“网约工”劳动权益的法律保障机制①

江西科技师范大学法学院 段嘉政 杨紫贞

1 “网约工”的背景及形成

1.1 背景

在当代，吃饭APP下单，出门APP约车，美甲APP上门的服务现象已经屡见不鲜。“懒人经济”升级的背后是百姓的生活需求，以及消费习惯的变化。2015—2018年，网约车用户在网民中的普及率由26.3%提高到43.2%；在线外卖用户普及率由16.5%提高到45.4%；共享住宿用户普及率由1.5%提高到9.9%；共享医疗用户普及率由11.1%提高到19.9%。究其原因，是共享经济蓬勃发展的结果。与传统经济模式不同，共享经济有着前所未有的基本特征，在此经济模式下的“网约工”也有着与其他用工方式不同的特殊性。通过对“网约工”与用人平台之间劳动关系的从属性进行认定，确立“网约工”劳动者的身份，为“网约工”享有劳动权益的法律保障提供理论依据。

1.2 “网约工”的形成

分享经济是指利用互联网等现代信息技术整合、分享海量的分散化闲置资源，满足多样化需求的经济活动总和。一方面，共享经济内的信息涉及众多服务行业，为“网约工”提供不同种类的选择对象。众多服务业通过互联网平台融入到共享经济之中，使得“网约工”能够对其所愿从事行业拥有更多的可能性与选择的机会。另一方面，网约平台与消费者之间的交易利用互联网技术已经跨越时空的，为“网约工”创造劳动机会。互联网下，网约平台突破了原有未接入互联网时地域和时间上的限制，其服务的时空范围得到极大的扩大；消费者也不再拘泥于过去时空上的限制，可在家中超越时间和空间接受上门服务。此类种种提供了诸如外卖小哥、网约快递员、网约代驾司机等新型工种。共享经济的信息特征为“网约工”突破时空限制创造了基本条件。

“网约工”种类纷繁复杂，为对“网约工”提出针对性保护，本文将“网约工”分类为广义与狭义。广义是指加入网约平台，凭借网约平台提供的信息为他人提供服务的自然人。狭义是在广义的范围内，独立在网约平台专门提供网约服务的自然人。本文劳动关系认定对象仅指狭义的“网约工”。

2 “网约工”与网约平台劳动关系认定

日本学者马渡淳一郎指出：“雇佣的柔软化，非典型雇佣的扩大，劳动力供需体制的多样化是世界各国雇佣体系变化的共同现象。”与传统雇佣模式相比，在共享经济用工模式下，用工方式已突破了工作时间、工作场所的限制，也突破了固有生产工具和原料归雇主所有的条件。在各类“网约工”与网约平台的雇佣关系下，网约平台始终没有承认“网约工”的劳动者地位，而是以其他法律关系强调双方的法律关系，诸如居间关系、合作关系等普通民事关系，进而逃避对“网约工”的劳动保护。“这是一种试图隐藏或歪曲雇佣关系的行为，或者通过另一种合法的外衣，或者赋予它另一种形式”。

以传统、单一的生产经营用工模式为认定基础的从属性标准需要与当前新型用工模式进行更新匹配，抓住从属性中关键特征以适用新型用工方式是共享经济模式下“网约工”劳动关系认定的关键所在。

2.1 人格上之从属性

在共享经济用工模式下，相较于传统的用工模式，人格从属性有所“弱化”，体现在用工时间和空间的机动性和灵活性上，以及劳动者可同时面对多个雇主。尽管人格从属性上在“弱化”，但事实上“网约工”是在网约平台搭建的管理框架内自由行使，与其说“弱化”，倒不如说“隐蔽”更加准确。人格上从属性之重要特征在于指示命令权和秩序上的惩戒权，惩罚权乃人格上从属性效果最强之处，也是最根本所在。

2.1.1 指示命令权的体现

网约平台的指示命令权体现在平台的派单和“网约工”的接单的双向选择，以及“网约工”进入网约平台的准入与服务时接受平台的监督。以网约车为例，平台由以往的“抢单制”转变为“派单制”，当乘客下单发布行程后，由平台经过复杂的数据计算分析，将需单派发至网约车司机，司机接单后开始对乘客服务至到达目的地后完成服务。尽管司机具有一定的自由，包括上线时间和是否接单等，但网约平台所制定的一套完整的管理机制使得少有司机如此“嚣张”。有观点认为，网约平台的派单只是一种传递信息的中介功能，进而将网约平台认定为中介平台。中介以信息传递为功能为导向，收取一定的信息费用为营利来源。除了传递市场供需信息之外，并无其他功能。然而，在网约车平台模式下，此与中介服务有较大区别：(1)派单的机制根据系统的计算安排，系统的运算又是基于平台方充分的验算与考量，谋求利润最大化的结果；(2)平台方对每笔服务抽取的费率是综合考量的结果，突出表现在平台公司的定价操纵上，即通过压低基础收入，增加上线补贴，来刺激司机增加工作时长；(3)在司机拒单或不符合规定时，系统会降低对其的派单数量，从而影响司机的工作收入。以三点上也正是派单作为网约平台对“网约工”作出指令命令的体现。

