商标专用权侵权责任研究

摘 要 商标专用权是商标的一种重要权利，是自然人或法人企业用之以市场竞争和品牌形象的法律权利基础。北京香村园食品有限公司和苏州稻香村食品有限责任公司之间长达数十年的“稻香村”商标专用权侵权责任纠纷和不正当竞争纠纷案例是知识产权法学的重点关注事件。本文聚焦苏稻和北稻的商标纠纷案件并以此为基础，探究商标专用权侵权责任的概念、构成、适用范围，思考并讨论同类案件的裁判规律和立法建议的前瞻性。

关键词 商标专用权 商标先用 诚实信用原则 合理使用

作者简介：赵筱宇，国际关系学院法律系本科生。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.257

一、背景

商标权作为一种已经普遍化的知识产权，其权利应当得到正当公平的保护。日常生活中的各大服装、食品等都有着自己的驰名商标，但是从诸多案件中我们也可以看到，商标权被侵犯的现象也屡见不鲜，商标权在日常生活中扮演的角色越来越重要，权利人在使用商标的时候擅自扩张其私益范围，企图通过一些不正当地滥用行为构成侵权来牟取不正当的利益。这是一种对知识产权正当合理使用的亵渎。

在商标侵权案件中，由于商品的品牌名称存在相同或者重合度较高的可能性，这里就构成了不正当竞争，因此在商标侵权纠纷中，为了维护商标权人和其他有潜在可能的商标权人的合法利益，反不正当竞争法应当予以补充规制和保护。

南北“稻香村”之争正是商标专用权侵权纠纷的典型案例。北京市香村园食品有限公司和苏州稻香村食品有限公司两家公司之间产生了历史悠久、“同案不同判”的稻香村商标专用权的争议。双方都是堪称老字号的经典品牌，2006年苏稻提出申请注册该商标，但是被北稻提出异议，到2015年北京稻香村商标注册成功，2013年国家商评委认为苏稻的扇形图标不予注册并且驳回苏稻申请，苏稻不服，北京一中院、北京高院、最高院都涉及了这个案件，南北稻的争议就此展开。苏州工业园区法院和北京知识产权法院作出了对同一个案件的不同判决，由于都产生了既判力，因此两份判决均有效力，南北两家公司都对自己的商标专用权发表了观点，两地法院对此也作出法律上的判断。

二、案件具体分析

争议焦点分析：苏稻和北稻的商标权之争是本案的核心。

第一，苏稻和北稻的商标性质、服务是否构成相近与混同？

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定以及我国司法实践和相关司法解释，这一条所规定的使用形式有着特殊的含义，因为随着社会的发展和科学技术的进步，使用形式多种多样难以区分，但是核心的要求就是，商标使用的目的是区分商品或者服务的来源，也就是提供主体，商业信誉和声望的构建是最终结果，形成承载商品或者服务质量的架构。这就是我们所谓的“商标性使用”的判断。本案中，苏稻提供证据主张自己属于独家品牌经营，拥有着百年历史的商标，但是国家商评委的判断是基于商标纠纷司法解释第十条 ，苏稻的商标近似于北稻的商标，构成《商标法》第二十八条所指的近似商标，因此不能予以核准注册。

判断商标之间是否具有非常相似的特征，需要从商标图案的本质特征来看，由于消费者能精准识别商品对应的商标、商标的本身特性而取得的识别范围，还需要从商标商品或者商品之上所覆盖的服务实体内容的销售模式、销售方法、生产规模等综合因素进行判断，从这个角度来看被诉商标与真正的商标权人产生混淆或者混同，如果这样的侵权行为并不是使用在同类商品，也并没有因此导致市场的混淆后果，则不应该被认定为商标权侵权。因此本案之中，不能仅仅通过商标的图案标志来判断北稻和苏稻之间存在相似性，这只是其中一个因素，还要结合商标的具体使用形态、知名度、大众平台的可选择性，再加上商标性使用、商标图案相同或者近似、服务相同或近似、混淆 这四个小方面来进行基础定位，这样的标准才能认定商标专用权是否被侵犯。

第二，北稻究竟是否侵犯了苏稻的商标专用权？

《商标法》第五十七条阐述了商标专用权被侵犯的7种情形。我们来看商标注册的本质问题，商标本身是区分此类产品和彼类产品的一种特殊来源的标志，注册商标的权利人和商品及商品上的服务联系起来，构成一种商标法律关系，那么也就是说，将这种法律关系破坏的不当行为就可以被认定为是侵犯商标专用权的行为，更进一步，如果这样的“破坏行为”使得消费者误解并且使他们购买了本应该购买的原产品进行了替代，损害了真正权利人的合法利益，造成企业的经济损失，那么权利人就可以因此主张侵权损害赔偿的给付之诉，侵权人因此承担侵权责任。本案北稻已经在先注册使用了“稻香村”品牌，苏稻虽然申请注册但是不予准许，虽然苏稻可以追溯到清末年间，但是苏稻是在没有合法依据的情况下使用稻香村品牌并且销售糕点，“扇形”稻香村图标并未真正地进入市场，因此之后的行为给北稻带来了直接的损失，因此苏稻不能主张北稻侵权是毋庸置疑的。

