论刑法学中结果无价值论的选择依据

车立科

结果无价值论是指对侵害或威胁刑法所保护的利益这一结果所进行的否定性评价。与它相对应的概念是行为无价值论。行为无价值论是指对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。行为无价值论认为，行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。[1]这两种理论是德日刑法学中对实质违法性认识的两种对立学说。在德日刑法理论中，原本并不存在结果无价值论这种名称的违法理论，这一概念来源于日本刑法理论。而“无价值”一词则是日本学者译自德文“Unwert”，其内涵为“负面价值”，即“恶”。在日本也有些学者称其为“结果反价值”。[2]而追溯其理论渊源，有学者认为其与德国学者麦兹格的客观违法论之间有着深厚的渊源，甚至可以说结果无价值论是麦兹格的客观违法论在日本学界的另一个称呼。[3]结果无价值论是在对行为无价值论的批判过程中逐渐发展起来的，两种理论的论争对德日刑法理论产生了深远的影响。

一、结果无价值论与行为无价值论在中国的论争

近年来，这场在德日两国历久弥新的学派之争在我国有关学者的倡导下也渐渐走入中国的刑法学研究视野。两种理论分别被刑法学界极富影响力的学者所提倡，张明楷教授、黎宏教授等是结果无价值论的有力代表。而周光全教授则力主二元的行为无价值论。近年来双方各自在国内有影响力的期刊上撰文表达各自的观点，形成了一定的交锋状态。

国内有部分学者加入到这场论争中来，对中国刑法理论产生了一定的影响。但另有一部分学者则对这场论争持一种漠不关心的态度。而学者们对此问题的态度则与其自身的教育背景密切相关，笔者以此为标准将其分为以下两个派别。一是积极的倡导与参与派，这一派学者大多具有大陆法系的刑法理论教育或研究背景，其认为结果无价值与行为无价值之争是刑法理论中一个重要的问题，这不仅仅涉及到对违法根据的判断，其背后还蕴藏着一系列刑法理论问题及司法实践问题，因此对于这一问题的研究具有重要的价值和意义。与积极的论战派不同，另一部分学者对这一论争并不十分积极，甚至持一种置身事外的态度，他们对这种争论即不赞成也不反对，可谓是消极的漠视派，他们对这种争论本身的意义与价值持怀疑或否定的态度。这一部分学者追问和质疑：结果无价值论到底是一种立场还是一种方法？无论是结果无价值论还是行为无价值论，其在处理相关问题上的结果到底有什么不同？如果相差并不大，那么结果无价值论与行为无价值论的争论意义何在？

笔者认为，对这一问题的不同回答，关乎一个刑法理论是否具有完整的逻辑自洽性和体系一致性，同时也对司法实践中具体问题的判断产生重要影响。刑法理论中很多问题之所以有不同的观点，就是源于学者们所持的基本立场不同，一个学者如果没有这种基本立场的意识，就不能保持自身理论体系的协调性和统一性，导致在不同问题上所持立场的不一致性。在司法实践中更是如此，所持的立场不同会导致对具体问题的判断结果不同。例如把尸体当作活人杀害是否构成故意杀人罪，把假毒品当作真毒品走私的行为是否构成走私毒品罪，将男人当作女人而进行强奸的行为是否构成强奸罪等，这些问题的实质即是对不能犯的处罚原则问题。对此结果无价值论和行为无价值论会给出不一样的答案。因此说这一争论背后是一种刑法基本价值观的根本对立。结果无价值论关注对公民自由的保护和对公权力的制约，行为无价值论则更加注重社会秩序的稳定和对伦理道德的维护。正如周光权教授所说：“我国刑法学通说采用主观主义的思考方法来认定犯罪，肯定不是长久之计。所以，摆脱刑法主观主义的幽灵是我国刑法学的当务之急。但在告别刑法主观主义之后，立即就有一个是按照行为无价值论还是结果无价值论建构违法性论以及相关刑法理论的问题。”[4]在对两种理论进行比较之后，笔者认为，结果无价值论应该是我国刑法的应然选择。

