意定监护视角下的机构养老及风险防范

许甜秋 康奕晨

摘 要：目前，我国学界对意定监护主体的研究尚集中于被监护人的近亲属以及其他愿意担任监护人的自然人，但对于组织担任监护人主体的研究尚为空白。本文从意定监护视角下，研究组织作为监护主体的优越性及意定监护双方的法律风险防范。最后，对我国意定监护制度的完善提出了几点拙见。

关键词：意定监护 机构养老 风险防范

中图分类号：C913.6文献标识码：A文章编号：1003-9082（2019）05-0-02

根据国家统计局1月18日发布的最新老年人口统计数据，2017年末，我国60周岁及以上人口24090万人，占总人口的17.3%，其中65周岁及以上人口15831万人，占总人口的11.4%。独居和空巢老人将增加到1.18亿人左右。伴随着“银色浪潮”现象而产生的则是空巢现象。老龄人口“空巢化”形势正呈大大加深的趋势，因此关爱空巢老人①具有迫切的现实需要，空巢现象也由此成为一个不容忽视的社会问题。

随着老人的年龄逐年增长，身体机能越来越弱，因此老人的生活需要一些必要的生活照料。当老人身体依旧健康时，生活方面尚能自理;一旦生病，如果老人身边缺少照料人和监护人，就很可能因抢救不及时而面临生命危险。近年来，独居老人死在家中无人发现的事件也已数见不鲜。这也侧面说明了空巢老人需要得到社会更多的关注。

在此背景下，我国2017年3月颁布了《民法总则》。其中，第33条②确立了意定监护制度。按照此规定，成年人在自己身体健全、意识清楚的情况下，将自己的生活照料、医疗体检、健康护理、财产管理等事务提前以合同的形式，协议确定监护人资格，在被意定监护人丧失部分或全部行为能力时，由其享有监护职能和承担监护责任。与法定监护相比，它充分尊重和保障被监护人的意思自治，是新时代法治和人权保障的进步。

一、组织作为意定监护人的优越性

目前国内的研究集中于自然人担任意定监护人，对于组织监护的研究尚为空白。笔者认为，组织担任意定监护人具有极大的优越性。下面以社会公益组织或基层自治组织、科技公司、养老机构为例分别说明。

1.设立监护业务的高科技公司

由于养老机构是服务的提供者，而中国目前没有对监护进行监督的机构，因此可能会发生监护与监督一体导致的谋取私利的状况。目前国内缺乏专业的监护机构，在“互联网+养老”的大背景下，高科技公司可以通过可穿戴设备等技术手段来实时监督老人的生活状况，外加互联网后台的数据支持，全面跟踪老人的生活状况。高科技公司内设的法务部门负责维护老人的人身财产权益，并委托养老机构或者保姆照料老人日常生活，以实现监护的科学性和高效性。

2.社会公益组织或基层自治组织

关于何种组织担任监护人，《民法总则》保留了作为基层自治组织的村委会、居委会和人民团体、社会组织等的监护权利。以上组织属于社会非营利性机构。在实践中常常受困于做事人员不足、经费不足、缺乏监护和管理的常设机构和护理专业人员等问题，因此监护能力不高。

3.养老机构

考虑到监护职责对监护人专业性、技能性的高度要求以及对被监护人的重大意义，由能够提供专业监护、服务职能的组织机构（如养老机构）作为意定监护人更为适宜。

3.1良好的监护能力

对于丧失部分或全部民事行为能力的老年人，其自理能力较弱，而自然人作为意定监护人必定属于“兼职”。当老人出现紧急意外状况时，自然人未必能及时出现、有效扶助。因此，老人们必然需要全天候的精心看护，监护职责更应由专业机构来履行。而养老机构有突出的专业优势，它以为老年人提供饮食起居、卫生清洁、生活照料、健康护理和文体娱乐活动等为主要工作任务，且具有独立的财产、经营场所和组织机构，能独立对外承担责任，再加上其规模化、专业化的运营，更有能力为老人提供优质服务。

