当事人其他筹集资金的措施予以实现。作为财产性民事权利，权利人可以处分，对于自己作出的民事行为应承担后果，放弃承诺有效。[1]

在南通四建集团有限公司放弃优先受偿权案中，[2]法院采纳了第三种观点。笔者认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第107条规定，建设工程优先受偿权的放弃系基于贷款合同履行的，当贷款合同未获实际履行的情况下，放弃的承诺亦失去了履行的依据和对象，该项放弃承诺既无必要也无可能履行，故此时不应认定放弃优先受偿权生效。[3]

在山东菏建建筑集团有限公司与山东通德锦华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，[4]原审及生效法院判决均认为，建设工程优先受偿权制度的创立目的不仅在于保护施工企业的权益，更在于解决工程建设中拖欠的工程款问题，从而有效保障工人工资及施工人材料款，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资具有基本生存保障的性质，涉案建设工程款主要为施工人的材料款和工人工资，菏建集团放弃其建设工程优先受偿权牺牲了材料款权利和工人的工资权利，侵害了第三人利益。允许建设工程优先受偿权可以预先放弃违反了该制度设立的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体施工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则拖欠工人工资，导致工人的基本生存权利无法得到保障，引发社会不稳定因素。因此，菏建集团对其工程款优先受偿权的预先放弃无效。

理论界诸多学者认为预先放弃建设工程优先受偿权应无效，其理由如下：第一，建设工程虽是一种债权，但建设工程优先受偿权是一种法定担保物权，这种法定担保物权不得预先放弃，即使当事人作出放弃的意思表示，均应认定为无效。第二，因建设工程优先权属法定担保物权，预先放弃会减损其作为法定担保物权的属性，在发包人处于优势地位情况下，该放弃会侵害承包人权利；建设工程优先受偿权涉及施工人的材料款和工人工资，该权利放弃会牺牲、侵害第三人利益，放弃的单方意思表示应认定无效。正如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所言：“在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是，一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”。[5]第三，建设工程优先受偿权若可预先放弃也违反该制度设计初衷，若一旦放弃，工人无法得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人不得已拖欠工人工资，导致工人基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素；从社会防范角度看，若承认可预先放弃工程优先权，实质上对参与工程建设的工人等债权人来说，无法得知这种权利是否被放弃而无法采取防范措施；从当前建筑业市场来看，承包人处于劣势，有些施工人为承揽工程不得不接受发包方苛刻条件，如允许未经施工人和劳动者同意情况下放弃建设工程优先权，会损坏施工人特别是劳动者利益。

笔者认为，承包人自愿预先放弃优先受偿权应为有效，其理由如下：

1.优先受偿权属于私权，当事人可以自由处分。优先受偿权是指当不同性质民事权利发生冲突时，某种权利依据法律规定，优先于其他民事权利实现的民事权利。民事权利的行使由权利人的意思决定，任何人和任何组织不得干涉。对于承包人承诺放弃优先受偿权的法律行为来说，除了承包人能有证据证明其受到胁迫来否定相应的法律效力以外，实践中法院对于承包人单方放弃优先权的法律效力予以认可，这也是对意思自治原则的尊重。

2.建筑施工企业放弃优先受偿权之后又主张放弃无效的，有违诚实信用原则。合同当事人应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待。银行基于建筑施工企业自愿放弃优先受偿权而向发包人出借款项，在银行在建工程之上设立抵押权发放贷款后，如果认为建筑施工企业自愿放弃优先受偿权的行为无效，则对银行可能产生不利影响，不仅违背诚实信用原则，而且不利于交易的安全，体现为过多地干涉平等民事主体的交易行为。

在法院认可承包人放弃优先受偿权承诺效力的情况下，承包人不要轻易为了承揽工程而单方承诺放弃，需要权衡相应的利害关系，并要求发包人给予一定的担保，在迫于发包人的压力不得不承诺放弃的情况下，可以在单方承诺时注明放弃优先受偿权针对的对象，以减轻相应的风险。