民事纠纷解决请求权视角下的虚假诉讼罪再考察

汪涵治

摘 要：虚假诉讼罪的客体是正常的司法秩序，包括程序正义和实体正义诸多价值内涵;“他人的合法权益”并非本罪客體，而是“司法秩序”中实体正义的表现形式。真正的“选择客体”的观点在理论上难以解决客体分类的问题，并将陷入以虚假诉讼罪等同于诉讼诈骗的泥淖，产生以财产法益的受侵害程度判断替代虚假诉讼行为定型的恶果。虚假诉讼行为本质是以“虚拟的民事纠纷解决请求权”提起民事诉讼的行为，核心在于“民事纠纷解决请求权”的虚拟性，即“诉权或强制执行申请权”的虚拟性。在审判程序中，诉权的存在基础是民事法律关系和民事纠纷。因此，单方欺诈型虚假诉讼限于“无中生有型”行为;恶意串通型虚假诉讼，根本不存在民事纠纷，诉权必属虚拟，因而并不限于“无中生有型”行为。强制执行申请权存在的基础是生效的法律文书。在执行程序中，虚假诉讼行为不限于“无中生有”型行为。基于上述结论，对《解释》第一条第一款中的“捏造民事法律关系”与“虚构民事纠纷”应当理解为择一关系，不要求同时具备;第一条第三款中执行程序中的虚假诉讼行为不应当适用第一款的“捏造民事法律关系、虚构民事纠纷”的规定。

关键词：虚假诉讼罪;虚假诉权;司法解释;捏造的事实;民刑交叉

虚假诉讼作为与立案登记制相伴生的畸形产物，背离了立案登记制改革以保障诉权的初衷。《刑法修正案（九）》第35条增设了虚假诉讼罪，积极回应了这一现象。但是，“徒法不足以自行”，对本罪的界定在客体、行为构造、犯罪界限等方面仍需深入探究，以解决司法实务中的困惑。2018年10月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）正式施行，为司法实务和理论研究提供了较大意义的参考。然而，虚假诉讼罪在理论研究上仍存在诸多误解，尚面临着定位模糊、行为构造理解粗糙等问题，有碍于《解释》的正确理解与适用。基于条文规范文义，兼以刑法理论与民刑交叉的双重视角，本文从客体到罪状对本罪进行精细化考察。

本文主要就以下问题展开讨论：（1）本罪是复杂客体的观点是否科学？（2）虚假诉讼行为构造和行为核心是什么？（3）虚假诉讼罪仅限于“无中生有型”行为的法律根据是什么？是否应当区分民事执行程序与民事审判程序、恶意串通型与单方欺诈型进行分类讨论？（4）《解释》第一条第一款的“捏造民事法律关系”和“虚构民事纠纷”是否要求同时具备？第一条第三款是否也应适用第一条第一款的规定？

一、虚假诉讼罪客体之探究

我国刑法理论对犯罪客体（保护法益）的描述为“我国刑法所保护的，并且为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系”。犯罪客体不仅是犯罪构成必备要件之一，还是决定社会危害性的首要条件。近年来，犯罪客体理论受到诸多批评和冲击。一部分学者主张引进德日刑法理论的“法益”概念予以替代，还有学者提出“犯罪客体是一个巨大而空洞的价值符号”。[1]从规范刑法学角度出发，根据“物质对物质，精神对精神”的哲学原理，作为抽象精神范畴的犯罪客体在具体的犯罪构成设计中没有存在空间。但是，对于同属精神范畴的社会危害性，客体作为衡量社会危害性大小的标尺和参考系，依旧有着存在的必要。这一作用不仅体现在对立法领域增减罪名的必要性判断上，而且体现在解释论中对刑法用语的规范解释上。

（一）“本罪为复杂客体”之认识泥淖

目前，大多数观点认为虚假诉讼侵犯的客体是复杂客体，即司法秩序和他人的合法权益。例如，一种观点认为，“本罪的侵犯的客体是复杂客体，包括正常的司法秩序以及不限于财产型利益的他人的所有合法权益，其中正常的司法秩序是主要客体。”[2]但是这一观点有着难以弥补的漏洞。理由是，根据传统刑法理论对复杂客体的再分类，“主要客体是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系……次要客体是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系。”[3]主次客体都是犯罪必然侵犯的社会关系，两者只是在保护程度上有所区别。但是，虚假诉讼罪中包括了单纯妨害司法秩序而成立犯罪的情形。显然，这与主次客体的理论背道而驰。