3.2利于监督和管理

县级以上地方人民政府的民政部门有对本行政区域内养老机构是否规范运营的调查、指导、问责以及日常监管的义务，并且其他有关部门也要按照具体分工辅助民政部门对养老机构进行监督和问责。

相比对自然人的监督，养老机构的监督体系更加完善。自然人流动性强，行为难以预测和及时掌控，因而难以约束管理。而养老机构的设立、变更、终止或是运营、服务、管理，都有明确的法律规定和行业规范加以约束，同时受到民政部门和行业协会（如中国老龄产业协会）的监督管理。作为对外独立承担责任的企业法人，组织机构的组成和运行都有一定規范性，其流动性弱、稳定性强，有内部监督（如机构监事）和外部监督（人民社团、公益组织、媒体、政府部门）双重保险，其有一定的履约能力和担责能力，当其监护不力、严重失职时，也方便追责，因此更利于全面保障入住老人的合法权益。

二、意定监护双方主体的风险防范

需要注意的是，由组织作为意定监护人的情况下，被意定监护人在与之签订合同时是完全民事行为能力人。双方可以约定在被意定监护人丧失部分或全部行为能力后，组织履行相应的监护职责。除了要挑选保姆、护工等照顾被意定监护人的生活起居之外，还需要帮助办理家中的各项事务，比如水电煤气费的缴纳、代办社会福利、社会保障申领等。一旦其身体出现状况，有权代办入院治疗手续。除此之外，还有权代为管理财产，并根据被意定监护人的实际需要进行相应处分。当被意定监护人的人身权益或财产权益受到侵害时，还需要代为参与协调、提起诉讼等。

需要注意的是，意定监护并不排斥法定监护，老人的子女仍有赡养义务。意定监护协议并不涉及老人去世后怎么分财产，这与遗嘱是两回事。

当该组织为养老机构时，被意定监护人也可选择由其作为监护人以及服务者。即老人入住养老机构，由之行使监护权，并提供具体服务。这时，老人与养老机构所签订的合同不同于单纯的监护合同或入住协议，而是一种复合型内容的合同，兼具财产关系与人身关系。因此，二者的法律关系也更为复杂，法律风险更大，更需要提高风险防范能力。

1.养老机构的风险防范

1.1谨慎订立合同，明晰权责范围

首先，要确保合同效力。被意定监护人在签约时须为完全民事行为能力人，合同才有效力。对养老机构而言，更加稳妥的做法是在订立合同之时或订立后不久就去公证处进行公证。如果日后老人的亲属对合同真实性存疑，对合同效力存在异议并提起相关诉讼，养老机构就可以用公证书来抗辩，以证明签约是老人当时的真实意思表示，合同有效。

其次，养老机构要谨慎订约，提高合同质量。由于合同兼有人身属性和财产关系的内容，养老机构既是监护人，也是养老服务的直接提供者，因此，要把监护责任与服务内容都规定清楚，在二者重叠交叉之处划清责任属性，明确责任归属与救济措施。

养老机构在签约时，可以约定被意定监护人告知养老机构其身体状况、既往病史、过敏史等特殊个人情况，并且在其丧失部分或全部行为能力之后、入住养老机构之前，对其进行全面体检，这样如果日后老人出现疾病或意外时，更有利于查明病因，并据此明确责任归属。当老人因自身原因患病或死亡，养老机构无过错且在自身能力范围内积极救治的，就可以不承担或少承担责任。实践中就存在这样的案例：被送养人在吃饭过程中发生哽噎，送往医院后抢救无效死亡，死因为窒息。家属认为是老人因食物而导致的窒息，养老机构则认为是老人身体疾病的原因导致的窒息。经过医院的检查诊断，老人的气管里存在大量的浓痰，最终法院认为家属主张的老人因食物导致窒息的证据不足，确定老人的死因为身体疾病导致的窒息，驳回了家属的诉讼请求。

