WTO上诉机构法官遴选制度改革

黄康道

一、 问题的提出

上诉机构是WTO争端解决机制的最高裁决机构，由七名大法官组成，每位大法官任期四年，可以连任两届。最新一届的七名大法官分别是韩国籍法官金铉宗(Hyun Chong Kim)，毛里求斯籍法官赛尔万辛(Shree Baboo Chekitan Servansing)、中国籍法官赵宏(Hong Zhao)、比利时籍法官范登博舍(Peter Ban Den Bossche)、印度籍法官辛格(Ujal Singh Bhatia)、美国籍法官格雷厄姆(Thomas R. Graham)、墨西哥籍法官赫尔南德斯(Ricardo Ramirez-hernandez)。目前金铉宗已辞职，范登博舍、赫尔南德斯、赛尔万辛已卸任。由于美国阻挠上诉机构法官的任命，上诉机构已经超过23个月(截至2018年12月)无法纳新。到目前为止，上诉机构只剩下三名大法官。若此种阻扰行为持续到2019年底另外两名法官的任期届满，上诉机构只剩下赵宏一名法官，上诉机构将“停摆”。一旦上诉机构“停摆”，如上诉机构主席辛格提到的，任何败诉方都可以通过将专家小组报告提交给瘫痪的上诉机构来阻止报告的通过，这样的结果只会让我们回到GATT时代，甚至GATT之前的“丛林时代”[注]Ujal Singh Bhatia, Appellate Body chair calls for “constructive dialogue” on addressing dispute settlement concerns, https://www.wto.org/english/news_e/news18_e/ab_07may18_e.htm, 最后访问日期：2019年1月3日。。

(一) WTO上诉机构危机由来

美国站在“美国第一”的立场，利用“协商一致通过”的弊端，反对上诉机构法官的任命或连任，将WTO争端解决机制推向“瘫痪”境地，这种行为由来已久。最早可以追溯到美国反对美国籍法官希尔曼(Jennifer Hillman)的连任(2007-2011)。虽然美国贸易代表办公室(USTR)没有给出任何反对的理由，但是据外界猜测是由于美国不满希尔曼法官在上诉机构作出的裁决并且希望任命一位更关注于美国立场的法官。[注]See Authur E. Appleton, Judging the Judges or Judging the Members?: Pathways and Pitfalls in the Appellate Body Appointment Process, in Leïla Choukroune (ed.), Judging the State in International Trade and Investment Law: Sovereignty Modern, the Law and the Economic, Springer, 2016, p. 30. See also Gary Clyde Hufbauer, WTO Judicial Appointment: Bad Omen for the Trading System, Peterson Institute for International Economics (2011), available at: https://piie.com/blogs/realtime-economic-issues-watch/wto-judicial-appointments-bad-omen-trading-system (last visited: 2nd Jan. 2019).然而希尔曼法官并不是第一位没有连任的美国籍法官。在此之前，美国籍法官梅丽特·E·杰诺(Merit E. Janow)曾主动放弃连任(2003-2007)。一名前USTR官员在访谈中说道，美国不满为了拼命表现其司法独立性而做出对本国不利的美国籍法官。[注]See Authur E. Appleton, Judging the Judges or Judging the Members?: Pathways and Pitfalls in the Appellate Body Appointment Process, in Leïla Choukroune (ed.), Judging the State in International Trade and Investment Law: Sovereignty Modern, the Law and the Economic, Springer, 2016, p. 30. See Manfred Elsig & Mark A. Pollack, Agents, Trustees, and International Courts: Nomination and Appointment of Judicial Candidates in the WTO Appellate Body, An early draft of the article is available online at: http://wp.peio.me/wp-content/uploads/2014/04/Conf4_Elsig-Pollack-24.01.2011.pdf, last visited: 2nd Jan. 2019.2016年5月12日，美国奥巴马政府以法官参与裁决的几起涉及美国的贸易争端存在越权为由，反对韩国籍法官张胜和(Seung Wha Chang)连任。美国这种不满上诉机构成员对某个具体法律问题的看法或裁决结果而阻挠法官连任的行为，严重影响了上诉机构成员的公正性与独立性。在此之后，美国对范登博舍和赫尔南德斯两位成员虽然任期已满但仍得到上诉机构授权完成其未完成的工作表示不满，并且公然表示只要上诉机构中任何一名成员在任期届满的情况下继续处理案件，就不会考虑目前的任何一项建议。[注]Ambassador Junichi Ihara (Japan), WTO Dispute Settlement Body — Developments in 2017(3 May 2018), 载世界贸易组织官网, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ihara_17_e.htm, 最后访问日期：2019年1月4日。美国的这种决定将减损其他成员对争端解决机制的信心，透露出一种危险信号，即法官人选将根据特定成员的国内议程是否支持，而并非根据法官本人的法律专业性和公正性而定。

