城乡建设用地一体化流转

李明珠

一、我国城乡二元化的土地所有权制度

城乡土地所有权的二元化结构是当前我国土地所有权的具体表现形式。从权属上看，我国土地所有权主要分为两种属性，分别是国有土地所有权和集体土地所有权。土地属于一种资源，包含可用于生产的自然资源。在现代经济学中，广义视角下的土地被定义为涵盖所有相关自然物质，主要包括矿产资源（地下有开采价值的物质，如铜、铁、云母、天然气、石油、煤炭等。）、林业资源（又称为森林资源，是以乔木为主要类型的复杂生态系统。）、草地资源（包括草原、人工草坪和天然草场）、水资源（主要是由地下水资源和地表水资源共同组成）和土地资源。虽然其中有许多为可再生资源，却不被视为“取之不尽”。我国《宪法》第10条规定：“城市内部（即市区内）的所有土地都为国家所有。此外，在市郊区和农村，对于这些区域的土地，除了法律条文所指定的部分土地资源属于国家所有，其他土地均是集体所有;农村自留地、田野、宅基地、闲置的农田、荒地和自留山均属于集体所有。”因而，国有土地所有权不仅包括国家对市区内土地资源的所有权，而且包括对森林、矿产、水源、山岭、荒地、草原与滩涂等土地所有权以及根据法律规定对农村和城市郊区土地的所有权。

国有土地所有权之外的另一种土地所有权形式为集体土地所有权。《物权法》第58条规定，“集体权所拥有的不动产与动产主要包括以下四种：

1、在法律文献所规定的范围内，属于集体权所拥有的土地资源、森林资源、矿产资源、山岭、草原、荒漠荒地与湿地滩涂;

2、所有集体权下的农村房屋建筑、农业生产设施和农田水利设施;

3、集体权下所拥有的教育教学基地、科研基地、文化园地、医疗卫生设施和体育健身设施;

4、集体所有权下的证券、金钱和移动性器物均属于动产。”

一般情况下，在国有土地所有权与集体土地使用权的区分过程中，主要是根据《土地管理法》进行依法界定，该法律文献第8条规定：“位于市区的土地均属于国家所有。在郊区和农村，这一范围内的土地资源，除了法律文献所指明的部分属于国家所有，其余土地均为集体所拥有;农田（包括闲置的农田）、自留地、民居宅基地和自留山都属于集体所有。”

根据当前的法律文献分析，集体土地通常是采用征收与征用的方式，向国有土地单向流转。《宪法》第10条规定：“维护国家利益，推动土地改革，实现土地资源的有效开发与合理利用，可以在法律所允许的范围内对土地资源进行依法征收，而且，在土地征用过程中必须给予原来的使用者以合理的补偿。”《物权法》第42条规定：“为了满足公共利益的基本需要，在对集团所有权下的土地、单位、民房建筑以及其他不动产的过程中必须遵守法律法规，依法执行征收工作”通过合法的征收方式是集体所有权下的土地升级为国有土地资源，反之则不被允许。

二、国有建设用地使用权和农村集体建设用地使用权的基本定义

（一）国有建设用地使用权的基本概念

据《物权法》第135条规定：“对于建设用地，其使用权人依法享有国家所有权下的土地占有权、使用权与收益权，同时，依法享有利用该土地建设房屋建筑物、构筑物与其他附属设施的权利。”由此可见，城市土地虽然归属国家所有，但国家并不直接利用土地从事经营活动。要最大限度地发挥土地的效益，实现土地资源的优化配置，促进市场经济的繁荣和发展，国家就必须通过设立建设用地使用权，从而将国有土地交给自然人、法人或者其他组织来开发利用。

