农地经营权流转中土地用途管制的法律完善

史卫民，胡 睿

(西安财经大学 法学院,陕西 西安 710061)

一、农地经营权流转中土地用途管制的内涵及意义

(一)土地用途管制的内涵界定

土地是人类最基本的生存条件，土地同时也是一种宝贵的稀缺资源[1]。由于土地资源供给的稀缺性、不可再生性、不可替代性和不可移动性，国家必须对全国土地用途加以管制[2]。我国《土地管理法》确立了以土地用途管制为核心的土地管理制度[3]。在实行农村土地所有权、承包权和经营权“三权分置”的大背景下，农地经营权流转过程中出现的违法用地、土地破坏严重等问题，对土地用途管制制度造成巨大冲击。对农地经营权流转中土地用途管制问题的深入研究显得日益迫切和格外重要。

农地经营权流转中土地用途管制是指在农地经营权流转的过程中，土地所有者和使用者应当严格依据国家为保证土地资源合理利用和经济社会协调发展而编制的土地利用总体规划，按照国家确定的农地用途，划定的农地利用区域，限定的农地使用条件，管理和利用土地的制度。该制度的主要目的是控制农用地，特别是耕地的用途转变，保护耕地总量不被侵蚀。

(二)农地经营权流转中土地用途管制的重要意义

1.有利于防止改变农地用途

三权分置下农地经营权能从以前的土地承包经营权再行独立分离出来，实则让仅承担财产功能的经营权可以轻装上阵进入市场自由流转[4]。经营权流转后往往会为经营权人带来更多财产利益，但同时也会大量出现经营权转让后农地非农用的现象，经营权人会转向收益高的用途来利用土地，这使得土地用途管制的目的无法实现。强化对农地经营权流转中土地用途管制的研究和规范就是为了防止改变农地用途，进而保护农地，规范经营权的行使，发挥土地用途管制的作用。

2.有利于合理有效利用土地

“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”是我国的基本国策[5]，这说明了农地耕地保护的重要性。然而农地经营权的作用主要在于最大限度地发挥土地的经济价值从而获得利益，这会在一定程度上对土地的合理利用以及耕地的保护造成影响。加强对农地经营权流转中土地用途管制可以防止在经营权流转中，为盲目逐利以牺牲土地利用价值及破坏耕地为代价，保证在农地经营权流转的同时土地也得到保护，保证土地能按照其用途得以合理有效利用，保证原有土地不被污染破坏。

3.有利于促进适度规模经营

鼓励农地经营权流转的主要目的是为了鼓励在农业中实施适度规模经营。但在现实中，经营权主体所经营的农地一般都有时间限制，他们往往不会对所经营的土地进行长远的规划和投资，如改良土壤、平整土地等。在经营权流转中，会以短期的经营目标来利用土地，一旦违法改变农地用途造成土地污染会影响经营权的再次流转，更严重的会造成土地闲置。加大对农地经营权流转中的土地用途管制，可以保证规范利用农地，防止土地浪费，提高土地的利用效率，进而促进适度农业规模化经营发展。

二、农地经营权流转中土地用途管制的问题分析

当前，我国存在大量农用地非法转为建设用地，耕地数量锐减的现象。农地非法转用意味着我国的农用地在遭受破坏，法律在遭到践踏。相关立法不完善、监督保障机制缺失、法律责任较轻，是农地经营权流转中土地用途管制的主要问题。

(一)现行土地用途管制立法不完善

我国土地用途管制制度实施的时间不长，现存的土地用途管制法律制度内容及实施细节不完善，因而在实践中操作性不强，违法用地问题严重。现行《土地管理法》规定土地用途管制的法律条文很少，其中第四条、第十二条、第三十一条等做了相关规定。新修订的《农村土地承包法》中涉及土地用途的法条有第十一条、第十八条等六个条文。可见，目前我国对于土地用途管制土地利用管理方面的立法零星分散不系统。立法的不完善是经营权转让后改变土地农业用途现象较为普遍的主要原因。同时没有体系化的立法往往会导致各部法律之间规定的内容出现相互矛盾的情形，这也会使得改变土地农业用途，违法用地情况较为严重。

就农地经营权流转中大量农地非农用途现象而言，现行土地用途管制制度往往忽视了对被管制者利益诉求的关注，即相关涉及被管制主体实际利益需求的法律规定供给不足。例如农地权利人一般只能将承包地用于农业生产而严格限制从事非农开发建设使用。我国《物权法》已明确将土地承包经营权规定为一项独立的用益物权，但仍然继续对农地权利人进行单纯、无补偿的限制，明显有失公平[6]。在经营权流转中，农民通常会在与经营权人磋商签订合同时了解到经营权人将如何使用土地，包括擅自改变土地使用权出让合同规定的土地用途情况[7]。但农民在土地利益取得方面处于弱势地位，即使知道经营权人将改变农地用途来经营土地也依然会进行农地经营权的流转。一些地方政府为发展本地经济，将大量农用地转为建设用地从事非农化开发建设。地方政府既是土地资源的管理者又是经营者，作为管理者的地方政府更多考虑到地方政绩发展，为此他们通常利用职权擅自改变土地用途。现行立法对其管理土地及经营土地的规定设置平衡不到位，未考虑到其利益冲突。因此从土地用途管制的立法层面重视和关注诸方的利益诉求，进行合理系统的立法就显得非常重要。