另一种观点认为[4]，应当创造出真正的“选择客体”的新分类，专门用于归纳虚假诉讼罪的客体。这一观点首先承认了本罪客体不属于传统刑法理论的选择客体。理由是，在传统刑法理论中，“随机客体是指在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随意客体、选择客体。一般情况下，随机客体往往是加重刑事处罚的原因和依据。[3]……一旦出现，它只影响量刑，不影响定罪”。随机客体针对属于结果加重犯或者情节加重犯的犯罪而言。如果认为“他人合法权益”是虚假诉讼的随机客体，就与“随机客体只影响量刑，不影响定罪”的理论相悖。至此，该观点出于解释个罪的“无奈”而创造出真正的“选择客体”的这一新分类，对刑法理论进行了鲁莽且不恰当的“加法”。

刑法典通过各种形式对犯罪客体进行规定，但除了直接明确规定了犯罪客体的情形，如《刑法》第251条规定“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役”，大多数条文并没有直接表述犯罪行为侵害的客体内容。在归纳虚假诉讼罪的客体时，只有跳脱出思维的“南大西洋磁场”，摆脱因刑法条文中“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的……”的文字表述偏移而带来的错误方向感，才能找到上述理论难点的症结所在，即上述观点均先入为主地假设本罪为复杂客体。

（二）“他人的合法权益”无法作为本罪客体

从规范表述上看，本罪刑法条文的文字表述本有矛盾和争议之处，“妨害司法秩序与侵害他人的合法权益”亦可理解为关于犯罪结果的规定[5]。如前所述，根据传统刑法理论的分类，“他人的合法权益”既不是次要客体亦不是选择客体，更不可能是主要客体。那么，本罪是否可能是所谓的真正的“选择客体”呢？

本文的回答是否定的。“他人的合法权益”作为本罪客体，将会产生以下疑问：其一，“他人的合法权益”不具有作为犯罪客体的独立的语词内涵，需要结合“司法秩序”界定。单从“他人的合法权益”这一概念来看，“他人的合法权益”似乎可以囊括所有法益，既包括个人权益，也可能包括国家利益、集体利益。事实上，虚假诉讼罪中的“他人的合法权益”还需要结合“司法秩序”界定，即“利用妨害司法秩序的行为侵害的他人的合法权益”。那么试问，连“他人的合法权益”的概念都需要借助“司法秩序”而界定，何谈“他人的合法权益”与“司法秩序”是完全同等地位的真正的“选择客体”？其二，从体系解释角度上看，其他妨害司法秩序犯罪同样也可能侵害他人的合法权益，如在妨害作证罪中，行为人通过指使他人作伪证，完全有可能侵害他人的财产权益。那么，我们为何不认为妨害作证罪之客体亦包括他人的合法权益？其三，纵览之前的刑法典，从未出现过“合法权益”这一概念。“合法权益”的概念本是民事法律概念，这一民事法律概念的引入，是刑法第307条中刑民衔接的具体体现，是对司法秩序保护下的犯罪侵害结果的表述。“合法权益”既包括一定的财产权益，如受害人支出的一系列诉讼费用，又包括一定程度的精神权益，如受害人因诉讼而产生精神痛苦、精神利益减损或丧失。试问，将民事法概念直接作为本罪客体是否会产生犯罪圈随意扩大的恶果？其四，“他人的合法权益”的概念远远广于刑法中人身权利、民主权利和财产权利的集合概念。例如，以捏造的事实提起民事诉讼，致使人民法院采取行为保全措施，他人因此遭受经济损失的案件中，很难说行为人侵害了刑法中的人身权利、民主权利或者财产权利，但是却严重侵害了他人的合法权益。如果认为“他人的合法权益”是本罪的客体，将会产生一个悖论：作为犯罪的直接客体“他人合法权益”语义范围远大于作为犯罪同类客体的人身权利、民主权利或财产权利。那么，这样的直接客体又有何归纳意义呢？