WTO争端解决机构如今只有三位法官，多数国家呼吁对WTO进行改革。其中最应优先考虑的改革是解决上诉机构成员的遴选问题。如果任凭美国利用“协商一致通过”原则对上诉机构法官任选进行阻挠，那么任何案子到了上诉机构都可能因人手不够而被“束之高阁”。到2019年底，被誉为“皇冠上的明珠”的WTO争端解决机制将会进入瘫痪状态。若“明珠”失色，整个“皇冠”将会暗淡无光。

(二) “协商一致通过”原则

为此有必要先了解能让美国利用从而使整个WTO争端解决机制陷入困境的“协商一致通过”原则究竟是怎样的原则？相较于全体一致通过、多数表决通过等表决方式，“协商一致通过”可以说是GATT/WTO对现代国际组织表决制度中的一个新发展。[注]《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条。这种表决方式的优点在于充分尊重成员方的主权，无论大国小国、穷国富国一律平等，拥有同样的一票否决权；其缺陷在于缺乏效率，只要有一个成员行使否决权，则相关决议不能通过。具体到WTO争端解决机制，根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)第2条第4款规定，如本谅解的规则和程序规定由DSB作出决定，则DSB应经协商一致做出决定。所谓“协商一致”是指“如在作出决定的DSB会议上，出席会议的成员没有成员正式反对拟议的决定，则DSB即被视为经协商一致就提请其审议的事项做出决定。”[注]《关于争端解决规则与程序的谅解》第2条第4款注释。美国正是利用此项规定，屡次否决了上诉机构成员的任选。

在WTO/DSU表决制度中，除了“协商一致通过”的决策方式外，还设立了“反向协商一致”原则。“反向协商一致”，又称“消极协商一致”，是指一项议题或决议通过，除非DSB经协商一致决定不通过。“反向协商一致”几乎意味着相关决议的自动通过，其适用于以下四个方面：专家小组的设立，专家小组报告的通过，上诉机构报告的通过，授权中止减让或其他义务的通过。[注]根据DSU，“反向一致”原则适用于专家组的设立(第6.1条)、专家组报告的通过(第16.4条)、上诉机构报告的通过(第17.14条)、中止减让的授权(第22.6条)。本文试图通过对“反向协商一致”原则产生原因和发展的分析，侧重效率，兼顾公平，提出在上诉机构法官的任选上可以采用“《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条+反向协商一致+上诉机构法官弹劾制度”的模式，以此来解决上诉机构面临的紧迫现实问题，挽救上诉机构免于陷入瘫痪状态。

二、 “反向协商一致”产生的原因

在讨论“反向协商一致”原则在WTO产生的原因前，有必要先弄清楚一个问题：表决制度在国际组织中所充当的角色。国际组织是特定数量的国家为了共同的目的和利益建立起来的集合体。国际组织决策方式的选择与确立是建立在充分考虑国际组织有效运转和成员国主权平等之间的合理平衡之上。[注]参见余敏友：“世界贸易组织的决策程序”，载《法学杂志》1998年第3期，第21页。表决权是在成员国在国际组织中最能体现主权平等的形式。成员国通过表决制度对国际组织中的决议草案表示赞成或者反对。而国际组织中的决议草案往往会对成员国直接或间接地施加义务或者赋予权力。由此可见，表决制度在国际组织中扮演着举足轻重的角色。恰当的表决制度不仅是国际组织维持有效运转、高效决策的关键，某种程度上也是缓和组织内部成员国之间的矛盾从而维持组织生存的基础。[注]参见周跃雪：《WTO决策机制法律问题研究》，法律出版社 2016年版，第33页。