(二)农地掠夺性经营导致生态破坏

现实中，农村粗放的土地利用方式，化肥、农药在农业中的过量、不合理使用[8]已使大部分耕地面积严重退化，耕地质量不断下降。加之城市化和工业化的快速推进，人口数量的增长，社会对农产品的需求也在不断地增加，这都要求土地资源在空间上做出相应的有效配置。为了满足社会对农产品日益增长的需求和有效地平衡农产品的供需矛盾，一方面不得不增加对耕地的能量投入和提高农产品的质量[9]。这会使得不断提高化肥的投入量，对耕地过度垦植使用。另一方面，在经营权发生流转后，这种破坏耕地的掠夺性经营现象会更加严重。因为按照农地的设置，农地使用者依法享有占有权、使用权、收益权和处分权等各项权能[10]，对于经营权人来说他们对土地的经营是有期限的，他们考虑更多的会是如何在有限的时间内通过有限的土地获取更多的利益。他们往往对土地进行掠夺性的经营，过度使用造成水土流失、土壤板结、地下水源污染等质量下降的负外部性，生态环境遭受到严重破坏。这既有对农地经营权的土地用途管制中忽视生态保护问题，又存在对这样掠夺式的经营并没有相应的约束与处罚较轻的问题。就经营权人自身而言，比起农地以及生态的保护来说，眼前的利益更为重要。另外，经营权人在进行农地经营管理时，不会自觉地对农地各个区域进行分类经营，往往是对适于耕作块地加大力度使用化学药品提高农产品产量、甚至改变农产品的性状，长此以往会对整个生态环境造成非常重大的影响。经营权转让后经营权人为短期获利而掠夺性经营导致生态不断恶化，形成恶性循环，我国的土地用途管制是时候该对这样的掠夺性经营行为做出回应了。

(三)土地用途管制中监督保障机制缺失

《土地管理法》中对土地用途管制监督检查的规定相对单一，较为原则，这使得在实际监督检查过程中存在执法不严、监督不力等问题，不能及时发现改变农地用途的违法行为。经营权人在经营土地过程中违法改变农地用途时，监督检查部门往往不能第一时间发现。经营权人在农地上进行非农用途很长一段时间后才被发现，这样会造成大量农地用途发生改变，农地被破坏，经营权人却因此获得较大利益，长此以往还会助长经营权人进行违法行为的心理。加之监管部门并未在经营权人改变农地用途的初期进行制止，一旦到发现的时候，经营权人往往已将土地改变用途经营一段时间。此时即使是出于对经营权人惩罚，采取措施令其将土地恢复原状，也无法完全保证与未改变用途前的土地性状一样。

另外，广大人民群众也没有起到监督作用。如果说监管部门对于这些违法改变用途用地行为发现存在时间、空间上的距离差，那么同在一个乡村土地上生活的人民群众发现这样的违法行为应该相对容易，他们应该是监督队伍的重要组成部分。但实践中公众却并未能参与监督，土地利用规划编制从开始就缺乏公众参与，一般直接由政府人员和专家学者参与商讨，政府信息不公开，透明度不高，公民对其知晓度低。这也是造成公众不能及时参与进行监督，导致监管不力的重要原因之一。因此，加大公众在土地用途管制中的监督作用显得非常迫切。

(四)土地用途管制法律责任处罚轻

我国《土地管理法》规定有不按管制要求用途进行土地利用，非法占用耕地并改作他用等行为所负的责任，但对法律责任的规定显得较为笼统，并且责任设定也相对较轻[11]，其操作性不强，会出现执法不严，执法困难，罚不当其错，罚不当其责等问题，从而使土地用途管制制度难以有效的贯彻实施。其法律责任大体为“责令限期改正”“处以罚款”“对行政人员的行政处分”“依法追究刑事责任”等，如此轻微的法律责任，根本不能起到震慑作用，相反会使得行为人因违法成本低而知法犯法。