（三）本罪侵犯的客体是司法秩序

司法秩序具有丰富的内涵，包括了程序正义和实体正义的要求。侵害他人的合法权益是侵犯司法秩序实体正义的表现形式和结果。

司法秩序，是指在诉讼中案件当事人、诉讼参与人、案外人、司法机关应当遵守的秩序;妨害司法秩序行为会让正常的司法秩序不正当地增加、减少、反复、拖延，进而影响程序公正和实体公正。[6]“如果在一个国家的司法中连最低限度的有序常规性都没有，那么人們就可以认为这个国家没有法律”。[7]一方面，良好的司法秩序有利于查明真相，从而实现一个“好”的司法结果。反之，一个案件如果从立案、送达、开庭到判决、执行的全过程都没有良好的司法秩序的保障，那么该案件的实体正义价值也往往遭受破坏。另一方面，当“好”的司法结果产生于“不好的”司法秩序中时，无论一个案件的判决结果是否正义，妨害司法秩序的现象总是会让人们对其公正性产生怀疑。那么，司法秩序的程序正义就独立于实体正义而存在。相对应地，妨害司法秩序不仅包含严重破坏司法程序的结果，还可能包含通过获得错误的裁判结果侵害他人合法权益的结果。严重侵害他人合法权益作为虚假诉讼罪的结果，只是妨害司法秩序的一种表现形式。[8]显然，那些对本罪持复杂客体的观点误区也源自对“司法秩序”的内涵误解。

二、虚假诉讼罪行为构造

《刑法》第307条之一将虚假诉讼罪的罪状表述为：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处……”。本罪的实行行为是以捏造的事实提起民事诉讼;行为的结果是妨害司法秩序达到一定程度或者严重侵害他人合法权益。

（一）虚假诉讼行为的核心是虚拟民事纠纷解决请求权

民事纠纷解决请求权是诉权和执行申请权的上位宪法性权利。宪法具有抽象性和最高权威性。这就决定了其需要由具体的法律、法规予以实行[9]。虽然，民事纠纷解决请求权包含着较多的下位权利，如请求调解、确认和解协议等权利、要求启动和运行非讼程序的权利。但是，本罪只限于审判程序和执行程序，因此虚假诉讼罪只涉及诉权和强制执行请求权两种。准确来说，虚假诉讼行为的核心是虚拟诉权或强制执行请求权。

在审判程序中，虚假诉讼罪的行为核心是虚拟诉权，虚假诉讼行为即虚拟诉权提起民事诉讼的行为。首先，从字面含义可以看出，虚假诉讼行为同时也是一种病态的民事诉讼行为。而其病态主要体现在提起诉讼的基础欠缺。众所周知，在审判程序中，诉权是当事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时，请求法院进行审判以强制实现其民事权益的权利[10]。它是国家对民事纠纷施以“公力救济”的条件，也是国家接受诉的条件。而审判权具有消极性和被动性，必须通过诉权引起，“无诉权即无审判”。诉权的虚假使审判权貌似合法行使，实质并不正当——它既被当事人不正当利用，同时作为国家权力和资源被占用、浪费[11]。反之，对于有诉权基础的诉讼行为，法院本就应当依法启动审判程序，何来虚假诉讼行为的病态？

其次，从虚假诉讼与诉讼诈骗的概念分野把握，“虚假诉讼”更多针对是对司法秩序的妨害而言，很多虚假诉讼并不涉及财产利益;“诉讼诈骗”更多的强调“骗”这一特点，谋求的主要是他人财产权益，以非法占有为目的，诉讼只是作为诈骗手段适用[8]。简言之，两者行为的核心有根本区别，虚假诉讼罪必须首先是虚拟诉权的行为，而后者则是以诉讼为手段，侵害他人财产权益的行为。这有利于罪刑均衡，即对于没有虚拟诉权却侵害他人财产法益的行为，仅以财产犯罪论处;对于虚拟了诉权同时侵害他人财产法益的行为，构成虚假诉讼罪与财产犯罪的竞合，依照处罚较重的规定从重处罚。

再次，从刑民法协调角度看，刑民法在惩戒不法行为的本质上应当具有一致性。《民事诉讼法》第一百一十二条、一百一十三条①中首先明确规定了虚假诉讼的民事责任。通过厘清民事诉讼中的虚假诉讼，可知虚假诉讼的根源是在没有民事争议的情况下，双方串通编造民事争议事实，虚拟诉权，双方行使并不存在的诉权，只是法院行使审判权[11]。其核心是通过捏造争议事实虚拟诉权。虽然虚假诉讼罪将规制虚假诉讼的行为范围扩大到单方欺诈型。但是，虚假诉讼罪是对虚假诉讼行为的最高惩戒，民事诉讼法的规定是对虚假诉讼行为的前置性惩戒，两者所惩戒行为的本质仍应具有一致性。