因子女经济等原因不愿赡养老人的现象时有发生，出现缴费难等情况。有的子女恶意逃费、欠费，给老人造成生活和精神的双重伤害。面对有的老人亲属不履行协议所规定的缴费约定，养老机构却没有任何有效应对措施，如果简单地将老人送回家，就会陷入社会的道德指责。养老机构基于監护人身份，对老人的财产有监管职责，对其财产状况较为熟悉。因此，养老机构可以在订约时在合同中约定，如果老人突发重病需要医治，而其亲属均不再身边，养老机构可以提前垫付医疗住院费，事后再从老人财产中进行扣除。这样就避免了老人因无人缴费而无人医治的窘状，也解决了养老机构不敢提前付费而饱受道德苛责的难题，避免了相关诉累。

免责条款的制定也是养老机构的一道护身符。作为机构养老，机构与老人的法律关系在实践中主要是受《侵权责任法》和《合同法》调整。相对于学校、医院，养老行业至今没有一部老人伤害事故处理办法或规定。例如，武汉市养老机构与入住老人签订的《代养人员入住协议书》，是武汉市民政局组织制定的格式合同，但是在实践中得不到法律保障，一旦发生官司，法院大多数都是保护老人。

由于老人身心健康状况的特殊性，难免出现一些意外事故或突发状况。因此，养老机构在合同中提前约定若干免责条款，对于有效防范法律风险，避免陷入诉累有较大的必要性。养老机构可以在合同中规定，老人或其亲属未能就其身体精神状态或是否有患病史作出真实陈述或者在表述中有所隐瞒，并且养老机构对老人的状况尽到了合理审查义务但仍未发现家属隐瞒的病症，养老机构可以对因此造成的问题不负或少付责任。

1.2规范化运营，提高管理能力

养老机构要严格遵守《中华人民共和国老年人权益保障法》和《养老机构管理办法》，确保整个运营管理方式、过程符合法律规定。通过规范化运营，养老机构才能最大化地减少风险隐患，并提升服务能力。在老人入住期间遇到意外事故时，养老机构严格依法履行义务且无过错或重大过失，也可作为说服力较强的抗辩理由。

另外，养老机构还应不断增强自身的制度建设，通过制定内部规章制度来规范管理和服务人员，同时也规范入住老人。这样，一方面能提高养老机构的管理水平和服务质量，另一方面也能明确老人违反内部规定后的责任归属。

养老机构可以通过完善监控设施和内部规章制度，来达到高效管理和规范化运营的目的。在入住老人遇到人身意外事故时，通过查看监控录像可以更有效地还原事实真相、明确责任归属。如果是内部人员违规，可以对其适用内部规定，在养老机构向受害人担责、赔偿后进行事后追偿和相关惩戒;如果老人违规，则可以以之抗辩，不负或少付责任。

当第三人（共同居住的被送养人）侵权导致与养老机构责任混合时，要分别分析其过错情况。实践中，“三无”“五保”老人中的有些劳改释放人员和流浪乞讨老人由养老机构代养，他们不遵守管理制度，甚至吸毒、偷盗、斗殴，干扰了其他入住老人的生活，存在潜在的违法犯罪隐患，而养老机构得不到法律法规的相应保护。笔者认为，如果养老机构尽到了相应职责、采取了防范和补救措施，不存在任何过错，则可以免责，由侵害方对受害方老人担责。侵害人死亡的，由其家属承担赔偿责任。如果受害方老人也有过错，则可以根据损害发生的具体情形，结合双方过错大小来确定责任大小。如果养老机构也存在一定过错，则应承担补充责任。

实践中，很多养老机构法律意识淡薄，一旦入住老人发生意外事故，养老机构就可能遭受重大打击。因此，养老机构应该定期开展法律培训，增强法律意识。提高证据收集和保全能力，进而增强抗风险能力，这样才能在诉讼中更好地维护自身权益，减少巨额赔偿的发生率。