(一) 表决制度在WTO的发展

表决制度在国际组织中的发展一直存在着“效率优先”与“规则优先”相互对抗的过程，如果表决制度向“效率优先”方向改革，那么可能会直接或间接影响到公平公正。如果表决制度向“规则优先”方向改革，则难免会出现局面僵化，甚至决议难以通过，严重影响组织效率的局面。与世界银行、国际货币基金组织不同，1947年，GATT23个缔约国签订了《关贸总协定》。因为处于二战后，为了世界和平和恢复经济这一目标，23个缔约国彼此之间形成了一种相互信任和团结。[注]参见周跃雪：《WTO决策机制法律问题研究》，法律出版社 2016年版，第51页。在实践中，“协商一致通过”逐渐形成了表决惯例。WTO继承了GATT传统创设了不以成员方实力大小为基础，成员方一方一票的代表权和投票权制度。然而诚如约翰·H·杰克逊所言：“争端解决程序最大的问题恰恰是‘协商一致通过’”。现今WTO拥有164个成员国。与20世纪40年代相比，21世纪是一个经济、文化、政治快速交融的时代，新问题、新摩擦层出不穷。若要在一个问题上做到164个国家无人反对，恐怕是“对网吹气，欲使之满”。“协商一致通过”原则对WTO争端解决机制，乃至整个WTO机构决策产生的效率低下的负面影响显而易见。例如，多哈回合谈判于2001年开启，由于各方在农业和非农业产品市场准入上产生分歧，无法取得“协商一致”；其他诸多议题也无法取得进展。2013年WTO第九届部长级会议上，由于印度的坚决反对，农产品补贴规则议案“胎死腹中”。可以说，WTO自创设以来在实体规则发展方面鲜有建树，乃至目前上诉机构法官遴选陷入僵局，证明了“协商一致通过”原则费时费力、在效率上的失败。

(二) “反向协商一致”的产生

民主和效率相互权衡之下，“反向协商一致”应运而生。“反向协商一致”着眼于效率优先。这种决策原则会对经济实力强大的国家造成一定的制约，特别是坚持利己主义和霸权主义的国家往往会利用“反向协商一致”逃避制裁。乌拉圭回合谈判中，由于担心“反向协商一致”侵犯国家主权，欧共体代表坚决反对对“协商一致通过”作出任何改革。但是在乌拉圭回合谈判期间，欧共体在GATT争端解决程序中的诉讼经历使其态度发生了转变。[注]See Gregory C. Shaffer & Manfred Elsig & Sergio Puig, The Law and Politics of WTO Dispute Settlement, in Wayne Sandholtz & Christopher Whytoc (eds.), The Politics of International Law, Oxford University Press, 2016, p. 3.其中在影响最大的欧共体诉美国金枪鱼案[注]United States-Restrictions on Imports of Tuna。专家小组报告(DS29/R)发布于1994年6月16日。专家小组报告可参见世界贸易组织官网, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/gatt_e/92tuna.pdf。中，该案的专家组报告指出美国的进口禁令违反关贸总协定规定。但根据“协商一致通过”原则，最后该专家组报告未能通过。导致欧共体的态度出现一百八十度大转弯。美国在经过“1994年主权大辩论”之后，也一反常态在乌拉圭回合上成为了“反向协商一致”的坚定支持者。由于当时经济实力最强大的两个实体—美国和欧共体—支持了“反向协商一致”，促使了“反向协商一致”顺利写入DSU之中。

“反向协商一致”原则的设立，体现了WTO争端解决机制对“规则优先”与“效率优先”进行的选择。“专家小组+上诉机构”的争端解决机制以及专家小组、上诉机构报告“反向一致通过”的模式，一方面避免专家小组报告遭到随意阻挠不能通过，另一方面通过设立上诉机构给败诉方以救济的方式解决专家小组裁决可能产生的不公正性，兼顾了效率与公平。

