“法律的内在道德”的理论逻辑

孙文恺

[摘要]“法律的内在道德”是富勒法律理论的核心概念。富勒在区分愿望道德和义务道德的基础上，将“法律的内在道德”概括为：法律的一般性，必须公布，不溯及既往，清晰、明确，稳定性，法律规则之间不能存在矛盾，以及官方行动与法律的一致性。继提出“法律的内在道德”主要是一种愿望道德的逻辑命题后，富勒还认为，法是使人的行为服从规则治理的事业;这一法概念立基于“理性的社会人”的现实，又促成了建构良好秩序的可能与必要。富勒将自然法观念实证化的智识努力及其法学方法论，对法学研究具有启示意义。

[关键词]富勒;法律的内在道德;愿望的道德;义务的道德;自然法

[中图分类号]D90

[文献标识码]A

[文章编号]1000-3541（2019）01-0098-06

20世纪五六十年代，英国法学家H.L.A.哈特和美国法学家朗.富勒就“法律与道德之关系”的命题展开长达十几年的论战。这场被人们视为复兴自然法学和新分析实证主义法学进行的较量，深入挖掘并进一步澄清了双方的观点。哈特以后人所谓“描述社会学”的立场、通过语义分析的手段，比较缜密地阐释了法律的.概念。他的分析表明，道德和法律之间没有“必然的”联系，即“合道德性”不能成为认定法律是否有效的判准。论战的另一方富勒则认为，法律和道德之间存在‘必然的”联系，即法律必须具备“内在的道德”，“法律的内在道德”是衡量法律是否有效的重要指标。在《法律的道德性》一书中，富勒对“法律的内在道德”进行全面的理论梳理。在廓清愿望道德和义务道德的内涵之后，“法律的内在道德”主要表现为一种愿望的道德，从而定位了“法律的内在道德”的内涵。“理性的社会人”则是架设于“法律的内在道德”与“构建良好秩序”之间的桥梁。构建良好秩序则是“法律的内在道德”的逻辑终点。

一、“法律的内在道德”的逻辑起点：愿望的道德和义务的道德

区分愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty）并非完全的理论创新（富勒吸收并改进了前人的相关理论） ， 但富勒认为， 未能清晰地界定二者含义， 以及未能准确厘定它们在法律和道德之关系中的作用， 才是人们误解法律和道德关系的重要原因。因此， 厘定愿望道德和义务道德的内涵， 是富勒论证“法律的内在道德”的逻辑起点。

（一）愿望的道德和义务的道德的含义

富勒认为， 愿望的道德“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”（） ， 其价值目标是发掘人的最大潜能。与此相反， 义务的道德从最低点出发， “确立了使有序社会成为可能或者使有序社会以达致其特定目标的那些基本规则”2（8）。如果以既有的语法规则进行写作是义务的道德， 那么卓越而优雅的写作就是愿望的道德。同理， 若足球运动中守门员

以外的球员在比赛时， 不得在场内以手触球是义务的道德， 那么球员拥有精湛、娴熟的球技， 具有更髙的觀赏性和实用性则属于愿望的道德之范畴。

愿望的道德和义务的道德有着显著的差别， 且这种差别可概括为如下诸端：一是两种道德的表达方式不同。愿望的道德表现为肯定或赞赏的形式;而义务的道德！表现为“你应当…”“你不得…”等命令或禁止的形式。二是遵守两种道德的结果不同。人们赞赏遵守愿望道德的行为， 但却不会谴责违反愿望道德之举;反之， 遵守义务道德不会受到人们的赞扬， 而违反义务道德」会遭到谴责。“在义务的道德中， 惩罚应当是优先于奖励的……在以追求至善为特征的愿望的道德中， 惩罚和谴责在义务的道德中所扮演的那种角色应当让位给奖励和表彰”灬3）。三是两种道德的属性不同。义务的道德更具固执性（stickiness）;而愿望的道德更具灵活性。前者主要表现为义务人（无论是道德的， 还是法律的义务）在负担义务时的无选择性;而后者则表现了愿望道德的主体在实现该道德时的高度自主性。四是两种道德的价值目标不同。愿望的道德鼓励人们发挥才智、追求“至善”;义务的道德则旨在防止人们“作恶”。