2.被意定监护人的风险防范

2.1认真挑选监护人和监督人

老人在签约前，要精心挑选意定监护人，对拟挑选的养老机构有较为全面和准确的了解。尤其对其运营能力、服务水平、口碑信誉等重要指标有清晰认识，这样才能提升自己未来的生活质量。

同时，老人也可以通过订立合同的方式为自己挑选意定监护监督人，以更好地监督、规范意定监护人的监护行为。监护监督人可以在必要时，对意定监护人提起诉讼，帮助老人维护自身合法权益。

2.2谨慎订约，认真履约

合同内容对于老人和养老机构来说，都极为重要。因此，老人在订立合同时，最好聘请律师来帮忙敲定合同内容。合同尽量规定得全面、细致，对双方的权利义务都有明确的规定，不矛盾、不出现重要遗漏，并尽量公平不倚。合同质量越高，对双方日后合理解决纠纷就越有利。

另外，老人在入住期间应严格依法、依规，并认真遵守养老机构的内部规定。不隐瞒、不欺骗，忠实履行合同义务。这样既有利于保全自身的安全，配合养老机构进行高效管理和服务，也能在发生纠纷时，争取到对己有利的情形。

三、我国意定监护制度的完善

1.财产记录与公开

在养老机构担任意定监护人的情形下，养老机构对被意定监护人的财产有保管、使用的权利，因此，为了防止其侵吞或不当使用老人的财产，应该通过法律规定对其进行约束。比如，要求其财产公开化运营，并对财产使用进行如实记录，以便接受检查、监督。此处的“公开”，不是面向公众公开，而是向监督人公开。检查、监督的主体可以是政府、社会机构，也可以是被意定监护人在合同中选任的监督人（包括自然人和组织），但均要有法律的明确规定或合同的明确约定。通过严格的财务使用记录制度，既可以维护被意定监护人的合法权益，也可以规范意定监护人的监护行为，促使其认真履行合同义务，同时提升抗风险能力。

2.完善意定监护制度

意定监护制度在我国初步确立，且仅是做了模糊的原则性规定，尚有很多不完善之处。因此，有必要尽快完善配套法规、制度，以满足日益增多的实践需求，对意定监护加以规范引导。

笔者认为，监督制度可以引入公权力，当监护合同开始履行时，被监护人已经丧失了自我保护的能力，利益的维护几乎完全依赖于监护人。如果监护人监护不当或严重失职，则会极大地损害被意定监护人的利益，因此，对意定监护人的监督在维护被意定监护人权益方面是十分必要的。监督方可以是政府，可以是社会组织或机构，比如，老年公益慈善组织等社会团体，也可以是被意定监护人的亲属。一旦监督人对财产使用存疑或是发现意定监护人有失职行为，就可以要求其说明原因或直接提起诉讼。通过对意定监护人的监督，有利于更好地维护被意定监护人的合法权益。

结语

本文立足于我国老龄化日益严峻、空巢老人无人照料的国情，通过对组织作为意定监护主体的研究，阐明了组织作为监护主体的优越性，填补了我国理论空白。最后，笔者对意定监护双方的法律风险防范以及我国意定监护制度的完善提出了几点拙见。

注释：

①空巢老人是指无子女，丧子女或虽有子女但不与子女居住在一起的，身边没人照顾的60周岁以上的老年人，或者是指没有子女照顾、单居或夫妻双居的老人。主要分为三种情况：一是无儿无女无老伴的孤寡老人，二是有子女但与其分开单住的老人，三是儿女远在外地，不得已而守空巢的老人。

②“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”

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作者简介：许甜秋（1996.09—），女，山东菏泽人，本科，河北工业大学人文与法律学院法学系学生。

康奕晨（1998.05—），女，山东潍坊人，本科，河北工业大学人文与法律学院法学系学生。