论微信电子数据的证据能力

摘 要 微信电子数据是新的法定证据种类，具有传统证据种类不能比拟的优势，称为“不会撒谎的证据”，电子数据在司法实践中的作用日益凸显。具备证据资格和证据能力的微信电子数据须符合客观性（真实性）、合法性和关联性三要素。

关键词 微信 电子数据 证据能力

作者简介：青措加，西藏大学政法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.289

微信官方2019年5月发布的数据显示，微信用户总数已突破11亿用户，稳居社交软件榜首。其中，微信活跃用户达5.49亿。微信迅速风靡，成为最主要的通讯工具，同时微信电子数据在刑事、民事案件中证明案件事实的作用日益明显。

一、电子数据及我国立法

电子数据在20世纪50年代开始出现，国外对电子数据的研究已成系统。我国的研究起步较晚，电子数据最早出现在我国的合同法中。2013年出台的《刑事诉讼法》《民事诉讼法》均规定电子数据为法定证据种类，2016年出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对电子数据进行了规范，规定网络应用服务通信信息、网络平台发布信息、电子交易记录、计算机程序等电子文件都属于电子数据，公检法有权依法收集调取。我国法律在没有规定电子证据之前，刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法均将电子数据归纳在视听资料中。电子数据的出现是我国立法上的进步，使各类诉讼更加科学合理，更加适应现代社会生活。但现有的法律规定没有解决电子数据的收集、举证、提取、移送、展示、审查、判断等规则，电子数据的快速发展与我国法律规定的有限性及滞后性形成差距，造成电子数据实践和理论上的难题。

电子证据的概念界定，2005年公安部出台的《公安机关电子数据鉴定规则》第2条规定：电子数据是指以数字化形式存储、处理、运输的数据。2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第93条规定，电子数据包括手机短信、网上聊天记录、电子邮件、电子签名、电子数据交换等。微信电子数据包括注册信息、社交信息、定位信息、支付信息。具体包括：微信号、昵称、头像、签名、地区、绑定的手机号码、QQ号码、邮箱地址等注册信息;聊天记录、朋友圈动态、备份的通讯录信息等社交信息;微信基于LBS技术的衍生社交功能，如附近的人、摇一摇、位置共享功能等定位信息;微信转账、红包、话费充值、滴滴打车、彩票、美团、购买电影票、机票、火车票等功能支付信息。

二、微信电子数据司法运用现状

（一）微信电子数据的举证责任

公诉案件的微信电子数据由侦查机关举证，法律规定应由2名以上侦查人员收集、提取电子数据，取证方法应符合相关技术标准。自诉案件的电子证据举证具有难度与信息不对等性，微信等网络平台散播的信息一经删除，非技术人员难以恢复。因此，涉及自诉案件微信电子证据的举证责任时，应充分考虑当事人举证的技术条件与经济成本，应根据便利原则，适当采取举证责任倒置以保障当事人的合法利益，维护公平正义。

（二）微信电子数据的保全

对电子数据采取一定的形式保存和固定，供司法人员或侦查人员在认定案件事实时使用证据的方式称为电子数据的保全或固定。微信电子数据的固定是为了防止篡改、伪造、销毁电子数据，保持电子证据的初始状态。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第8条规定：收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。第9条规定：因原始存储介质不便封存的;提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的;原始存储介质位于境外的;其他无法扣押原始存储介质的情形等无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。因客观原因无法或者不宜依据上述规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相關证据，并在笔录中说明。

保全或固定微信电子数据难度较大，提取过程易受网络系统设备的破坏及影响，同时也取决于取证人员的技术水平，电子证据被污染或被恶意损坏等问题增加了搜集证据的难度，无法保证电子证据的真实性与完整性时，不得作为定案的依据。有效保全电子数据是当前公安司法人员面临的挑战，我国在完善电子数据保全程序的同时，应加强技术投入，确保微信电子数据的原始状态。

（三）微信电子数据的真实性认定

电微信子数据是现代社会技术发展的产物，其生成、储存、收集与审查均需专业技术支持。认定微信电子数据的真实性，首先要确定电子数据的主体身份。微信电子数据的证明力与发送电子证据的主体密切相关。以通过微信借款的民事活动为例，通过网络发送借款请求、商讨借款及完成借款，证据均为微信聊天记录，通常无书面借条。此种情况下，若借款方否认借款事实或否认自己为真实的借款主体，则借款电子数据的真实性难以判断。当前存在公民的微信账号被盗用或本人不知情的情况下被借用的情形，这就涉及到主体认定问题，对司法工作造成了难度。司法实践中，因无法确认电子数据的主体身份，而无法认定其证据资格，不能发挥其证据价值。