二、结果无价值论自身的合理性

与行为无价值论相比，结果无价值论更具合理性，这是选择结果无价值论的根本原因。在刑法领域的相关问题上，结果无价值论与行为无价值论存在一定的对立。首先结果无价值论认为违法性的根据在于对法益的严重侵害性或者危险性，一个行为如果没有侵害相应的法益，也没有造成法益侵害的危险，那么即使违反了相应的道德伦理，也没有达到应受刑法处罚的程度。在判断是否构成犯罪的问题上，应当侧重考察行为人的客观行为而不是行为人的主观想法，即故意、过失不应该成为违法性判断的根据。行为无价值论更加注重对人的主观恶性的评价，而结果无价值论更加注重行为本身是否造成了严重的法益侵害结果。当然结果无价值论并不是不关注行为人的主观因素，只不过是不将主观因素放在违法性领域进行考察。也就是说它认为在犯罪的构成要件中只考察行为所造成的法益侵害本身就可以了，而主观要素、主体等要件则在有责性领域进行考察。这种理论上的争议在司法实践中的反映即在于对物防卫问题的处理上。即对物的侵害是否能够进行正当防卫，对于这一问题的解答，结果无价值论者给出了肯定的答案。而行为无价值论者虽然也称自己是以法益概念为基础的，但其理论则强调犯罪是对法秩序和法规范的违反，认为刑法应该注重对个人行为的规制，这与结果无价值论的法益保护目的相冲突，它更加强调对行为的规制机能，实际上已经背离了罪刑法定主义。行为无价值论在构成要件问题上一般认为主观因素是违法性要件，导致各犯罪构成要件机能上的混淆，将违法性和有责性混为一谈，使得未遂犯与不能犯的判断成为难题，同时在共同犯罪的认定问题上也存在重大误区。如果将其作为刑法的基本立场，则会导致刑法的主观主义倾向，同时也不能很好地限制刑罚权的发动，从而导致犯罪处罚范围的扩大。如果采取这种刑法基本立场，其直接后果就是刑法对国民自由的过度限制。从这一角度看，结果无价值论具有行为无价值论不可比拟的优势，可以限制国家刑罚权的过度发动，有效保护国民自由的范围，同时对于刑法预防方面也具有不可替代的优势。

同时，两种观点的对立也导致在司法实践中对具体犯罪行为的罪与非罪、此罪与彼罪的认定，例如上文所提到的偶然防卫问题的处理，以结果无价值论看来，其成立正当防卫，而不成立犯罪。但在行为无价值论的视野下，其成立犯罪既遂或者未遂；在对象不能犯罪问题上，结果无价值论认为其是不可罚的行为，而行为无价值论则认为其成立犯罪未遂；还有关于抽象危险犯是否需要进行事实上的判断问题上，行为无价值论认为只要满足行为分则有关犯罪的条件就成立犯罪，而不考虑其在现实上是否存在危险。而结果无价值论则主张进行事实上的判断。例如在无人的荒郊野外的公路上醉酒开车，按照行为无价值论来看，其成立危险驾驶罪；但在结果无价值论的视野下，其完全可以因为抽象危险的不存在而被非罪化。从以上几例中我们可以看出，结果无价值论强调对公权力的制约，侧重保护公民个人的利益；而行为无价值论则侧重强调对个人行为的制约，侧重强调国家整体的利益。注重国家权威的维护，其根本立场与主观主义相隔不远，这对于我们具有长期的主观主义传统的中国刑法来说是十分危险和不利的。

三、结果无价值论与刑法的谦抑性原则相契合

刑法的谦抑性原则是在20 世纪末由日本的刑法学者所提出来的，该原则自被提出以来就几乎成了近现代刑法理论当中的金科玉律，备受重视。伴随着我国学者对日本刑法理论的研究该原则逐步传入我国，并受到中国刑法界的普遍赞同与提倡。

刑法谦抑性的内涵是指刑法应限制自己的处罚范围，只有那些严重侵害或威胁法益的行为才上升到刑法的处罚范围中，而当可以使用其他法律进行处罚时则不应动用刑法。这是从刑法处罚手段的严厉性及经济性角度进行考虑的。刑法的谦抑性内涵具体涵盖以下三个方面的内容，即收敛性、补充性和经济性原则。收敛性是指刑法的处罚范围只涉及到那些严重侵害或威胁法益的行为，其他不具有严重的法益侵害性的行为则不应由刑法来进行干涉。从人类文明的发展进程中看，我们的法律经历了刑民一体的时代，刑罚作为一种严重的法律制裁方法曾广泛地介入到人们的社会生活当中，大大限制和侵犯了个人的自由。伴随着人类文明的进步，刑法开始控制自己调整社会生活的范围，从而实现了法治的文明与进步。补充性是指刑法是社会防卫的最后一层底线，只有当其他法律无法控制和处理时才值得动用刑法来进行处罚，它是维护社会秩序的最后一道屏障。因为刑法具有最严苛的处罚手段——刑罚，处罚方式是对个人极其重要的权利——自由乃至生命权利的剥夺，因此刑罚只应是其他处罚方式的补充，只有在行政处罚、治安管理处罚等其他处罚方式无法规制时，才进入刑法评价的视野。而经济性则是指其节俭性，这一概念来源于经济学，其含义也与经济学的含义一脉相通，即指对于相关司法资源的配置上，要做到投入与收益的优化配置，以相对少的投入达到最大的收益。