在目前的监督管理模式之下，控制性还体现在准入制度以及工作时的后台监管。当“网约工”入驻平台时，需要将个人信息，车辆信息，设备信息等录入数据之中，这体现了一种准入机制，尽管门槛不高，但是这也是“网约工”与网络平台劳动关系的开始。平台在“网约工”提供服务时，后台会储存着“网约工”的服务数据，包括行驶路线、服务时长等。事实上，“网约工”自认为其在无拘无束地工作时，其工作数据始终被网约平台所记录和监测。其目的在于，当出现用户投诉的情况时，平台可根据“网约工”在工作时所产生的数据进行相应的惩罚或者扣除相应的报酬。2.1.2 网约平台规范“网约工”的行为

网约平台要在市场中保持竞争力，用户良好的体验是关键因素之一，网约平台如何保证其服务质量，重点就在于如何规范与消费者打交道的“网约工”的言行举止。网约平台对“网约工”制定了一套完整的评价反馈机制，包括以下三个方面：(1)网约工的工作水平，包括接单数量、行驶里程、自身的设备条件等；(2)网约平台认定工是否遵守平台一系列规范，包括配备工作服、语音设备等，如未遵守网约平台的规定，网约平台可以强制注销其账户，这实际上是用人的单位解雇权的体现；(3)第三方的评价，即网约服务的消费者对“网约工”的评价。事实上，第三方的评价机制是网约平台对“网约工”的管理工具之一。在每一次的服务之后，网约平台对“网约工”的服务可以进行评价，“网约工”平分的高低决定着网约平台对其的态度，包括是否可以获得奖励或补贴，是否可以在同行中获得青睐，以及是否可以将其逐出平台。

2.2 经济上之从属性

经济上之从属性重点在于受雇人并不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而劳动。经济从属性主要表现为为他人经营劳动、生产资料雇主所有和收入为主要生活来源提供。在传统生产经营活动中，劳动者通过使用雇主提供的生产资料去实现劳动、创造财富，体现了对雇主构建的生产组织的一种依赖。对雇主的依赖是经济从属性的关键，而使用雇主的生产资料只是依赖的一种表现形式，并不能说明此为对雇主依赖的唯一体现，特别是在互联网经济下，生产资料和工具为雇主所有的特征已有所突破。

在生产力得到大力发展之后，社会中存在的共有资源增多，社会共有财富资源增加，许多曾经只能依靠雇主所提供的生产资料才能完成的工作到现在可以凭借利用社会上共享的资源较为独立地完成，此种变化依靠的是社会总体共享资源的增多。此外，在互联网经济的发展下，互联网极大地便利了社会各方获得资源的渠道，“网约工”已不再是仅仅依靠与雇主所提供的资源，其也需利用社会本身存在的各种资源，甚至雇主也需要依靠大量的互联网资源得以生产经营，这也正是社会进步的一种体现。

互联网经济中，劳动者对用人单位的依赖已不再体现于使用用人单位的生产工具或原料，更多的是驻地资格和需求信息。入驻资格就好比网约平台给予了“网约工”最基本的生产资料，即工作场所。在此工作场所，平台方可以调度“网约工”的信息，“网约工”可在此向不特定的消费者进行服务；而当“网约工”不在此工作场所中，他们只能服务于身边的人，并不能向广泛的、不特定的消费者服务，即失去了立足的环境。而需求信息是保证“网约工”驻地资格所在的关键。通过网约平台收集消费者的需求信息，“网约工”利用这些需求信息为他人提供服务，这种需求信息好比原料为“网约工”利用，提供自身的服务。上述，体现了“网约工”对平台方的依赖，只是这种依赖不同于以往传统的有形的物质，而是互联网上最具有利用价值的信息。不管是外卖小哥、网约快递员、代驾司机、家政服务人员、美甲师和厨师等，他们自备例如蓝牙耳机、电动车、清洁工具等，在注册进入网约平台后，通过利用平台方所提供的需求信息向消费者提供各式各样的服务.都是依托于网约平台的场地，依赖与其提供的信息、依靠其所获报酬生活。

2.3 组织上的从属性

其指利用他人的劳动力，虽然对该劳动没有指挥命令，或只是业务性质上的当然的指示，但只要该劳动力的提供对于企业运营必不可缺，该劳动力有机组合到企业组织中，就应当承认其有从属性。