“协商一致通过”原则加重了决策程序的负担，导致WTO的无所作为；美国通过“协商一致通过”阻挠上诉法官的选任更导致争端解决程序不能正常运行。目前根据DSU的规定，“反向协商一致”原则只适用于专家小组的设立，专家小组报告以及上诉机构报告的通过和授权中止减让之中，笔者认为在上诉机构法官遴选表决上引入“反向协商一致”原则，将大大克服“协商一致通过”原则所带来的弊端，增强WTO成员在争端解决机制中参与的积极性。

三、 “反向协商一致”的发展

与“协商一致通过”相比，“反向协商一致”克服了前者结构性顽疾。前者是“肯定之否定等于否定”，把否决权掌握在一人手里。[注]参见余敏友：“世界贸易组织的决策程序”，载《法学杂志》1998年第3期，第21页。后者是“否定之否定等于肯定”，把通过权掌握在一人手里。在专家组的设立、专家报告的通过、上诉机构报告的通过、授权中止减让等措施上，几乎是百分之百的通过率，因为至少有求于争端解决机构的一方会持赞成意见。由此，这种几乎自动通过的程序对争端双方产生了巨大的威慑力和约束力。也正是由于此特性，争端解决机机构逐渐向司法性转变。[注]See Davis Evans & Gregory C. Shaffer, Conclusion, in Gregory C. Shaffer & Ricardo Melensez-Ortiz (eds.), Dispute Settlement at the WTO: The Developing Country Experience, 3rd ed., Cambridge University Press, 2011, p. 342.越来越多的国家愿意将贸易纠纷诉诸WTO争端解决机构。

(一) “反向协商一致”适用效果

GATT从1948年至1994年47年之间，总共受理193起案件[注]参见余敏友等：《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社2011年版，第281页。，作出119份专家组报告，其中88份专家组报告通过。[注]Dispute Settlement Reports Within the Framework of GATT 1947，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/gt47ds_e.htm, 最后访问日期：2018年12月8日。WTO从1995年至2016年22年之间，总共受理520个案件(其中数量最多的上诉国家分别是美国112个，欧盟97个)，专家小组成立245个。[注]Dispute Settlement Reports Within the Framework of GATT 1947，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/gt47ds_e.htm, 最后访问日期：2018年12月8日。WTO在22年间内受理的案件超过GATT在47年内受理案件的二倍之多。由此可见，WTO时期的争端解决机构在国际贸易的舞台上发挥着愈来愈重要的作用。然而，在“反向协商一致”发展的过程中，有两个最主要的问题一直伴随其右。第一，在“反向协商一致”下，专家小组是否形同虚设以及如何保障反对方的利益？第二，几乎自动通过的上诉小组报告和授权报复措施，是否侵犯了国家主权？据统计，1995年至2018年这24年之间，WTO/DSB共处理573个案件。经磋商解决的案件占比16.8%；专家小组解决的案件占比25.3%(19.2%，搁置占6.1%)；上诉机构解决的案件占比27.9%。这说明尽管DSB设立了上诉程序，但专家小组报告通过后，当事方并不是都选择上诉，而是自动执行了专家组报告，只有27.9%的案件进入上诉程序(见图一)，专家小组程序并非虚设。而上诉机构的设置，在解决公平正义方面也的确发挥了一定作用。

图一 世界贸易组织1995年至2018年573起案件现有状态比例图[注]笔者根据表一所列数据，分析了世界贸易组织官网从1995年至2018年共573起案件的最近状态(current status)。将仍处于磋商阶段(in consultations)但已超过211天的案件视为在磋商阶段中的搁置案件。将仍处于专家组阶段,包括1)批准专家组设立，但专家组未成立；2)专家组的授权被撤销；3)专家组已成立)但已超过407天的案件视为在专家组阶段中的搁置案件。笔者从统计分析中得出以下结论：1)进入上诉机构案件所占比为27.9%；2)止步于专家组阶段案件所占比为25.3%；3)磋商阶段案件(包括止步于磋商阶段，搁置于磋商阶段以及仍在磋商阶段)所占比46.8%；4)搁置案件所占比为32.1%。5)磋商解决案件所占比为16.8%。搁置案件所占比高达三分之一的原因分析See Kara M. Reynolds, Why Are So Many WTO Disputes Abandoned, in James. C. Hartigan (ed.), Trade Dispute and the Dispute Settlement Understanding of the WTO：An Interdisciplinary Assessment, Emerald Group Publishing Limited, 2009, p. 191. 此文对1995年至2004年世界贸易组织搁置案件统计结果为大约33%。