刑法的谦抑性体现在刑事立法、司法和执法的方方面面。首先要在刑事立法中紧缩犯罪圈，即在立法过程中注意罪与非罪的界限，尽量控制犯罪成立的范围，对于那些没有达到一定严重程度的行为则不必要采取刑罚的处罚方式，而是由其他法律来进行处理。其次是要实现刑罚的轻缓化，在刑罚执行过程中运用缓刑、假释等多种刑罚裁量制度和刑罚执行制度来进行调控，采用管制、社区矫正等非监禁刑来代替监禁刑，从而避免短期自由刑的弊端。同时刑罚的轻缓化也包含对于监禁刑执行环境的改善，充分保护其基本权益，以更好地实现对犯罪人的教育和改造。第三是在审判过程中充分保护被告人的基本权益，从审判的程序和基本原则等方面保障被告人获得公平、公正的审判，当存疑时其利益应归于被告人。刑法的谦抑性原则是法治文明进步的体现，也是保护公民人身权利和自由的基本要求，是近现代刑法理论的基石性原则。

结果无价值论作为一种基本立场，其价值取向上与刑法的谦抑性原则是相一致的，如上文所述，结果无价值论在各种具体问题上的处理，体现出一种收敛性，这与刑法的紧缩性一脉相承；同时其所主张的法律与道德相分离的原则，在现代多元化的价值体系下具有合理性。而行为无价值论恰与之相反，其在诸多问题的判断上都体现了一种扩张性和对个人自由的侵略性，尽管其宣称这种属性是与我国的刑法立法相符合的，但作为一种基本立场或者说一种价值观，我们更多地关注的应该是其合理性、应然性的问题，而不单单是其与现实的契合性。

四、结果无价值论是我国建设社会主义法治的现实需要

一个国家选择什么样的刑法理论，不仅仅是一种理论的选择问题，甚至也不是立法趋势或者刑事政策，而更是一种现实的需要问题。目前，我国建设社会主义法治国家的进程不断加快，以法治为中心，依法治国，是我们必须坚持的基本国策。一般来讲，法治是形式侧面与实质侧面的统一。从形式侧面来讲，法治建设要求依法办事，严格按照法律规定进行社会管理，法律面前人人平等，任何人都没有超越法律的特权。从实质侧面来讲，要重视法律规定本身的合理性和公正性，即所谓的良法之治。正如亚里士多德所说：“已成立的法律必须获得普遍服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[5]关于法治建设问题，涉及到公民的法律的信仰和法律意识提高等诸多问题，其实都是强调法治的形式侧面，这些问题固然重要，但其根源性问题还应在于法治的实质侧面，即法律本身之善，才是人民尊重法律、服从法律、信仰法律的基石。那种“恶法亦法”的观念只能在形式上起到威慑或镇压人民的作用，从长远和根本上看，注定会失败。同时也与我们社会主义的国家性质和人民当家作主的地位不符。社会主义法律保障的人民的权利，一切国家权力的行使都必须以保障人民利益为出发点和立足点。但有权力的地方就容易滋生腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。因此法治的精意在于对权力的限制。从刑法的角度看，正如李斯特所言：“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”国家制定刑法一方面是保护人民，另一方面则是限制国家刑罚权的发动，因为从历史上看，一个国家即使不存在刑法，也可以对人施以刑罚，而这必将导致对人权的践踏。现代法治文明社会中，人们正是以罪刑法定主义原则，以事前明确的立法，以各种法律程序来限制国家刑法权的行使，以在国家司法机关的公力追诉制度下最大限度地保障犯罪人的权利，免其受到不公正的处罚。结果无价值论以保护法益为出发点，而提倡法益概念的目的就是要限制犯罪的成立范畴，防止犯罪圈的不当扩大，从而确保人们的自由不受到国家刑罚权的过度干涉。从这一发展脉络来看，结果无价值论最初就具备自由主义的特征，它以保护法益作为刑法的目的和任务，从而将法律与道德相分离，严格限定犯罪的成立范围，由此可见，其与自由主义和保护个人权利的思想一脉相承，与社会主义法治理念具有天然的亲和性。

