医疗损害责任中的过错分析

王旭霞 王旭玲

摘 要 过错是医疗损害责任认定的不可或缺的因素，就过错的判断的标准而言，有主观说和客观说之分，本文认为医疗过错判断标准的客观化既有利于促使医疗机构及其医务人员遵守医疗专业行为准则，并形成正当的医疗行为模式和态度，起到预防医疗损害发生的作用，也有利于确保医疗专业的自由裁量空间，维护医疗专业的职业尊严。

关键词 医疗过错 客观化 医疗常规 医疗水平 临床指引

基金项目：本文是甘肃省社会科学基金项目“甘肃省医疗损害赔偿制度的实证研究”（项目编号YB102）阶段性成果。

作者简介：王旭霞，甘肃政法大学民商经济法学院副教授，研究方向：商法学;王旭玲，甘肃政法大学民商经济法学院副教授，研究方向：民法学。

中图分类号：D923.7                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.266

侵权责任以过错责任为原则，医疗责任也不例外。医疗责任的成立原则上以“医疗过错”为侵权责任方式承担的成立要件。《侵权责任法》第54条中直接使用过错，但未对过错作出一般性的规定，学术上对医疗过错的概念认识并不统一，具有一定的开放性、以不同面貌出现。

一、医疗过错的本质

关于过错的本质有三种观点，一是主观说，即过错是行为人的主观心理状态，该说将过错与行为的不法性相区别，“过错与人相关，不法则是对行为的描述” ，《德国民法典》第823条第1款，《瑞士债法典》第41条、《荷兰民法典》第140条、《意大利民法典》第204条、《葡萄牙民法典》第483条、《巴西民法典》第159条、《日本民法》第709条，我国台湾地区“民法”第184条均采此说 。二是客观说，过错是“任何与善良公民行为相偏离的行为” ，隶属于法国法系的部分大陆法国家民法典中的过错为客观过错 。三是综合说，过错包含主观因素和客观因素两个方面，它既是一种心理状态又是一种行为活动，是一种舆论和道德谴责 。比利时民法虽采用《法国民法典》，但是在过错的概念和性质上则采用的是综合说。

笔者认为医疗过错的本质是主观因素和客观因素的综合体。主观因素下的医疗过错是指医疗机构及其医务人员就医疗损害发生没有尽到必要注意的心理状态，此为医疗机构及其医务人员的“有责性”。医疗过错与一般的过错在功能上并无不同。首先，医疗过错的概念本身具有道德非难的色彩，它是法律规范与道德内涵相互接轨的桥梁，是医疗机构及其医务人员承担责任的理由，所以医疗过错的内涵中包含了道德的正当性和强烈的伦理性。其次，医疗过错具有预防医疗损害发生的功能，通过赔偿手段威慑或教育医疗机构及其医务人员，提高其注意程度，避免损害的再次发生。再次，医疗过错是对人的行动自由和个人尊严的维护，即医疗机构及其医务人员尽到一个理性必要注意，即使损害发生也无须承担责任。客观因素下的医疗过错是指不法医疗行为侵害患者权益的事实是与法律秩序相悖，或违反法律秩序的价值判断。即不法医疗行为违反某种医疗行为规范或行为准则所规定的作为或不作为的义务，此为医疗机构及其医务人员的“不法性”。医疗过错的概念不应仅关注医疗机构及其义务人员主观上是否尽到必要注意，而且要重视医疗行为本身是否符合医疗常规、医疗水平或临床指引准则。医疗领域作为一种专业很强的领域，其经过长期的医疗知识和经验的积累，逐步形成的医疗行为规范或技术规则，应成为医疗机构及其医务人员的医疗行为对错的价值判断标准，如违反，应认定为医疗过错成立。从本质上讲这是对医疗行为不法性的认定而非严格意义上的医疗过错，但是“过错虽然是一种心理状态，它必然是通過行为人的具体行为体现出来，判定一个人有无故意或者过失，总是和一定的行为联系起来，并以行为为其前提和条件。没有行为，不管人们具有什么样的心理状态，也谈不上过错。这种过错，实际上是对行为人在进行这种行为时所具有的心理状态以及行为的本身的社会评价和价值评价。 ”