三、微信电子数据证据能力三要素

（一）微信电子数据的合法性

微信电子证据的合法性，首先要保证微信电子数据的取证人员、收集程序及证据形式的合法。取证主体应由2名以上侦查人员组成，如涉及技术侦查，应履行批准手续，遵守侦查期限;取证手段应符合法定要求，不得采用非法手段收集电子数据。微信电子数据的保全及出示不得违背法定程序;微信电子证据因其无形性、虚拟性与高科技性等特点，对侦查人员的技术要求更高。在必要时可以请专家证人在场，见证搜查过程并予以指导;搜查笔录应载明电子数据收集的时间、地点，并由侦查人员、被搜查人员、持有人、见证人签名，同时应记录收集微信电子数据的全过程以及证据的具体情况。存在疑问的电子数据必要时应鉴定其真伪。

（二）微信电子数据的真实性

世界各国的诉讼均遵循最佳证据规则，即证据应提交原件和书面证据，因电子数据非书面的特殊性，一些国家遵循功能等同原则，如美国《联邦证据规则》对原件作了扩大解释，保证了电子数据的证据能力。我国《刑事诉讼法》《民事诉讼法》也明确要求应提交证据原件，但没有明确电子数据的原件。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》《电子签名法》分散地规定了视为原件、真实性因素、与原件具有同等的證明效力的条件。例如，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第64条规定：以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

微信电子数据应查证属实才能据以认定案件事实。微信电子数据必须客观，不得主观臆断或猜测性地认定案件事实，不得伪造或篡改证据。证据不真实或存在疑问，不能成为法官定案的依据。认定微信电子数据的真实性有多种方式：当事人承认微信电子数据，且有其他证据相互印证，则微信电子数据具有客观性;通过鉴定方式认定证据的客观性，专业鉴定人员鉴定为真实的微信电子数据法院应采纳;通过网络运营商认定证据的真实性。网络运营商的设备终端中会同时记录电子数据。其技术人员以证人身份证明微信电子数据的真实性。侦查人员在必要时，可以对调查、调取、提交证据的情况及证据的真实性进行说明。除真实性，还要保证微信电子数据的完整性，即电子数据在存储或传输过程中不被偶然或故意添加、删除、修改、伪造、乱序、重放等操作破坏及丢失的特性。它要求保持电子数据的原样。微信电子证据完整性的审查，可以从制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法进行。审查原始微信电子数据的形成及保管链条，防止篡改伪造证据。以微信借款聊天记录为例，要审查微信载体是否为原件及能否正常演示;聊天记录应完整与连贯，聊天记录应完整反映双方借款意思合意、支付行为、转账记录等、收款记录等，相互印证的电子数据具有真实性。

（三）微信电子数据的关联性

微信电子数据的关联性是其包含的证据事实与所要证明的案件事实的联系。微信电子数据对案件发挥积极或消极作用，就可以认定微信电子数据与案件事实有关联性。微信电子数据和案件事实有直接联系，则电子数据的证明力强。微信电子数据和案件事实仅是间接联系，则电子数据的证明力弱。目前，认定微信电子数据的关联性存在困难。微信未强制实行实名认证制度，注册账户多用匿名，通过账户注册信息无法得知其与当事人的关联性。此种情况，就要确认微信是否经过实名认证或与电话号码相关联;微信头像和朋友圈内的照片与主体身份关联性。微信头像为当事人本人或朋友圈内容和照片与当事人的联系，可增强关联性;通过聊天内容确认与当事人的关联性。例如，聊天记录显示的手机号码、工作单位、住址、银行账号等信息，可增强关联性认定。微信通讯呈现出替代电子邮件与手机通讯的趋势，一些通过微信产生的行为或电子数据关联性的认定存在难题。目前，因第三方支付软件的身份认证规范滞后，确认微信使用者的真实身份缺乏有效措施。微信电子数据的认定不仅要依靠证据规则的完善，还要依靠网络支付身份认证制度的完善。

参考文献：

[1]杜春鹏.电子证据取证和鉴定[M].北京：中国政法大学出版社，2014：23.

[2]张保生.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2014：9.

[3]熊志海.网络证据收集与保全法律制度研究[M].北京：法律出版社，2013：17.

[4]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2012：13.

[5]李玉华.诉讼证明标准研究[M].北京：中国政法大学出版社，2010：41.

[6]杨永川.计算机取证[M].北京：高等教育出版社，2008：19.

[7]刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：64.

[8]杨冠宇.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：59.

[9]易延友.美国联邦证据规则中的关联性[J].环球法律评论，2009（6）.

[10]刘品新.印证与概率：电子证据的客观化采信[J].环球法律评论，2017（4）.