五、结果无价值论的选择符合我国传统哲学的智慧

中国儒家思想中，中庸思想被看作是一种完美的行为标准和道德准则，是中国人智慧的结晶，也是看待和解决一切问题的最高标准，北宋理学家程颐将其解读为：“不偏之为中，不易之为庸”。长期以来，中国刑法一直存在泛道德主义倾向，重伦理轻法律的现实在当今我国刑法理论中依然存在，在这种主观主义盛行的情况下，我们不是缺乏主观主义的帮凶，而是缺乏客观主义的棋手，行为无价值论与结果无价值论虽然都是客观主义刑法理论内部的争论，但显然结果无价值论是更纯粹和有力的客观主义学说，值得被提倡。

在日本，二元的行为无价值论与结果无价值论各有不少支持者，历经了长期的争论；而在德国则是二元的行为无价值论占据了通说的地位。从德国和日本的刑法学发展历史来看，刑法理论的发展总是与其国家的社会发展需求相适应的。二战前主观主义新法理论一直被日本的刑法理论界所推崇，使其刑法理论具有极强的集权特征和伦理色彩。二战后，随着日本国家体制和社会现实生活的发展变化，客观主义刑法理论开始发展起来，但其中的伦理色彩却一直无法完全抹去。从历史背景来看，日本的战后秩序包括其新宪法的制定，都是在美国的主导下建立的，这就在很大程度上使其打上了美国的自由民主思想的烙印，其重视和提倡的是基本的人权思想。但同时日本作为一个后进的资本主义国家，其又有赶超先进资本主义国家的内在需求和挑战，因此融合了国家主义和自由主义的二元的行为无价值论得以保留一席之地。但自20世纪80年代以来，经历了战争或战后衰败的一批刑法学者成长起来，开始大力提倡结果无价值论。而在德国被视为结果无价值论前身的古典不法论曾一度占据主导地位，但在韦尔策尔提出行为无价值论之后，两种理论经历了长期的论战并在论战过程中形成了不同的学说理论，由结果无价值论到行为无价值论再到一元的行为无价值论，最终出现了折中的二元行为无价值论，并且该学说成为德国刑法理论和实务中的通说。这种理论的发展过程也是与德国的社会现实发展相适应的。自德国社会学家贝克提出风险社会理论以来，风险刑法理论开始盛行，德国刑法立法和刑法理论实行法益保护早期化的策略以应对风险社会，这与结果无价值论的立场截然不同，但却恰与行为无价值论相契合。

我国传统刑法理论及刑事立法主观主义色彩浓重，维护国家整体利益高居个人利益之上，长期以来片面地强调刑法的维护秩序机能，而忽视对个人权利的维护和保障，时至今日，这种倾向在我国刑事立法及司法当中依然十分严重，需要一种强力扭转此局面。行为无价值论对此实属无力，因为正如有学者所说的那样，其在本质上与中国刑法具有天然的亲近性，行为无价值论的提倡者却恰恰将此点作为其倡导行为无价值论的一个基点，这一提法实在让人难以理解。中国刑法发展起步较晚，从开始效仿苏联的理论体系到如今向大陆法系及英美法系学习。因此中国刑法急需摆脱杂乱无章的盲目效仿状态，建立一个符合中国国情具有自身特色的刑法理论体系，这是刑法理论持续发展的需要，也是中国法治建设的现实需要。与善或良相近值得提倡，与恶或劣相近则应远之。我们的刑法理论研究不仅要研究实然问题，更应该研究应然问题。从这一层面来看，中国刑法需要的不是与之天然亲近的行为无价值论，而恰恰是其远远缺乏的结果无价值论，从而纠正现存的因理论偏颇而导致的司法实践诸多问题混乱的状态。这一道理恰是顺应了中国传统哲学里中庸思想的智慧。

综上所述，结果无价值论具有理论本身的合理性优势，同时又与中国的现实需要相符合，应作为中国刑法的基本立场加以提倡。但从目前刑法理论界的发展趋势来看，这场学派之争在经历了一波热潮之后大有逐渐冷落的趋势，这与国内学者们的参与度有着密切的关系。很多学者在研究刑法问题上多关注具体的问题点，而很少关注自身理论体系的一致性和协调性。具体问题具体分析固然可以，但在处理不同问题上保持自身立场的一致性则更为重要和难能可贵。从小的方面来说，这也是关乎一个学者自身学术发展的可持续性；从大的方面来讲，则关乎中国刑法理论和司法实践的未来走向。