最后，从虚假诉讼现象的起源来看，虚假诉讼现象是立案登记制的附带产品，而立案登记制设立的目的是为了保护诉权，保障当事人的诉讼权利。如果将那些本有诉权的诉讼行为也纳入刑法规制范围，会导致当事人诉权受到不必要侵犯。这将与司法制度改革保护诉权、保障当事人诉讼权利的目的背道而驰，导致与“有案必立、有诉必理，保障当事人诉权”②的目标渐行渐远。

在执行程序中，虚假诉讼罪的行为核心在于虚拟强制执行申请权，虚假诉讼行为即虚拟强制执行申请权以申请执行的行为。强制执行请求权，是指债权人依据执行名义，要求执行机构发动并行使强制执行权，以实现执行名义所载的实体请求权的一种公法上的权利。强制执行请求权如诉权一般，在强制执行程序中发挥着基础性作用，是执行程序启动的前提。执行程序的启动也与审判程序一样，具有被动、消极的特征。[9]《民事诉讼法》第一百一十三条同样规定了执行程序中恶意串通行为的民事规制。因此，基于上述同样的理由，即可以得出结论。需要特别说明的是，并非所有执行程序中的虚假诉讼行为均属于虚拟强制执行申请权。《解释》第一条第三款规定的执行程序中的虚假诉讼类型有“向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书”和“在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请执行财产分配的”。对于在民事执行過程中提起执行异议之诉的情形，应当属于在审判程序中的向法院提起诉讼，属于虚拟诉权提起诉讼的行为。

（二）“提起民事诉讼”应当扩大解释为“提起民事诉讼或者民事诉讼程序”

成立虚假诉讼罪，要求行为人“提起民事诉讼”。其中，民事诉讼应当扩大解释为“民事诉讼或者民事诉讼程序”，从而将民事一审程序、二审程序、再审程序、刑事附带民事诉讼、执行程序以及反诉均包含在内。

从处罚必要性出发，向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在执行程序中，以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与分配等行为，相较于在审判程序中以捏造的事实提起诉讼的行为，会更直接、更容易地妨害司法秩序。一方面，行为人以捏造的事实申请执行行为错误地引起民事执行程序的启动，同样会妨害司法秩序的程序正义。另一方面，由于在执行程序中，法院旨在为现实化、无争议的权利提供强制力保障，申请执行行为会更加直接地指向司法秩序的实体正义，产生严重侵犯他人合法权益的后果;并且执行程序中没有“审+判”的过程，往往欠缺双方对抗，司法秩序被破坏的可能性也更高。从民刑衔接角度来看，《民事诉讼法》第一百一十二条、第一百一十三条分别对审判阶段和执行阶段的虚假诉讼进行了规制。立足于法律体系的协调和均衡，作为保障法的刑法没有理由将执行阶段的虚假诉讼行为排除出刑事规制范围。但若只对“提起民事诉讼”进行平义解释，无法满足处罚必要性的要求。“提起”在现代汉语词典中是提出、引起的意思。“诉”为叙说、告诉、告发、控告之意，“讼”为争辨是非、曲直之意。两个字连用即为向法庭告诉，在法庭上辩冤、争辩是非曲直。诉讼是人民或检察官请求司法官本着司法权作裁判的行为。“提起诉讼”总计在《民事诉讼法》中出现九次，无一例外均指代“起诉”。

因此，在刑法用语可能的语义范围内，对“民事诉讼”进行适当的扩大解释就尤为必要。一种观点认为[4]，“民事诉讼”是指适用民事诉讼程序的一切诉讼。理由是，由于民事诉讼程序包括执行程序，首先可以肯定的是，如果行为人在申请执行时，在所递交的执行申请书中陈述了虚假的事实，就应当认定行为人提起了虚假的民事诉讼。本文认为，这种解释并不能达到解释目的。因为，“适用民事诉讼程序的一切诉讼”，也必须首先是诉讼，即人民请求司法官本着司法权作裁判的行为;而申请执行行为，乃是根据生效法律文书，人民向人民法院提出申请，请求人民法院强制执行的行为。在执行程序中，申请人提出执行申请，并不属于“诉讼”，自然也不包括在“适用民事诉讼程序的一切诉讼”的语义范围内。