（二）集体建设用地使用权的基本概念

集体建设用地使用权的基本定义特指在乡（镇）村等地区，为集体经济组织进行投资活动或者集资活动，兴办乡镇企业、开展各项公益事业活动以及兴修公共设施等非农业建设而开发和利用土地资源的一种用益物权。据《土地管理法》第43条明确规定：“任何企业组织、单位或者个人在开展建设项目的活动中，都会涉及到土地资源的开发和使用，而在具体使用过程中，企业组织、单位与土地使用人都必须依法提交申请以获取相关权利，切忌非法交易;需要注意的是，在创办乡镇企业与开展村民住宅施工过程中，均会涉及到农村集体经济组织下的土地资源的，在此环节，必须依法完成各项程序。”由此可见，使用土地资源开展建设项目必须使用国有土地资源，并将原有集体土地转为国有化。只有在兴办乡镇企业和修建乡镇（村）公共设施、开展公益事业活动时，方能依法申请和使用集体土地资源。此外，《土地管理法》第60条规定，“在农村，集体经济组织在开发和利用乡（镇）土地资源的过程中，必须科学使用总体规划方案来划分用地面积，为乡镇企业组织与其他单位分配土地资源，与此同时，必须严格审核其申请内容，对于申请成功的企业、单位与个人，应再次审核其批准文件，查看文件内容是否合理。对于占用农用地的行为，必须按照本法第四十四条的规定依法办理相关审批手续。”第61条也明确规定：“集体经济组织在开发和利用乡（镇）土地资源的过程中，必须科学使用总体规划方案来划分用地面积，依法提交申请，地方政府和村委会必须严格审核其申请内容，对于申请成功的企业、单位与个人，应定期审核其批准文件，查看文件内容是否合理。对于占用农用地的行为，必须按照本法第四十四条的规定依法办理相关审批手续。”

另一方面，集体建设用地使用权还包括宅基地使用權，它是指农民为满足住宅的需要无偿取得和使用集体土地资源所形成的一种用益物权。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法享有集体所有权下的土地资源占有权和使用权，同时，有权利按照法律程序利用该范围内的土地建设住宅与相关附属设施。”

（三）法律对集体建设用地使用权的限制性条款及例外条款

《土地管理法》第62条规定：“在农村，如果村民为一户，其所拥有的宅基地也仅有一处，而且，该用户所拥有的宅基地面积不能超过标准范围。村民在建设住宅的过程中，不得任意扩展住宅面积，应根据乡（镇）土地资源利用总体规划方案和法律标准要求，合理控制住宅面积，并尽量充分利用原来的宅基地，合理开发本村的闲置土地。对于村民住宅用地建设，必须由乡（镇）人民政府进行严格审批，然后，由县级政府予以批准;如果涉及到了农田占用问题，就必须根据本法第四十四条规定依法处理。如果村民在售卖与出租原来的住房之后再次申请宅基地，则不予以批准。”

《物权法》第153条规定：“获取、行驶或者转让宅基地使用权的，必须结合土地管理法与国家相关法律规定。”第155条规定：“对于已经登记的宅基地，在转让使用权或者已被消除的，必须及时进行变更登记手续办理或者及时注销登记信息。”《物权法》第184条规定：“对于农村耕地、自留地、宅基地与自留山等集体所有权下的土地使用权，不得进行抵押，但是，在法律规定的范围内可以进行抵押的除外。”

三、集体建设用地使用权相应的法律规定在实践中存在的问题

《城市房地产管理法》第9条规定：“在城市规划范围内所涵盖的集体所有土地，经过依法征用后方可转为国有土地，此时，国有土地的使用权能得以有偿转让。”由此可见，我国集体所有权下的土地不能直接在土地一级开发流通市场进行流转，必须依法征转为国有土地之后，才能进入流通市场。除此之外，国家还限制了集体土地的有偿转让、出租，国家实行的土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地。这在制度上保证了农业用地的安全，保证了粮食安全，但同时也造成了集体土地上部分权益的缺失。虽然《土地管理法》、《物权法》等法律中规定了依法征用集体土地后应当依法足额支付相关补偿费用，然而，不可忽视的是，低价补偿款的弊端日益显露，进而产生了各种纠纷与极大的社会争议。

第一，部分农村集体经济组织一味追求经济利益，就通过入股联营的方式将集体建设用地转让或者出租给其他企业组织进行非法使用。合作或者联营合同上虽然有“入股”和“联营”等字样，但是农村集体组织并未曾参与企业组织的经营管理活动，也不会分享其利润，不为其分担风险，而是一次性收取合同期限内所规定的土地使用权对价的资金或者按约定进行土地租金分期收取。