第三，北稻的行为是否构成市场上的不正当竞争？

《中华人民共和国反不正当竞争法》在本案中的适用是不冲突的，即侵权责任法与反不正当竞争法可以同时保护权利人的商标权利。《反不正当竞争法》第二条所阐述的诚实信用原则告诉我们在权利人已经注册商标的情况下，他人不得在明知的情况下故意与权利人抢注或者直接使用商标，违背了基本的誠实信用原则和行业道德惯例。但是在本案中，北稻没有基于已经明知苏稻商标注册之后进行商标使用，因为苏稻此时商标并未注册，因此北稻首次注册行为并不具有不正当性，也并没有构成本商标和其他类似商标的商业减损，因此北稻灭有构成不正当竞争行为。此外，当商标权人无法通过商标法来主张维护自身合法利益时，就可以通过反不正当竞争法来补充保护。

三、本案商标专用权侵权责任的进一步思考

（一）“稻香村”商标专用的前提是“商标先用”

本案中“稻香村”商标专用权的性质起源于两家公司对“商标先用”的权利性质的摩擦，商标先用的性质属于一种在先权利，商标在没有注册之前行为人根据自己先使用商标的行为获得了“商标”上的权利 。另一种说法就是认为，商标先用的本质是为了对抗那些在后使用商标的人因某种原因（如利益被侵犯）主张的侵权责任，这实际上是一种法益的平衡。

商标先用的设立目的还在一定程度上保护促进了公平公正的市场经济的发展，维护了商标在先使用者的合法利益。本身商標权这种知识产权是权利人的劳动所得，但是商标专有权的享有是以注册核准为前提的，因此很多真正创造商标的人没有进行注册而导致商标权利被他人窃取，不正当也不合理;同样地，即使已经注册核准了的商标没有投入使用，导致这类商标不能在市场发挥真正的商业价值，对于那些在线创造并使用同样商标的人是一种不正当性的排斥，因此为了保护那些已经使用的商标的真正权利人，商标先用的制度最大化地保护了商标的本质功能。

商标先用的构成要件有善意要件、在先要件、使用要件、有一定影响要件的界定上 。本案苏稻最早可以追溯到1773年，扇形图标是他们的商标，再加上红底白字稻香村三个字，销售糕点、月饼等食品并没有违反诚实信用这一原则;苏稻在先使用多年，而且在2006年7月18日苏稻申请商标“稻香村”的注册，没有预料到北稻会提出异议，因此苏稻主观上并无恶意，只是想在在先使用的情况下申请权利的“确认”，并且北稻最早出现是在1895年，商标是“三禾北京稻香村”，苏稻毕竟在先使用了很多年，况且在全国范围内已经有了一定的销量，在糕点销售市场产生了一定的影响，符合商标先用权的构成要件。

（二）“诚实信用原则”适用于“稻香村”专用权的必要性

2013年修正的《商标法》第七条第一款所体现的诚实信用原则应当贯穿于整个商标法律关系当中，在先权利的保护、商业伦理和职业操守的遵循、禁止不正当注册和恶意抢注、商标资源的适当分配、第三人合法权益与公共利益的维护等多个方面都体现了诚实信用原则的必要性。

从基本的法律体系来看，商标法属于民事法律调整的范围之内，讲求民事主体之间的平等公正地位，商标法也应当不能例外，诚实信用原则适用成为必然。

（三）“稻香村”专用权侵权责任追究的实际阻碍

《商标法》第六十三条确定的责任承担有一定的局限性，当证据材料没有掌握在权利人手中或者侵权人掌握着于己不利的证据材料时，举证责任需要合理配置，举证过程变得更加艰难。商标案件司法解释在商标侵权案件中作出了非常详尽的执行性步骤，该司法解释第十四条和第十五条 也同样规定了赔偿的具体数额计算问题。但是现实阻碍是，诸如本案的商标侵权主体分布太过广泛，“稻香村”品牌现在遍布全国各地的大街小巷，卖家的商标观念没有达到成熟的水平，对于利润的高标准追求是根本目的，很多经营主体都通过利用在市场上已经形成的成熟品牌，不约而同地利用这种方式来获取自身经济利益，成为破坏他人注册商标的主体 。