或许有人认为，将“提起民事诉讼”解释为“提起民事诉讼程序”即可，何必解释为“提起民事诉讼或者民事诉讼程序”呢？但是，“提起民事诉讼程序”，无法包括“提起反诉”的情形。因为，反诉是指一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。通常，反诉是在本诉提起的诉讼程序中合并审理的，因此反诉事实上并未引起新的民事诉讼程序。

但是，根据《民事诉讼法》第51条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”反诉完全符合“提起民事诉讼”本身的语义范围。此外，反诉具有独立性，在本诉撤回的情况下，法院对反诉的处理既可以继续审理，也可以将反诉另案处理。这表明反诉对诉讼程序有独立的影响力。反诉行为也完全有可能侵害司法秩序的程序正义和实体正义，具有处罚必要性。因此，“提起民事诉讼”必须解释为“提起民事诉讼或民事诉讼程序”。

值得深入讨论的是，反诉在何种情况下成立虚假诉讼罪。在民事法律中，反诉是与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连性的诉讼。而这种牵连性有三种情况：（1）反诉与本诉基于同一法律关系;（2）反诉与本诉基于同一法律事实;（3）反诉与本诉基于同一诉讼标的的同一或主观权益上的联系。对于第一种情况，即反诉与本诉基于同一法律关系的情形，并不存在反诉行为单独构成虚假诉讼罪的可能。由于反诉与本诉基于同一法律关系，共用一个诉权基础，因此反诉行为通过虚拟诉权③，进而构成虚假诉讼罪的同时，本诉行为必然也构成虚假诉讼罪。只可能存在的情形是，甲以捏造的事实提起民事诉讼，乙又以捏造的事实提起反诉。甲、乙分别构成虚假诉讼罪。对于第二、三种情况，反诉行为存在单独构成虚假诉讼罪的可能。可能存在的情形是，甲合法提起民事诉讼，乙以捏造的事实提起反诉。在这种情况下，乙的行为构成虚假诉讼罪。

（三）“捏造的事实”必须是构成虚拟民事纠纷解决申请权的客观事实

成立虚假诉讼罪，要求行为人“以捏造的事实”提起民事诉讼。“捏造的事实”是虚假诉讼行为的内容。在《解释》出台前，司法实务中存在则大量的“部分篡改型”虚假诉讼构成犯罪的案件。《解释》出台后，大多数观点又认为，虚假诉讼罪仅限于“无中生有型”行为。

学界对虚假诉讼罪是否仅限于“无中生有型”早有争论。其中一种观点认为，虚假诉讼罪既包括捏造全部虚假事实（虚构民事法律关系），也包括在客观民事纠纷的情况下捏造部分虚假事实。理由是，其一，部分篡改型虚假诉讼行为对他人的合法权益造成或者可能造成更加严重的侵害程度;其二，“捏造的事实”的范围应当通过是否足以影响公正裁决进行实质判断，包括“足以使法院作出侵害他人合法权益的不公正裁决”和“足以影响作出公正裁决的诉讼程序（如导致法院审理原本不应受理的案件）”。[4]本文认为，此观点没有认识到“虚假诉讼罪的核心是虚拟诉权”，并且混淆了虚假诉讼与诉讼诈骗的概念，从而以对财产法益等其他法益为衡量标尺，不当扩大了虚假诉讼罪的犯罪圈。对于上述两点理由反驳如下，其一，虚假诉讼罪是妨害司法秩序的犯罪，其行为核心是虚拟诉权。严重侵害他人合法权益并非虚假诉讼罪的客体，只是虚假诉讼行为的可能的结果之一。我们不能说，所有的虚假诉讼行为都会出现严重侵害他人合法权益的结果，亦不能说所有严重侵害他人合法权益结果的行为都应当是虚假诉讼行为。以一个可能出現也可能不出现的结果对虚假诉讼行为进行解释，将使虚假诉讼罪丧失行为定型。其二，即使对“以捏造的事实”进行实质判断，“足以影响作出公正裁决的诉讼程序（如导致法院审理原本不应受理的案件）”也应当是“足以使法院作出侵害他人合法权益的不公正裁决”的前置性判断。因为，就虚假诉讼罪的客体而言，任何侵犯司法秩序实体正义的行为必然首先侵犯司法秩序的程序正义。不止如此，只有“足以影响作出公正裁决的诉讼程序（如导致法院审理原本不应受理的案件）”必须达到一定程度的行为，才属于虚假诉讼行为。而对于虚假诉讼罪而言，足以影响作出公正裁决的诉讼程序（如导致法院审理原本不应受理的案件）”达到一定程度的行为，必然是虚拟诉权的虚假诉讼行为。