吉田美喜夫教授曾在2005年就提到，现代社会就业的特征是“指令命令淡化”“第三者使用”和“生产手段的所有”等。可以预见，往后的社会发展，这些特征将会更加突出。在网约服务组织从属性的认定中，主要体现在：(1)网约服务被纳入网约平台的经营体系之中；(2)“网约工”脱离网约平台这个组织后无法有效地发挥其价值。“网约工”好比网约服务金字塔的基底，脱离“网约工”后，共享经济将轰然倒塌。网约平台通过对网约服务需求信息的收集处理和对“网约工”的高效管理，使得共享经济发挥了其前所未有的价值。在网约平台搭建的商业运营环境下，将自己手中的资源借助网约平台系统高效的信息收集与处理能力，减少交易成本，将社会闲置资源利用效率最大化。

“网约工”与网约平台两者之间互相依存，相濡以沫。在彼此紧密的关系中，需要有健康公平的关系，对处于较为劣势的“网约工”作出倾斜保护，才能维持劳资双方健康有序的关系，进而发展共享经济。

3 对“网约工”劳动权益的特殊保护

灵活的工作也定会增加不安全感，进而增强了有效社会保障方式的必要性。“网约工”被认定与网约平台存在劳动关系，即自动纳入社会保障制度之中。作为对整个劳动者群体最基本的社会保障，或许已经足够。但不同于传统服务行业用小时、周、月为计算收入作为基本单位，“网约工”的计费方式几乎是用“单”作为基本单位去计算收入，由此也体现出“网约工”工作方式的灵活性。面对“互联网+”下的用工方式特点，对“网约工”劳动权益保护需要有所特殊规范与侧重。

3.1 社会保险缴费参照标准

在社会保障制度这把大伞下，若要将它撑起，必须要有相应的资金作为支持。在缴纳保费的问题上，参照基数的标准影响着劳动者、用人单位和国家之间的利益分配，进而影响该行业的发展。在费率确定的情况下，基数的参照标准是值得探讨的对象。基于上述“网约工”的特点，若以其个人实际收入为标准计算，则会出现不真实与统计难度较大的情况，无法科学地保障每个“网约工”的合法权益；若以当地上一年度最低工资为标准计算，无论是在“网约工”的收入还是其工作所承担的风险都无法匹配，不能充分地保障其基本权益；若以当地上一年度职工平均工资标准计算，则能避免上面两种标准所产生的问题。此外，灵活就业人员可以根据自身经济状况，自愿选择缴费基数(一般在社会平均工资的60%～300%之间)，根据待遇与缴费挂钩原则，多缴多享受，少缴少享受。降低缴纳费率，允许按月、季、年缴费，允许中断后再补缴，允许异地缴费，简化社保关系转移接续手续等。

3.2 人身安全保障与技能培训提升

“网约工”主要是上门服务，其在路途上花费更多的时间，相应地承担更多的风险。工伤是“网约工”可能遭遇的最大风险，面对本就经济实力不够殷实的“网约工”来说是其不可承受之重。不仅如此，面对涉及行业众多，参与群体广泛的“网约工”群体来说，也已是社会隐含的一个巨大风险。在人身安全保障方面，应该构建由一般到特殊的保障机制。在一般的保障制度中，各级政府应制定相应的强制性规定，包括对车辆的要求与着装的要求，诸如对电动三轮车的牌照、规格作出要求，以及驾驶者须佩戴安全帽并在夜间身着反光服等；在特殊的保障制度中，各网约平台须根据其开展业务的不同特点，提供相应的设备。此外，网约平台可利用其移动端为“网约工”开展安全意识的培养，并定期为“网约工”提供交流学习的平台与机会。

3.3 劳动关系的成立与解除

尽管劳动关系的成立不以劳动合同成立作为必要条件，但面对多种多样的“网约工”需要有针对性的思考。若网约平台通过其移动端提供电子化的格式合同，并在合同上约定用人单位与劳动者之间的权利义务，这使得网约平台与“网约工”之间的关系清晰明了；若网约平台不提供此类合同或者仅以其他民事合同与“网约工”建立法律关系，则需通过考查“网约工”的工作时长、接单频率、收入来源等要素，结合上文从属性的认定，予以针对性的考查。

在“网约工”与网约平台劳动关系解除中，有三种方式：(1“)网约工”自动注销其账户，与此同时“网约工”不再享受作为该网约平台劳动者的权利；(2)网约平台对“僵尸”账号进行注销，2018年，滴滴出行平台全年清理虚假司机信息账户近14万个；(3)若“网约工”既未注销，网约平台也未及时清理，可根据“网约工”是否达到网约平台在合同中提到的要求或其所属行业网约工的平均水准予以认定。