表一 世界贸易组织争端解决机构不同阶段平均所用天数 [注]See Henirk Horn & Petros C. Mavroidis, The WTO Dispute Settlement System 1995-2006: Some Descriptive Statistics, in James. C. Hartigan(ed.), Trade Dispute and the Dispute Settlement Understanding of the WTO: An Interdisciplinary Assessment, Emerald Group Publishing Limited, 2009, p. 27.

阶段平均天数解释磋商(consultations)210.2天从请求磋商至专家组设立专家组(panel)406.4天从专家组设立至专家组报告形成上诉机构(AB)89.3天从上诉通知至上诉机构裁决形成

(二) “反向协商一致”与国家主权

关于“反向协商一致原则”是否侵犯了一国主权？这一问题的本质反映了如何看待WTO国际组织与国家之间的关系以及权利分配问题。主权对于国家至关重要，尊重一国主权是国际上的基本规则，但是传统的威斯特伐利亚主权[注]威斯特伐利亚主权源于1648年签订的《威斯特伐利亚和约》。《威斯特伐利亚和约》第一次承认了主权国家的存在。参见黄德明：“《威斯特伐利亚和约》及其对国际法的影响”，载《法学评论》1992年第5期，第51～55页。已经过时。这种具有绝对性，排他性的主权陈旧观念与现今世界形势完全不符。对于如何理解某一概念，哈耶克在他的《自由宪章》指出，旧的真理若想保持其对人们思想的影响力，就必须不断地用后来人的新语言和新的概念对它重新作解释。[注]转引自蔡剑波：“WTO争端解决机制的‘反向协商一致’规则研究”，载《当代法学》2003年第1期，第56页。在经济全球化的趋势下，主权国家为了达到自己的一定目的，将部分专属国家的权利委托给国际组织行使已成为常态，这恰恰是主权意志的表现，甚至在某种程度上非但没有侵蚀一国主权而是主权的一种延伸。“网络主权”便是最好的例子。其次，以WTO为例，当164个成员方同意将自己的部分贸易管理权按照WTO规则行使并接受其监督、利用其争端解决机制解决与成员方产生的争议时，这种委托是成员方主权意志的表现，制定的这些规则并不是哪一个成员的国内规则，而是各成员共同商定，平等适用的。即使某些成员接受了某些对其不利的条款，那也是该成员在权衡利弊之后做出的选择，仍旧是其主权意志的体现。一国对于委托给国际组织的权利不但可改变而且可随时收回。例如，美国可以选择退出巴黎协议，退出联合国教科文组织、联合国人权理事会，万国邮政联盟等等。因此，是否成为WTO成员国以及接受包括“反向协商一致”的WTO一揽子协议是一国的自愿行为，也是主权概念在新时代下的体现。最后，主权国家将部分专属于国家的权力委托给国际组织，换来的是国际规则对国家的保护，国家甚至可以通过国际组织规则扩大主权的行使范围，又何乐而不为呢？WTO争端解决机制受理案件的数据证明，虽然WTO成员接受了“反向协商一致”原则，但是越来越多的国家相信WTO争端解决机制能够保护本国经济利益从而乐于将贸易争端诉诸WTO。这何尝不是一种国际规则对本国经济主权的保护呢？[注]参见刘力: “经济全球化对国际主权的冲击与‘新主权’观”，载《世界经济与政治》2002年第4期，第81页。作者在文中指出，“在经济全球化背景下，通过让渡部分国家主权，自觉接受国际规则的规制，就可以获得国际规则的保护，为本国参与经济全球化并从中受益创造稳定的，有利的国际环境。随着本国利益的增加和经济实力的壮大，国家主权也可以得到真正有效的保护。”