四、商标专用权侵权的法理分析

（一）“稻香村”侵权责任的构成要件

“稻香村”商标专用权侵权责任的构成要件适用《侵权责任法》的相关规定，即存在苏稻（北稻）这样企业的侵权主体;存在针对北稻（苏稻）这样企业的侵权客体;对侵权客体产生了一定消极影响，客观上造成了苏稻的企业利润和商业利益的损失;侵权行为与侵权结果之间有因果关系。

另外，商标混淆性使用是考量商标侵权的重要因素 。容易造成消费者误解的商标标识混同是一个偏主观的考量标准，将近似商标的认知共鸣用来判断，但是商标内容的相似并不构成绝对的侵权，必须结合商标的使用行为、公众理解和认识商标产生混淆这些因素来判定商标侵权的构成。

（二）商标专用权“滥用”情形的认定

商标权利的滥用就可以定义为超出合理限度的权利行使导致法益的侵害和正当利益的不正当损失。商标权滥用的主体应当是已经具有合法的商标专用权的自然人、法人和非法人组织，并且主观上存在过错，即在本案中表现为苏稻明知北稻已经注册商标的情况下继续使用“稻香村”品牌进行市场上的销售行为，苏稻没有正确行使自己的商标专用权，本可以通过复议协商等手段进行救济，但是仍然以同一商标进行权利的不正当行使，构成权力滥用的情形，这样的行为给正常的市场经济秩序造成了消极冲击，使自己获得了不正当的利益 。

（三）反不正当竞争法和国际经济法对“稻香村”商标专用权的补充保护

“稻香村”商标这一知识产权涉及到市场主体、社会公众利益平衡的问题，这就不能仅仅限于商标法来进行规制，而应引用《反不正当竞争法》予以扩充和保护，滥用商标专用权的市场主体很有可能成为市场的“霸主”，利用自己的市场地位，限制或排除竞争，具体的给予商标专用权人保护的条款可以参见《反不正当竞争法》第五条 ，这里虽然作了概括性的解释，但是这也是很有限的适用于商标专用权这一权利的保护条款。

五、对商标专用权合理使用的建议

（一）界定商标专用权的适用范围

《商标法修正草案》第85条 和《商标法实施条例》第49条所同时阐述的商标的“使用”性质应当予以变更，应当更加符合我国现实的市场经济状况和国际经济上的行业规范。

美国联邦巡回上诉法庭将商标的“合理使用”变得更加有导向作用，即界定合理的范围加以规制。商标专用权必须在合理限度内行使，如果没有将商标投入生产使用环节将会导致商标权利无法体现。

另外，商标使用权人不能特意将商标和已注册商标混淆造成消费者的误解 。

（二）建立商标专用权合理使用的“构成要件”体系

商标专用权合理使用必须满足适当的构成要件，包括主观要件和客观要件。主观要件包括不存在恶意的动机和实施恶意行为的计划，没有排除其他同类产品进行市场竞争，客观要件就要求立法必须完善到保证商标专用权使用方式、客观结果两个方面。客观结果也是商标侵权考量的重要因素，不利的效果很可能包括对现实利益和预期利益的双重减损，使用混同商标的行为只要给原商标的经济价值和企业利益构成侵犯，只要给原商标的市场态势造成不合理的下降，就应当被法院认定为商标专用权的滥用。

（三）商标的“注册、使用、备案”三位一体

商标的使用是商标专用权的重要表达方式，由于“使用才是商标保护的启动器，是商标价值的增长点和显著性力量的源泉，也是商标权人和政治国家之间对价保护的立场和‘基点，如果说是商标的‘使用赋予了商标以‘财产权性质之生命的话，那么在权利诞生之处，商标的实际使用就必须业已存在。” 因此，使用行为作为商标专用权取得的一个先决前提，商标注册人应当主动提供使用痕迹、证据材料等，才能享有这样的权利。

六、结语

南北“稻香村”案例告诉了我们商标专用权制度的很多弊端和局限性。商标法修正案对商标权利的修改完善，这一过程中，正确的司法裁判观点的方向指导、诚实信用原则的不断鼓励和引用、商标在先使用的保护和维持，都可能避免了商标专用权的权利瑕疵。

总之，南北“稻香村”商标纠纷案例对商标专用权侵权责任的立法、司法、法律适用的现状作出了阐释，老字号企业的发展应当稳步前行。

注释：

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条.

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条.

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《反不正当竞争法》第5条：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。”

《商标法修正草案》第85条：“注册商标中所含有的本商品的通用名称、功能、用途、重量、数量及其他特点，注册商标权人无权禁止他人正当使用。”

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