第二，很多农村集体经济组织并未依法履行用地申请与报批手续，而是直接将土地非法售卖、出让与出租给企业组织或个人使用以获取经济利益，进而导致在具体过程中存在大量的隐形交易。一般情况下，大多数隐形交易均在政府及相关部门的监管之外，进而导致农用地被非法转用与售卖，不利于依法落实土地利用总体规划方案，也很容易出现各种土地纠纷。

第三，当前法律在一方面会承认此类建设用地属于被动流转，另一方面又会对其主动流转进行禁止，这一点存在很大的矛盾。从法律视角来看，主动流转过程合法合理，方能使被动流转合法化。而且，《土地管理法》第63条的除外规定由于使用了“等情形”，是一种非穷尽性列举。

第四，法律一方面禁止宅基地使用权的主动流转，另一方面又承认其被动抵押的合法性。抵押权的实现会导致此类集体土地使用权的转让;如果转让不合法，抵押权将无法实现。

当前宅基地使用权制度，与我国城镇化迅速发展的现状不相匹配。一方面，城镇化的进程使大量农村人口进入城市，这些人口已经不在原村集体组织中继续从事农业生产，甚至有的户籍也转变为非农业户口，从而实际丧失了其农村集体经济成员的身份。但是，这些人口的宅基地仍然存在，并閑置和荒废，导致土地资源的浪费。另一方面，这些宅基地由于无法直接进入市场，农民也无法从中获得收益。此外，大量城市人口为了自身需要，纷纷到农村购买住宅或者宅基地自建房屋，但是其权利却得不到法律的保护。因此，多年来中央1号文件都特别强调改善和完善宅基地制度。

四、集体土地所有权的发展与完善

集体土地所有权的产生是历史的产物，随着社会经济的发展，弊端逐渐显露。因此在城镇化的进程中，正在开展相应的调整。

第一，完善集体土地所有权的权能，建立农村集体建设用地使用权流转制度。目前，中国相关法律规定集体建设用地不能直接有偿出让并设立国有建设用地使用权。但现实的问题是，还是有在明知政策不允许的情况下依旧将集体建设用地进行流转。因此，完善所有权的权能，制定相关的法律法规，完善流转程序，设立监督机构，建立完善配套的制度等措施实属必要。近年来，国家对集体土地非法流转进行限制与控制，进行更加科学合理的规划，因地制宜使土地物尽其用，充分发挥集体土地优势，完善土地利用权力，严格控制耕地转为非耕地，确保国家粮食安全。

第二，全面完善土地征收征用以及补偿制度，严格限制征收农村集体土地。《土地管理法》明确规定国家为满足公共利益需要而依法征用农村土地的同时必须依法予以补偿。在多年的工作实践中，曾经有不少被征收人问我：公共利益的界定相对抽象，城市更新改造是否属于公共利益？城市功能优化升级是否属于公共利益？房地产项目的开发是否属于公共利益？什么样的惠泽度才能达到公共利益的范畴？或者，即使不属于公共利益的项目，是不是绝对不能征收或者征用土地？对明确公共利益概念，作者有专题论述，在此不做赘言。土地征收征用随之而来的问题就是补偿问题。随着经济高速发展，土地补偿款不能完全覆盖失地农民的长期损失。因此，我们的各级政府根据本地区的经济社会发展水平，不断与时俱进调整补偿办法，确定合理的补偿标准和补偿范围。而且对于失去耕地的农民，政府帮助或采用各种方法促使他们再就业，或开拓就业渠道，或培训上岗，或鼓励开发经营、自主创业，以解失地农民的后顾之忧。

第三，加强村民自治组织建设，优化村委会集体职能。健全农村基层组织自治制度，加强村民自治建设，一方面能够深入贯彻落实《村民委员会组织法》，辅助基层政权组织切实优化管理农村事务处理方式，确保依法行政。另一方面，能够使农村基层组织工作程序更为完善，将基层组织与工作人员的职权行为步入法制化，使其依法履行个人权利与责任。