另一种观点认为，‘捏造的事实’是指凭空编造的不存在的事实，即无中生有、纯属虚构的事实。所以，“对于民事争议权益或争议法律关系确实存在”，行为人仅对具体数额，期限等事实做夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的捏造[5]。上述观点基于划分刑民边界、刑法的二次违法性原理和刑法自身的谦抑性和补充性，具有合理性。但是仍需就“捏造的事实”进行深入阐释。仅着眼于“以捏造的事实”而探明语义范围固然可以得出一部分解释结果，但是往往难逃对刑法用语的管中窥豹。

本文认为，“捏造的事实”必须是构成虚拟民事纠纷解决请求权的客观事实。理由有二：第一，从罪状表述来看，“以捏造的事实提起民事诉讼”是一个行为的整体。对“以捏造的事实”进行刑法进行解释时，必须考虑到“以捏造的事实”与“提起民事诉讼”之间的关系。从规范文义上看，“提起”是指“引起”的意思。“以捏造的事实提起民事诉讼”应当理解为“以捏造的事实引起民事诉讼”，即“提起民事诉讼”行为的完成必须是“捏造的事实”所促成的，虚假诉讼行为内部必须存在“捏造的事实”与“民事诉讼”之间的因果链条。第二，因为民事纠纷解决请求权是民事诉讼和民事诉讼程序启动的必要条件，所以，“捏造的事实”必须首先是构成虚拟民事纠纷解决请求权的客观事实，才能进一步成立“捏造的事实”与“民事诉讼”之间的因果链条。

三、民事纠纷解决请求权视角下“虚假诉讼行为是否限于无中生有”的细究

虚假诉讼罪中的“捏造的事实”必须是构成虚拟民事纠纷解决请求权的客观事实，但并不代表本罪只限于“无中生有型”行为。部分篡改型行为是否能够构成虚假诉讼罪不能一概而论，需要进行深究。原因有二：首先，“捏造的事实”在构成虚拟诉权和虚拟强制执行申请权的作用有所差异。虽然诉权和强制执行申请权同属虚拟民事纠纷解决请求权，但是两者的基础不同。诉权基于真实的民事法律关系和民事纠纷;强制执行申请权基于生效的仲裁裁决、公证债权文书等文书。因此，对“以捏造的事实”应当分审判程序和执行程序分类讨论。其二，在审判程序中，也应当分恶意串通型和单方欺诈型予以讨论。恶意串通型虚假诉讼行为主体之间不可能存在民事纠纷，因此无论是部分篡改还是无中生有，诉权基础都缺失;而单方欺诈型虚假诉讼行为，部分篡改型民事诉讼中存在真实的民事法律关系和民事纠纷，因而行为人本有诉权，不可能构成虚假诉讼罪。本文展开讨论如下：

（一）审判程序中的虚假诉讼行为并非一概限于“无中生有”

“无中生有，凭空捏造”的虚假诉讼是指凭空捏造根本不存在民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形[12]。对于“无中生有型”虚假诉讼，由于当事人双方之间没有真实的民事法律关系和民事纠纷，属于虚拟诉权。因而完全符合虚假诉讼罪的行为核心，符合“以捏造的事实提起民事诉讼”的罪状表述。

而对于“部分篡改型”虚假诉讼，则需要区分单方欺诈型和恶意串通型虚假诉讼予以讨论。在审判程序中，诉权基础是民事法律关系和民事纠纷，两者需要同时具备，缺一不可。在单方欺诈型虚假诉讼的情形下，对于那些民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的“部分篡改型”虚假诉讼行为，因为并没有虚拟诉权，也难以证明“捏造的事实”与“提起诉讼”之间的因果链条，故不属于刑法规制的虚假诉讼行为。而对于恶意串通型虚假诉讼，由于诉讼双方事前已形成合意，即使双方存在一定的民事法律关系，也根本不可能存在民事纠纷。如前所述，只有民事法律关系和民事纠纷同时客观存在，诉权才会产生。因此，在双方恶意串通的情形中，“部分篡改型”行为，亦欠缺诉权要件，因此属于虚拟诉权提起诉讼，符合虚假诉讼罪的行为特征。例如，甲、乙间存在真实的债权债务关系，甲欠乙100元。甲为了逃避对丙的债务，与乙事前串通，将欠条金额更改为100万元。现乙作为原告向人民法院提起以甲为被告的民间借贷民事诉讼。在该案件中，虽然甲、乙存在一定的民事法律关系，但由于甲、乙之间的纠纷客观上并不存在，因此诉权欠缺，两人均构成虚假诉讼罪。