愿望道德和义务道德的内涵差异， 决定了二者的不同存在空间以及它们与法律的不同关系。

（二）两种道德存在的空间及其与法律的关系

1.“富勒标尺

“富勒标尺”是两种道德存在的理论空间。富勒设想了这样一根标尺：标尺的最低起点是社会生活的最明显要求， 其顶端向上延伸到人类愿望所能企及的最高境界。“在这一标尺上有一个看不见的指针， 它标志着一条分界线——在这里， 义务的压力消失， 而追求卓越的挑战开始发挥作用”p12）。指针所指向标尺的上半部分是愿望的道德的领地;下半部分则汇集着义务的道德。

富勒认为， 法律与义务的道德最为接近， 一如美学与愿望的道德联结更紧密一样。因此， 义务的道德在某种程度上表现为实证性的特征， 特别是它可以通过立法的手段获得确立。愿望的道德与美学的相似性， 则更多地表明了它的形而上特质。在说明两种道德的存在形态时， 富勒颇具想象地把愿望的道德与“边际效用经济学”、义务的道德与¨交换经济学”联系起来。“边际效用经济学”以追求经济效益的最大化为目标， 与愿望道德的价值目标相类。“交换经济学”所强调的交换则是人们经常性的， 甚至标志着人们生存方式的一种行为， 其追求的目标是人们之间的互惠。

当然， 两种道德之间并非没有共性。“在愿望的道德中也许存在近似于义务的道德这一概念的折射”1？）。例如， “见义勇为”是一种比较典型的兼具两种道德质的行为：见义勇为者往往会受到人们的赞扬， 见义不为者大多要受到人们的遣责。诸多类似的例证表明， 区分两种不同的道德是一种颇难操作的技术性难题。这难题不仅困扰着富勒， 还困扰着大多数思想家， 甚至困扰着人类。富勒最终只能将此难题整合到“理性的社会人”的命题中。

2.两种道德与法律的关系

界分愿望的道德和义务的道德， 对于人们选择调整社会关系的手段有着重要的意义。混淆二者之间的界限则可能会导致灾难性的后果。“如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域， 强制性义务的铁腕就可能抑制试验灵感和自发性。如果愿望的道德侵入义务的领地， 人们就会根据他们自己的标准来权衡和限定他们的义务， 而我们最终将会看到诗人将自己的妻子投入河中， 因为他（可能很有根据地）相信如果没有妻子在旁边的话自己便能写出更好的诗歌”3）。一个社会若过于倚重于义务的道德作为调整社会关系的手段， 人们的想象力创造力就可能受到扼杀;而如果一个社会更倾向于运用愿望的道德来调整社会关系， 就会较多地出现以个人的好恶作为评判他人行为尺度的专制现象。

与愿望的道德相比， 义务的道德与法律的关系更为密切。法律无法强迫一个人做到其才智所能允许的最好程度。要寻找可行的裁判标准， 法律必须转向义务的道德。作为一个整体的法律不能强迫人们过理性的生活但它却可以剔除人们生活中的非理性因素。法律的这特点， 决定了它在整体上主要表现为义务道德的因素由于愿望的道德和义务的道德有着密切的联系， 前者对法律也有间接影响。

富勒认为：“法律是良法的前提条件[1]（p.180）在整体上与义务的道德密切相关的法律， 可能会促进一种的价值追求。富勒因之把目光转向了使法律成为良法的条件—“法律的内在道德”。

二、法律的内在道德”的逻辑展开：程序自然法

在富勒的法律理论中， 程序自然法（即“法律的内在道德”）是阐释法律与道德存在本质、必然联系的核心概念。这个概念举足轻重， “这八个方向中任何一个方向上的全面失败都不仅仅会导致一套糟糕的法律体系它所导致的是一种不能被恰当地称为一套法律体系的东西[1]（p.47）换言之， 程序自然法是法律成为法律的条件， 其作用与哈特的“承认规则”相类似

（一）“法律的内在道德”的内涵与性质

“法律的內在道德”包含以下内容：一是法律的般性， 即必须存在针对大多数人都要遵守的法律规则;二是法律必须公布， 以使人们明白应当按照怎样的方式而行;三是法律不能溯及既往;四是法律要清晰、明确。当然， 清晰性并不排斥立法者在必要的情况下， 将某些无法清晰表达的东西交由司法人员去解释;五是法律规则之间不能存在矛盾;六是法律要具有可操作性， 它不要求人们做不可能的事;七是法律的稳定性。即法律不能朝令夕改， 使人们感到无所适从;八是官方行动与法律之间的一致性。它或许是构成法律的内在道德的全部要素中最复杂的一项510）。