四、 WTO上诉机构法官遴选制度改革的建议

现今中美贸易摩擦下，WTO争端解决机制的缺陷越来越明显。美国滥用“协商一致通过”原则，拒绝同意对WTO上诉机构新成员任命导致WTO争端解决机制陷入危机。如今只剩下3名成员，这是审理上诉案件所需的最低成员数量要求。若有法官被申请回避，案件则无法进行审理。而到2019年底，将只剩一名成员，上诉机构将彻底无法进行工作。如何解决这个问题?按照WTO规则只有一个途径：根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条第8款规定按照“协商一致通过”原则对现行的WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)进行修正。但是，既然“协商一致通过”原则已经成为任命上诉机构法官的障碍，在这种情况下，如何解决上诉法官遴选的困境呢？笔者在此提出以下方案：“《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条+反向协商一致原则+上诉机构法官弹劾制度”。

(一) “反向协商一致”引入上诉法官遴选机制

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条第8款专门针对争端解决机制修改，该条规定“世贸组织任何成员均可提出修正附件2和附件3所列多边贸易协定条款的提案，此类提案应提交部长级会议批准。对附件2所列多边贸易协定修正的决定应经协商一致作出……”。该条文明确规定对争端解决机制的修正必须经过“协商一致”作出。笔者承认，“协商一致通过”是WTO的基石，不可废弃，但是只针对上诉机构法官遴选中的“协商一致通过”进行改革还是可行的。例如，WTO某一成员方或数个成员方可针对WTO/DSU第17条第2款提出修正提案。第17条第2款原文：“DSB应任命上诉机构任职的人员，任期4年，每人可连任一次。”但是，对于在《WTO协定》生效后即被任命的7人，其中3人的任期经抽签决定应在2年期满后终止。如一人被任命接替一任期未满人员，则此人的任期即为前任余下的任期。遍查DSU，查不到当法官人员空额一经出现，如何立即进行补足的规定。所以应当修改第17条第2款，加入如何补足法官人员空额的方式与程序。修改后引入“反向协商一致”原则的第17条第2款为“……空额一经出现应立即对提名连任或新法官人选予以通过，除非DSB经协商一致决定不予通过”。

WTO/DSU第17条第2款中针对“法官空额一经出现应立即补足”体现出的效率优先的精神，恰好与“反向协商一致”所表达的效率优先一拍即合。采用“反向协商一致”制度，便能达到空额一经出现则立即不足的效果。将“反向协商一致”原则引入第17条第2款，并不是否定“协商一致通过”的存在，相反，是在尊重“协商一致通过”精神的基础上，各个成员国在面对现实需要的情况下积极探索解决途径的成果。若不将“反向协商一致”原则引入上诉机构法官遴选制度之中，不仅解决不了现今的问题，而且也无法杜绝后患。在WTO面临退出世界舞台的紧迫形势下，又从何谈起“协商一致通过”原则呢？

笔者认为，在现今经济全球化的情况下，大多数成员国都十分支持贸易全球化和多边主义，反对单边主义，也认识到WTO是国际经贸领域的重要支柱之一。加拿大在针对WTO改革发布的声明中指出，WTO在国际贸易发展与繁荣中扮演着重要的角色。[注]Strengthening and modernizing the WTO: Discussion paper communication from Canada， https://international.gc.ca/gac-amc/campaign-campagne/wto-omc/discussion_paper document_travail.aspx?lang=eng, 最后访问时间：2019年2月20日。欧盟在2018年9月指出,WTO确保贸易的公开、公平和以规则为基础， 之后又在11月指出，若失去了WTO核心功能，世界将会失去一个确保全球贸易稳定数十年的体系，并呼吁WTO各成员国联合起来，真诚地参与到改革进程中。[注]European Commission presents comprehensive approach for the modernisation of the World Trade Organisation, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1908&title=European-Commission-presents-comprehensive-approach-for-the-modernisation-of-the-World-Trade-Organisation, 最后访问时间：2019年2月20日。中国一直以来是WTO的拥护者，针对WTO改革，提出了三个基本原则和五点主张。三个基本原则，即：1. 维护多边贸易体制的核心价值；2. 保障发展中成员的发展利益；3. 遵循协商一致的决策机制。五点主张中强调了优先处理危机世贸组织生存的关键问题，同时应回应时代的需求。不难看出，中国政府在坚持“协商一致通过”原则的基础上，并不反对对WTO现有规则的完善或突破以解决该组织的“顽疾”。 在针对世贸组织改革问题的渥太华部长会议上，WTO十二国与欧盟再次重申明确和坚决支持以规则为基础的多边贸易制度，并强调世贸组织在促进和保护贸易方面所发挥的不可或缺的作用，并强调上诉机构成员的空缺使整个世贸组织制度陷入了危机。[注]Joint Communiqué of the Ottawa Ministerial on WTO Reform, https://www.canada.ca/en/global-affairs/news/2018/10/joint-communique-of-the-ottawa-ministerial-on-wto-reform.html 最后访问时间：2019年2月20日。美国虽说是这次WTO巨大危机的主要肇事者，但也未曾扬言抛弃WTO，相反却一直在强调WTO的改革，只是由于需求不同而频频阻挠WTO的正常运行。由此可见，绝大多数成员国依旧本着挽救WTO的愿望。