上述结论整理如上图。总而言之，审判程序中，并非所有的虚假诉讼行为都限于“无中生有，凭空捏造”的情形。基于对民事诉权是否虚构的分析得出，单方欺诈型虚假诉讼仅限于“无中生有，凭空捏造”的情形;恶意串通型虚假诉讼行为既包含“无中生有，凭空捏造”的情形，亦包含“部分篡改”的情形。

（二）执行程序中虚假诉讼行为不限于“无中生有”

在执行程序中，“捏造的事实”必须是构成虚拟强制执行申请权的客观事实。与诉权不同，强制执行申请权并不以民事法律关系和民事纠纷为基础，而以仲裁文书、公证债权文书等法律文书为基础。

本文认为，在执行程序中，虚假诉讼罪既包括“无中生有型”，也包括“部分篡改型”。理由是，其一，无论是以“无中生有的事实”还是“部分篡改的事实”获得的仲裁文书、公证债权文书等法律文书，均属于错误的法律文书。因此，以部分篡改的事实获得的法律文书，同样欠缺强制执行申请权的基础。从《民事诉讼法》的相关规定得以佐证上述结论。其中，《民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：……（四）裁决所根据的证据是伪造的;（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的……第二百八十三条规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。上述规定表明，在法律文书中有伪造证据、隐瞒证据或是确有错误等情况下，由于强制执行申请权的基础欠缺，同样无法启动执行程序。其二，审判程序与执行程序存在本质的区别。前者在于使民事观念权利转变为现实权利，后者在于现实权利转变为实现了的权利;前者启动基础是诉权，诉权指向争议的纠纷;后者启动基础是强制执行申请权，指向的不具有争议性的纠纷;前者的任务在于确定私权存在与否，后者的任务在于实现已经现实化了的权利[9]。上述差别产生的后果是，在审判程序中只要行为人本有诉权，即使行为人夸大或是隐瞒部分事实，所引起的仍然是为解决同一民事纠纷而启动的同一审判程序。审判程序本就是为解决争议、定纷止争而存在的，故行为人以部分篡改的事实提起民事审判程序，与本有诉权所能引起的民事审判程序并无本质区别。而对于执行程序而言，则大有不同。执行程序旨在实现已经现实化了的无争议的权利，因而，行为人部分篡改事实而申请执行，将直接产生现实化的法律后果，使执行程序产生实质的变化。可以认为，在行为人以部分篡改的事实提起的民事执行程序，已非本有强制执行申请权所能引起的民事执行程序了。即执行标的10万的执行程序与执行标的100万的执行程序并非同一个执行程序。因此，在执行程序中，部分篡改型虚假诉讼行为内部“捏造的事实”与“提起民事诉讼程序”之间的因果链条是存在的。

四、评《解释》第一条

为了依法惩治虚假诉讼犯罪活动，维护司法秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益，立足于司法实际，以罪刑法定和宽严相济为原则，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，以期实现打击重点、依法保护人民群众的合法诉权的目标。其中，《解释》第一条重点解决了虚假诉讼罪的罪状“以捏造的事实提起民事诉讼”的理解问题，明确了虚假诉讼行为方式包括单方或者与他人恶意串通;民事执行程序属于虚假诉讼罪中的“民事诉讼”。并通过在《解释》第一条第一款规定了“捏造民事法律关系，虚构民事纠纷”以限定虚假诉讼罪成立的范围。

本文认为，《解释》的规定考虑到了保护诉权和惩治犯罪两个方面，有利于合理划分民刑界限，维护了刑法的谦抑性，具有一定合理性。《解释》規定了“民事法律关系和民事纠纷”以实现对虚假诉讼罪的行为定性和范围限定，表明该《解释》亦认识到了虚假诉讼罪核心是虚拟诉权。