法律的内在道德在性质上只能是一种愿望的道德。富勒所以把“法律的内在道德”定性为一种愿望的道德，可以从三个方面进行阐释：一是法律的内在道德在于追求一种“法律上的卓越品质”（legal excellence）;二是达成“法律的内在道德”的手段是一种技艺，而追求“法律的内在道德”的完美则是一种愿望;三是法律的内在道德不能够通过设定义务获得实现。“法律的内在道德”是一种愿望的道德还可以获得现实的证明。例如，纳粹统治期间的德国通过的法律基本都满足了上述八个方面的要求，但有些法律所追求的价值目标却显示了反人类的一面。这里特别需要指出的是，富勒强调“法律的内在道德”主要是一种愿望的道德，并没有否认它也可能包含义务的道德之因素。

“法律的内在道德”的表述明示了这种道德“内在"地存在于法律中。因此，“内在”就成为理解这种道德存在方式的钥匙。尽管人们对“内在”的含义有颇多的争论D，但它至少应该包含两个方面的内涵：首先， 它自然地、先验地存在于良法之中;其次， 其存在只能被按特定程序进行法律创制活动的、有经验的立法者所感知。

“法律的内在道德”在性质上属于自然法，但却不是传统意义上的自然法。富勒曾明确地指出：“我也并不打算使我自已成为过去已被提出的任何一种自然法体系的倡议者。”[2（m.100-101）富勒此举改造了传统自然法的不确定性，从而使自然法变得更为实证和可行。

（二）“法律的內在道德”的结构

从“法律的内在道德”与愿望道德和义务道德的紧密联系出发，我们又可以将其内涵的八个方面分为两个层次一至少从哈特分析法学的视角看更是如此。

“这八项原则中有五项在一种管理性背景中都显得很自……那么其他三项原则又如何呢？就一般性要求而言，它在一个管理性的背景中变成了一项事关便利与否的问题”1（p.241）。这里所谓的管理性背景，是指存在发出命令的上级和遵守命令的下属的特定语境一富勒认为哈特的分析法学即建立在这一语境中。在管理性背景下，法律必须公布、具有可操作性、不相互矛盾、稳定而清晰的特点，与在人们之间大体处于平等地位的社会中并无太大区别。毕竟这五项原则更多地展示了为富勒所讳言却又被哈特所明示的技术性。这几项事关立法技术的原则无论在任何社会中都需要坚持，因而带有某些义务的道德之色彩。其他三项原则，即法律的一般性、不溯及既往，以及政府忠实于自己宣布的规则，则属于管理者出于自己“便利”的考虑而采行的原则。管理者为了管理的“便利”不可能对每一个人发命令， 也不会用今天的命令去管理昨天发生的事务。按照富勒此前提出的愿望的道德更倾向于提高效益的逻辑，这三项原则就打上了愿望的道德的烙印。

尽管富勒本人并没有明确地区分“法律的内在道德”内部的层次，以及它们与愿望的道德和义务的道德的关系，但其行文还是含蓄地暗示了上述两个层次的理论脉络。

（三）“内在道德”与外在道德的关系

“法律的内在道德”与法律的外在道德共存，后者构成了前者存在的外在环境。“所谓法律的外在道德，即法律的实体目的，是无法一一列举穷尽的”31（.33）。通过富勒并不完全的列举，公平、自由、种族平等、公正地分配经济资源等，都是法律追求的实体目标。法律的实体目标作为一个开放性的结构，其内涵不需要明确界定，毕竟“这一深入实质正义的远征是毫无必要的”[1]（p.124）

“法律的内在道德”和法律的外在道德关系密切，二者甚至在内容上局部重合。提出过高要求的规则是苛刻的、不公平的，但它不一定会像要求明显不可能之事的规则那样违背一种法律秩序的根本目的。“在两者之间是一个中间地带，法律的内在道德和外在道德在那里相会”[[1]（pp.93-94）”。这种关系决定了二者可能具有某些共同的价值目标。“罗姆清洗”对“法律的内在道德”的损害表明@，实现某些邪恶的价值目标必将以破坏“法律的内在道德”为代价。