二、医疗过错的判断标准

就过错的判断的标准而言，主观说是以一定的心理状态为衡量标准，而客观说则以人的行为为衡量标准。检验过错的标准客观化是民法理论发展的必然 ，医疗过错的判断亦不例外。医疗过错的判断核心不在于医疗机构及其医务人员欠缺医疗必要注意，而是其是否违反医疗专业行为准则。即从对个别医疗机构及其医务人员对医疗损害的发生时的注意能力和程度的判断转变成一般理性专业的医疗机构及其医务人员在相同情况下应有的注意能力和程度的判断。这种理性的注意能力和程度已不是某个个体的特定的主观心理状态而是一种客观的行为准则，即医疗专业的行为规范或技术规则。所以，判断医疗过错的标准是医疗行为本身是否符合医疗专业行为准则所要求的作为或不作为的义务，而不是医疗机构及其医务人员在损害发生时是否已尽到注意能事。医疗机构及其医务人员违反医患关系或医疗专业所执行的作为或不作为的义务，或违反善良风俗和保护他人的法律，均可判定其构成医疗过错。医疗过错判断标准的客观化并不否认主观过错的道德非难功能，因为确认某种医疗行为违反医疗专业准则本身就是一种对道德和伦理正当性的认可，通过教育和威慑促使医疗机构及其医务人员遵守医疗专业行为准则，并形成正当的医疗行为模式和态度，起到预防医疗损害发生的作用。同时可以确保医疗专业的自由裁量空间，维护医疗专业的职业尊严。

三、医疗过错的认定

医疗过错的判断标准是客观的理性人注意义务，理性人的注意义务又可称为善良管理人的注意义务，以一个具有良知与理性而小心谨慎之人，在行为人的特定环境下，是否能够避免相同损害发生，作为判断。 在医疗过错的认定中，当某一医疗机构及其医务人员造成患者损害时，应以一个理性医疗专业人员在从事相同医疗行为是否可以避免损害，如果可以避免损害则构成医疗过错，相反则不构成医疗过错，因为当任何一个理性人都无法避免该医疗损害，则该医疗机构及其医务人员就不用承担责任，这即是理性人的注意义务。在医疗侵权中，理性人标准就是一个理性的医疗机构及其医务人员是否会犯相同错误。但是在实务中，理性人的注意义务是一个抽象概念，在操作上存在困难。在美国判例中创立了“汉德公式”作为判断理性人的注意义务的标准，“汉德公式”提出避免损害发生所要花费的成本、危险发生的几率及损害的大小等三项因素，作为判断注意义务的标准，但是忽略了侵权行为对社会的有益性。在医疗专业领域内，经长期的專业知识和经验形成的医疗常规、医疗水准及医疗指引可作为理性医生的标准。