但是，有解读认为[12]，《解释》明确了虚假诉讼犯罪仅限于“无中生有型”行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形。根据这一观点的理解，在《解释》出台前后，虚假诉讼罪认定范围出现“一刀切”式的巨大变化，即大量以虚假诉讼罪规制“部分篡改型”行为到虚假诉讼罪仅规制“无中生有型”行为。那么，这样的理解会是否具有合理性？会否刑法边界划定过小？是否真正有利于民刑边界的划分？

只有在违法行为已经超越刑法前置性法的时候，刑法才可以迎刃而上[15]。虚假诉讼行为同时也是民事诉讼行为，只有首先从诉权角度进行考察其是否是病态之诉讼行为，才能科学厘定虚假诉讼行为的民刑边界，才能避免对刑法规范的粗糙理解，严格遵循罪刑法定原则。本文对虚假诉讼罪的范围进行了深入分析和研究，得出前述科学的结论。在充分尊重《解释》的基础上，对《解释》第一条的理解和解读，应当注意以下几点：

（一）《解释》第一条第一款中“捏造民事法律关系”和“虚拟民事纠纷”，并不要求同时具备才构成犯罪，应当理解为择一关系

从民事诉权角度考察，真实的民事法律关系和民事纠纷是民事诉权的基础，两者缺少任意一个，诉权即缺失[10]。又从“民事法律关系”和“民事纠纷”的关系上看，双方有民事纠纷必然有真实的民事法律关系，但是有真实的民事法律关系并不一定有民事纠纷。在单方欺诈型虚假诉讼的情形中，仅限于“无中生有型”行为。特殊的是，在恶意串通型虚假诉讼的情形中，由于诉讼当事人之间有事前合意，民事纠纷根本不存在，即使双方之间存在真实民事法律关系，也属于虚拟诉权，因此不限于“无中生有型”行为。这是刑法条文的应有之义，也应当是《解释》的应有之义。

（二）《解释》第一条第三款并不适用第一款中“捏造民事法律关系，虚构民事纠纷”的规定

从解释文义出发，第一款中“捏造民事法律关系，虚构民事纠纷”应当只限于第一款中罗列的七种情形，不能适用于第三款规定的执行阶段的情形。原因在于，在执行程序中，程序的启动并非由诉权引起，而是强制执行申请权。强制执行申请权的基础并非民事法律关系和民事纠纷，而是生效的法律文书[9]。因此，“捏造民事法律关系，虚构民事纠纷”不能为执行程序的虚假诉讼行为提供划分罪界的作用。这也符合虚拟强制执行申请权视角下的前述结论，即执行程序中的虚假诉讼行为不限于“无中生有”。

注 释：

① 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十三条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

② 参见：2014年10月23日中国共产党十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

③ 本文认为，虚假诉讼罪是虚拟诉权或强制执行申请权，提起民事诉讼，妨害司法秩序的行为。

参考文献：

[1] 杨兴培.犯罪客体——一个巨大而空洞的价值符号——从价值与规范的相互关系中重新审视“犯罪客体理论”[J].中国刑事法杂志，2006，（6）：3-9.

[2] 王志亮.虚假诉讼行为入罪初探[J].东方法学，2006，（4）.

[3] 高銘暄，马克昌.刑法学[M].北京大学出版社：北京，2016：57-58.

[4] 张明楷.虚假诉讼罪的基本问题[J].法学，2017，（1）.

[5] 李翔.虚假诉讼罪的法教义学分析[J].法学，2016，（6）.

[6] 辛汉洲.妨害司法秩序现象研究[D].内蒙古大学，2016：2.

[7] [美]博登海默.邓正来译.法理学、法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社：北京，2011：199.

[8] 刘艳艳.虚假诉讼行为刑法规制的实证研究[D].南京大学，2018.

[9] 万宏伟.强制执行请求权研究[D].西南政法大学，2015.

[10] 江伟，单国军.关于诉权的若干问题的研究[J].诉讼法论丛，1998，（1）：213-255.

[11] 洪冬英.论虚假诉讼的厘定与规制——兼谈规制虚假诉讼的刑民事程序协调[J].法学，2016，（11）.

[12] 孙航.维护司法公信力 依法惩治虚假诉讼——最高人民法院刑四庭负责人就虚假诉讼刑事案件司法解释答记者问[EB/OL].http：//www.sohu.com/a/256373629_170817，2018-9-26.

[13] 杨兴培.刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评[J].法治研究，2014，（9）：64-74.