法律的内在道德和外在道德之间还可能冲突。“法律的内在道德并不关心法律的实体目标，并且很愿意同等有效地服务于各种不同的实体目标”1（177）。在二者发生冲突的情况下，“法律的内在道德”主要作为一种愿望的道德，为价值判断之介入法律实践提供渠道。法律应当清晰明了、具有前瞻性，且为公民所周知，是很容易的理解的;但“要知道如何、在何种情况下以及按照什么样的优先顺序来实现它们，却丝毫也不比做一位立法者容易”1（.17）。

对“法律的内在道德”之含义、性质、结构等问题的追问，是为了实现、展示法律内在道德的逻辑目标。

三、“法律的内在道德”的逻辑目标：“事业论”的法概念以及良好秩序的建构

（一）“事业论”的法概念一“法律的内在道德”的初级逻辑目标

在进行前述铺垫后，富勒继而指出：“法律是使人类行为服从于规则之治的事业……这种观点将法律视为一项活动，并且把一套法律体系看成是一种有目的的持续努力的产物。”[1]（p.125）“事业论”的法概念，是“法律的内在道德”到达其理论终点的前哨。

“事业论”的法概念因其强调法律过程的动态性，而带有浓重的法律社会学气息。正是在法律社会学的立场上，富勒认为，一所大学并不完全成形的法律系统时常会深刻地影响到人的生活，甚至这种影响之深可能遠甚于任何针对他做出的法院判决。就在人们可能认为法律与道德之间已经混淆的时候，富勒指出，二者还是有着各自的领域。“虽然我们可以说法律与道德分享着某些关注一比如规则必须清楚明确，但是，当这些关注逐渐变成一项明确责任的对象时，一套法律系统便诞生了”[1（.153）。是否与“明显的责任”相对应是区分法律和道德的重要指标。

作为一项事业，法律的成功“取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法完全实现其目标”1（.169）。于此，“法律的内在道德”自然地过渡到它的中级逻辑目标。

（二）“理性的社会性人”一“法律的内在道德”的中级逻辑目标

既然“明显的责任”的有无是区分法律与道德的重要指标，那么能认知“明显的责任”之存在的“理性的社会性人”就显得异常重要了。“对法律的道德性之要求的遵循可以服务于更为广泛的人生目标。这一要点来自法律的内在道德中所蕴含的对于人的理解……人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并且能够对自己的过错负……每一个偏离法律的内在道德之原则的事件都是对作为负责的理性行动主体的人之尊严的一次冒犯"[1（.18）。没有“理性的社会人”，就没有责任，也就不会有法律和正义。

富勒所强调的人是理性的，且还是在社会生活中必须与他人进行交流的人。对于社会人而言，交流不只是一种生存手段，它更是人们的一种生存方式。一套法律系统的运作有赖于立法者与守法者之间有效的、负责任的互动。这种观点与分析法学过于强调管理性社会的观点不同，认为法律秩序的维系更多地依赖于人与人之间的平等互动。在富勒那里，“理性的社会人”最终把愿望道德和义务道德结合起来。也就是说，愿望的道德和义务的道德在“理性的社会人”那里找到了综合的基点。毕竟之于“理性的社会人”而言，以义务性的命令方式表达某些带有终极性的愿望的道德，才是有可能的。“见义勇为“这种兼具两种道德色彩的行为只有在“理性的社会人”那里，才能得到有效的诠释。从这层意义上来说，“理性的社会人”也属于自然法的范围。富勒就此问题写道：“如果有人要求我指出可以被称为实质性自然法的那种东西一大写的自然法一的无可争议的核心原则，我会说它存在于这样一项命令当中：开放、维持并保护交流渠道的完整性，借此人们可以彼此表达人们的所见、所感、所想。”[I（m215）

（三）“良好秩序的建构”一“法律的内在道德”的最终逻辑目标

“所有自然法学派的共同核心目标，即寻找社会秩序原理，它将使人类共同获得一种惬意的生活”0。简言之，“法律的内在道德”的理论目标是构建良好的秩序。“良好秩序”能够把“事业论”的法概念和“理性的社会.人”整合起来的魅力，对富勒有很大的理论吸引力。这个在《法律的道德性》一书中未竟的理论目标，在于富勒去世后出版的论文集《社会秩序诸原则》中有鲜明的体现@。