第一，医疗常规。医疗常规是医疗专业领域中通常例行的标准，是由医疗专业领域界定的惯例。在案件审理过程中司法中，是否符合医疗常规常常成为患者主张权利或医生进行抗辩的证据，也是鉴定机构在鉴定结论中分析医疗机构及其医务人员存在过错的标准。关于医疗常规是否能成为认定医方过错的标准，有人对此产生怀疑，理由在于：一是在个性化医疗不断被注重的今天，每个患者对医疗的要求不一样，难以形成统一的医疗常规。二是医疗常规可能成为医生自我防卫的工具。在比较法中，美国Helling v. Carey 案中一审法院认为医生的医疗行为符合医疗常规，故没有过错，但是上诉法院则持有相反的观点，认为虽然医生的医疗行为符合医疗常规，但仍然要负责。英国Bolitho v.City and Hackney Health Authority中英国贵族院认为，虽然专家证言认为被告的诊疗行为符合医疗常规，但其证言必须符合逻辑的基础且要考虑到危险与利益的衡量，故不采认专家证言。日本东大医院输血梅毒事件中，审理法院认为被告没有询问卖血者是否有不正常的性生活是没有尽到最完善的注意义务，故医生要负责。通过本案可知日本法官认为医疗惯例并不是决定医生过错的最后一个标准。在我国司法实务中，比如“李海洲与广州爱尔眼科医院有限公司医疗损害责任纠纷2013民一初3836案”中，原告2012年12月因右眼睛角膜炎入住被告医院，经被告诊断为真菌性角膜炎感染，但感染没有得到控制情况下，于2012年12月11日做了角膜移植手术，2012年12月14日新的角膜再次感染，从手术日至2012年12月18日，患者眼睛非常疼痛，视力越来越差，感染越来越严重，至今完全失明，已不能治愈。审理法院认为“鉴定意见虽认为未发现医方在对李海洲治疗过程中存在违反医疗规范的行为，但该意见仅从医学角度评判过错，从法律责任角度，被告作为专业的机构，对原告的诊疗应负审慎注意义务，未明确诊断必然影响被告对原告的病情进行针对性的诊疗，故从法律责任角度被告存在过错。”从上述案件可以得知在我国司法实务中，医疗常规也非判断医疗过错的绝对标准而是一种参考。医疗常规仅能成为判断医疗过错的实证判断而非规范判断，即由法官决定医方的医疗行为是否符合医疗常规，而不能决定医生在规范上应为如何行为 。

第二，医疗水平。因为医疗行为自身不可避免的风险性，《侵权责任法》第57条将医疗水平规定为判断医疗过错的标准，但不同地区、不同级别的医院具有不同的医疗水平，什么样的医疗水平可以成为医生注意义务的基准？医疗水平的概念来自日本，在姬路日赤医院早产儿网膜症事件中日本医生创造了医疗水准说。如果用过高的医疗水平认定医疗过错，会太严格，故日本最高法院认为医疗水准必须斟酌医疗纠纷中的具体医疗机构的性质、所在地区的医疗环境特性等各种情事，对比与其类似特性的医疗机构，均有相当程度的普及性所要求的医疗水平作为统一标准。在我国司法实务中对于医疗水平标准的理解与日本法有相似之处，比如“周洁红等诉清远市清新区浸潭镇卫生院医疗损害责任纠纷案”中，审理法院认为“被告作为镇级医院，受医院自身的医疗技术水平及设备等客观因素影响而救治能力较低，而不是被告的医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务造成原告分娩新生儿的损害，不适用侵权责任法第五十七条‘医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任的规定。”故医疗水平的认定并不是固定不变的一致标准，而是根据具体个案，探讨医方的诊疗是否符合诊疗时可合理期待的注意程度。

第三，临床指引。临床指引是指协助医护人员与患者，针对特定的临床情境所进行的具有系统性的医疗照护的相关指导。临床指引帮助医护人员在面对某种疾病时，了解应该做什么、怎么做，也可帮助患者了解治疗自己的疾病可能会接受哪些治疗。临床指引可以提高医疗品质、增加医疗照护的可预见性、提升患者的自主决定权、减少诉讼成本等作用。其缺陷是限制了医生的自由裁量权且缺乏普遍性，将其作为医疗过错认定的标准不免有失偏颇。如果将其作为医疗过错认定的规范性标准无异是将过错判断交给了医界，导致司法权的退让。故在医疗纠纷案件审理中，临床指引仅可作为参考，帮助法官的审判有所依据，降低司法证据认定的不确定性。

注释：

王利明.侵权责任法研究（下卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2011年版，第389页.

乔世明.医疗过错认定与处理[M].北京：清华大学出版社，2003年版，第1页.

杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2010年版，第455页，第85页，第86页.

王家福等主编.民法债权[M].北京：法律出版社，1991年版，第461页.

张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京：法律出版社，2007年版，第431页，第430页;[法]安德烈.蒂克.过错在现代侵权行为法中的地位[J].法学译丛，1991（4）.转引自杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2010年版，第85页.

陈聪富.医疗侵权行为之构成要件分析[M].北京：元照出版社，2014年版，第26页，第40页.