基于大多数成员国的共识，修正案的通过问题则会迎刃而解。为了体现《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第17.2条规定中要求效率优先的精神，也为了防止单个成员国的持续反对造成争端解决机制陷入瘫痪状态，可以暂时背离WTO秉承的协商一致通过原则的精神，以“退一步，进两步”的方式推动上诉机构法官的遴选。[注]参见贺小勇.陈瑶:“‘求同存异’：WTO改革方案评析与中国对策建议”，载《上海对外经贸大学学报》2019年第2期，第32页。作者在此文中提出增加应对紧急情况的规则。为了防止单个成员的持续反对使上诉机构陷入瘫痪，可以由除美国之外的163个成员国推动上诉机构成员遴选，以恢复其正常运行。作者在文中将这种方式称为：以“明珠的暂时褪色的妥协”来换取“明珠的未来再生的可能”。如今，除美国作为持续的反对国之外，再无他国。所以在修正案的通过上，有以下两种途径。第一，可暂时排除美国的反对意见，其余163个成员国针对修正案的通过进行协商。第二，利用《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条第1款中规定的投票表决制，针对争论中的事项进行简单多数表决。虽然在GATT/WTO实践中，“协商一致通过”是至今为止的唯一决策方式，但是明文规定的简单多数的投票表决制表明了协定起草者在起草时考虑到了“协商一致通过”所存在的弊端。除此之外，过去的实践并未碰到如现在涉及到WTO存亡的严重问题。特殊时期应特殊对待。

(二) 上诉机构法官弹劾机制的设置

专家小组报告采用“反向协商一致”原则，其几乎自动通过的程序很可能造成误判、误断等不公平现象，因此WTO争端解决机构设置上诉机构弥补这一漏洞。鉴于此，若上诉机构法官遴选采用“反向协商一致”表决制度，为了防止上诉机构法官出现不适格的情况，有必要设置针对性的机制弥补该缺点。

就此，笔者提出可以参考国际上大多数司法机构都设置法官弹劾机制的做法，例如借鉴国际刑事法院《国际刑事规约》(以下简称“《罗马规约》”)对法官免职的规定。在DSU中增设“上诉机构法官弹劾机制”。《罗马规约》第四十六条第一款规定，“法官……有下列情形之一的，应在依照第二款作出决定后免职：(1)经查明有《程序和证据规则》所指的严重不当行为[注]《程序和证据规则》第24条指出，“严重不当行为”是指(1)执行公务时，玩忽职守，严重损害或可能严重损害本法院的正当司法活动或本法院的正常内部运作的行为，如泄漏资料，收取不当待遇等；(2)非执行公务时，性质严重，足以导致损害或可能严重损害本法院威信的行为；(3)执行职务时严重不负责任或明知地违背职守的行为，如无故拖延案件的审判等。，或严重违反本规约的渎职行为；或(2)无法履行本规约规定的职责”。第二款规定，“根据第一款免除法官……，由缔约国三分之二多数作出：1.关于法官的决定，根据本法院其他法官三分之二多数通过的建议，由缔约国三分之二多数作出”。由此，可在《谅解》第十七条“上诉审议”下的“常设上诉机构”一节，增加如下条文：