四、结语：“开放性结构”中的“确定性”追求

通过论证“法律的内在道德”乃是一种之于法律而言不可或缺的品质，富勒在《法律的道德性》中以道德分析的手段完成法学的学术目标：富勒通过对道德的法律分析，阐明法律和道德之间有着必然的联系。虽然富勒的观点遭到了很多人的诟病，但其理论还是构造了一个审视法律概念的新平台。

（一）对“内容确定的自然法”的有益探索

富勒继承并发展了传统的自然法理论。他把传统自然法所强调的理性、正义等抽象的原则，具体化为“法律的内在道德”、具体化为“理性的社会人”以及良好秩序。正是从这个意义上来说，富勒的法学观或仍应属于自然法的范畴。“使富勒属于自然法传统的是两个相关论题，一个是他有兴趣于发现社会秩序的原则，如果立法者要想成功地完成其任务就必须考虑这些原则;另一个是他强调理性在立法过程中的作用”[4]（p.91）。当然，在与不同学派论战的过程中，富勒又把分析法学、社会学法学等学派的合理性因素吸纳到他的理论中，从而使其理论获得了新的活力。

不可否认，富勒的这种智识努力有着特定的思想渊源，英美法系国家的自然法理念很早就存在一种实证化的发展倾向。例如，英国的高级法的显著的特征之一，就是“它首先是最严格意义上的实在法，是经常在普通法院里解决私人争端的法律，然后才是一种高级法*[1].17-18）。无论哈特将“最低限度内容的自然法”总结为五个方面，还是富勒将“程序自然法”概括为八个方面，他们的探索都延续了英美法系国家将自然法实证化的研究趣向。

（二）“开放性结构”（open texture）铺设的理论研究背景

哈特在《法律的概念》中指出：“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘。这使得所有的规则都有着模糊的边缘，或者说‘开放性结构’（open tex-ture）。”6]（p11）于此，以“开放性结构”的概念来描述富勒研究“程序自然法”的理论背景，或将事半功倍。

富勒恰恰将内容确定的“程序自然法”规则，置于哈特主张的所有规则均具有的“模糊的边缘”中。易言之，富勒的探索，就是在“开放性结构”中追求内容确定的自然法。富勒为界定“程序自然法”的内涵而铺设的开放型结构是多元的：“程序自然法”既存在于愿望的道德和义务的道德所塑造的开放性结构中，也存在于同样具有开放性的外在的道德中，更存在于自然人和理性的、追求秩序的社會人构成的开放性结构中。富勒的这种研究进路，不仅说明了其理论眼光的开放性，还反映了其理论受社会学法学之强调社会事实思路的重要影响。从现实的角度看，无论是抽象的理性，还是确定的规则，只有立基于坚实的社会现实中，才会焕发出勃勃的生机。在“开放性结构”中追求自然法确定性的研究思路，赋予富勒法律理论以更为重要的现实价值。

（三）若即若离的“二元对立”法学研究方法

在分析“法律的内在道德”时，富勒从宏观框架上摒弃了二元对立的思维方式。通过在开放的结构中追求“法律的内在道德”的确定性，富勒的法学思维方法在整体上发生了变化：“富勒认为在开放的思维框架内‘事实’与‘价值’从来都是不可分……正是富勒有力地克服了上述二分思维方式，才使得富勒丰富的理论诉求得以确立。"[B]（1n135）当然，在微观的理论论证方面，富勒较多地运用了二元对立的思维方式。例如，愿望的道德与义务的道德、法律的内在道德与外在道德、管理性社会与人们平等交流的社会等范畴，都体现了二元对立的思维方式。

毋庸置疑，一个在宏观上放弃了二元对立思维方式的法学理论，在平衡“事实”与“价值”的具体操作上更显得游刃有余。一个有活力的理论必定兼具“事实”与“价值”的双重因素：没有“价值”判断的理论必然丧失想象力;匮乏“事实”证明的理论必然鲜有说服力。从这个意义上讲，“事实“与“价值”的结合是人类思维的基本特征。就像一位自然法学者所指出的那样，人是社会秩序中的成员，“他们更多地关注法律，即客观意义上的正当……只要他持有法律与道德不可分离、因而实证法和道德律密切相关的意见，他就格外有能力正确地认识到上述看法”[7]（p.173）。从法律的视角深入地研探“道德”，以“法律的内在道德”为切入点论证法律与道德之间的必然联系，是富勒的重要理论贡献。

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