“世贸组织任何成员可对上诉机构法官因以下情形提出免职建议，经上诉机构其他法官多数通过的建议，由世贸组织成员国三分之二多数作出通过：

(1) 经查明有严重不当行为，或严重违反本协议的渎职行为，例如：

a. 违反保密义务，泄露本人获得的针对正在审理案件的事实或资料，或关于待审事项的事实或资料，对审判程序或对任何人造成严重影响；

b. 存在违反上诉机构成员的公正性和独立性的行为和情节；

c. 隐瞒性质严重，可以致使本人失去任职资格的资料或情节；

d. 其他足以导致损害或可能严重损害本机构威信的行为；或

(2) 无法履行本协议规定的职责。”

法官弹劾机制的设立可以有效地平衡“反向协商一致”在上诉机构法官遴选中产生的自动性和此自动性所带来的弊端，比如担心法官“越权”等，并且也为WTO成员国否决上诉机构法官的任选或连任提供了合法的依据，以免造成现在模棱两可的境地。

结 论

“《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条+反向协商一致原则+上诉机构法官弹劾机制”方案在现今具有重要的现实意义。根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条，改革有理有据；“反向协商一致”原则侧重于效率，能够解决现在“协商一致通过”所带来的WTO争端解决机制近乎瘫痪的困境；上诉机构法官弹劾机制则为“反向协商一致”原则有可能带来的弊端提供一道防护门，该方案可以使改革后的WTO争端解决机制更加公平、公正、高效。

当今的国际形势风云变幻，而WTO协定至今很少作出修订，其中绝大部分还在继续20世纪40年代的GATT。这种滞后性必定导致WTO出现系统性、结构性乃至涉及其生存死亡的问题。上诉机构法官遴选问题只是暴露出问题之冰山一角。WTO成员方必须对当前的WTO改革形成共识，即这场改革是涉及其生死攸关的大问题。只有认识到这一点，164个成员方才能齐心协力，为挽救这个多边贸易组织通力合作。若没有WTO成员方的共识与相互合作，WTO争端解决机构乃至WTO将无法继续发展。

鉴于当今的国际局势，特别是特朗普政府反全球化、单边主义、保护主义的行为，本文提出了从修改《WTO协定》入手进行改革的方法。本文的方案是假设WTO各成员国协商无果的情况下所提出的。WTO争端解决机制从建立之初本身内在地包含了司法性质(judicial model)和外交性质(diplomatic model)[注]WTO争端解决机制的司法性质表现在专家小组，上诉机构之中。其外交性质表现在磋商、斡旋、调解、调停过程中当事成员国对某一案件的协商、妥协之中。，并且这种双重性质将持续地发挥其重要性。[注]See Wolfgang Weiss, Reform of the Dispute Settlement Understanding, 1 MJIEL., 2004, p. 96, 111. See also Amin Alavi, Legalization of Development in the WTO Between Law and Politics, Kluwer Law International, 2009, p. 149.从磋商阶段解决案件的所占比将近为五分之一，加上正在磋商和已搁置案件所占比高达将近二分之一(见图一)可以看出，磋商和外交谈判解决贸易争端的重要性不可忽视。对上诉法官遴选机制中“协商一致通过”原则的改革撼动了WTO的基石，所以成员方对此必须保持谨慎的态度。本文仍寄希望于各成员方充分发挥外交的作用，尽最大努力争取在协商中解决改革的问题。

WTO究竟是人类文明的结晶，还是人类文明暂时的试验品？我们不得而知。但是近24年之中，以兼顾效率和公平为核心的WTO争端解决机制确实在解决国际贸易争端方面发挥着无法比拟的作用，并且在国际贸易摩擦日出不穷的情况下，WTO争端解决机制只会扮演越来越重要的角色。[注]2018年WTO/DSB收到请求磋商案件创下16年以来的新高，高达38起，是以往的两倍之多。其中约三分之二的案件是因为美国特朗普政府对全世界各国施加的关税而起。2017年WTO/DSB共受理17起案件，2016年为16起，2015年为13起，2014年为14起。鉴于目前全球贸易危机是政治性的问题，其引发的WTO争端解决机制危机也是政治性问题，所以在改革的过程中，各成员方应当同时利用外交方式(或政治方式)和法律方式，围绕效率和公平进行改革。