三、日本土地用途管制的经验借鉴

(一)形成完整的法律法规体系

日本关于土地管理方面的法律共130余部，形成了较为完整的法律体系[12]。在土地用途管制方面，土地规划体系庞杂、相互关联且层层递进。主要部分构成有：国土综合开发规划、国土利用规划、土地利用基本规划和城市规划。国土利用规划做的是一个全局性的规划，土地利用基本规划则是对土地进一步进行划分，并对每一个具体区域的利用做出详细规定。立法中既有宏观调控又有微观规制，两者相结合，整套体系衔接非常紧凑，每一个环节都做到有法可依。日本在进行土地管理立法时一直遵守着基本法与专门法并行的立法模式。通过基本法来规定原则及将具有共同特征的土地管理规则专门放置在一部法里，该部法具有核心地位，其他专门立法都以基本法为依据并结合各土地区域自身特点进行专门立法。例如1989年日本国会通过了《土地基本法》，明确了促进土地合理利用的立法目的，并规定了制定土地利用规划，按照规划合理利用土地的基本理念，这是日本对土地使用进行管制的指导原则和指导方针。就土地用途的划分而言，日本颁布了五部具体的部门用地法律，这使得日本的土地利用形成了五类分区，这五类土地分区分别由《都市计划法》《农业振兴地域整备法》《森林法》《自然公园法》和《自然环境保护法》对具体土地用途事项加以规定，保证土地资源的大类用途[13]。日本土地用途管制法律体系的完善保证了土地用途管制的顺利推行。

(二)实行农地用途分区制度

日本国土面积较小，土地利用紧张，耕地资源尤为紧缺。在有限的土地上又要承载着众多的人口，日本对耕地的保护非常重视。日本将农耕地区分为：第一种农地，即农业生产力最高的农地；第二种农地，即建设用地投资对象的农地；第三种农地，其区域总面积的40%已经成为建设用地的农地。根据上述三种情况，实行许可标准：原则上不允许第一种农地转为建设用地，许可第三种农地转用，对于第二种农地要依据在第三种农地中有困难或不适当时才准许转用[14]。由此可见日本的农地用途管制是将不同用途区域的特征和各块土地的具体情况结合起来而划分的。这样限制以耕地为目的的农用地权利转移和农用地用途转用，可以保证“农地农用”，提高农用地使用效率。同时，日本的农地用途管制是一种原则性与灵活性相结合的法律制度，正因为如此，日本土地用途管制有效性极强，能够确保土地资源在代际间的可持续利用。日本的这种做法可以有效避免农地非法转用现象的出现。不可否认各个国家都存在着耕地保护与经济发展之间的矛盾，日本所实施的农地用途分区制度严格控制农业生产力最高的农地不允许转用，其他地块的农地有条件的转用。这在充分利用农地保护耕地的同时，也解决了经济发展的问题。

(三)注重公众参与立法与监督

日本在制定土地利用规划时会经过实施调查、科学论证、民众参与决策等环节。存在公告与听证程序，制定过程具有互动交流的内容，能够使规划更加满足广大群众的利益和要求，更加科学透明。日本在制定土地利用规划时，全国国土利用规划制定必须听取土地政策审议会和都道府县的意见，市町村的土地利用规划则是最为详细，它的制定必须听取居民的意见，因而最能反映实际问题，实施效果好。

四、农地经营权流转中土地用途管制的法律完善

(一)完善土地用途管制的体系化立法

完善土地用途管制的体系化立法是土地用途管制顺利推行，保护耕地资源的基础和前提。建议《土地管理法》在修改中专门单列一章规定用途管制，明确土地用途的原则，将土地利用规划上升到法律高度成为法律法规[15]，提高效力位阶。在具体规定中应包括以下五部分内容：第一，明确各地区可以制定非限定性的地方土地利用总体规划。我国疆域辽阔，各地发展水平、经济条件差异较大，被管制者利益诉求关注不同，因此，应当根据各地情况因地制宜地进行土地利用规划的制定。第二，可以将我国土地用途按“农用地”“建设用地”“生态用地”重新分类。将现有土地用途分类的“未利用地”改为“生态用地”，在现实中这些未利用地往往表现为沼泽、滩涂、裸露土地等，具有极高的生态价值。这些生态用地的特点在于由于现阶段技术水平有限处于未被利用的状态，但其具有潜在的利用价值，是土地资源紧缺状态下有效的补给。第三，分别对农用地、建设用地、生态用地根据土地用途及管制要求进一步细分规定。如将农用地细分的耕地、林地、草地、农田水利用地等土地用途管制要求具体法定化。建议将生态用地再细分为“不可转用生态用地”及“可转用生态用地”。第四，要对农用地的管制标准和建设用地的划分界定标准进行统一。可以针对不同的情况在立法时重新规定标准或依据其他法律法规的标准适用执行。第五，规定不同用地间用途相互转化的法定条件，包括建设用地转化为农用地。

(二)建立适合我国的农地用途分区制度

针对我国目前农地掠夺性经营导致生态破坏的问题，可以借鉴日本的农耕地用途分区管制制度进行解决。可以根据全国农地的不同性状对农地进行用途分区管制。第一，结合我国基本农田保护制度所划分的基本永久农田将生产力最高，土壤质量最好的土地区域归为一类。对于该区域的土地禁止农地用途转用，只能进行农耕作业。禁止使用对农地有污染的农药化肥，只能进行与土地承受力相适应的农业生产。同时规定在农地经营权流转中，可以推进永久基本农田规模化经营、精细化管理。规定永久基本农田保护“田长制”，责任到人从而调动保护土地的积极性和主动性。防止为追求利益而进行掠夺性经营，严格保护农地生态环境，保证粮食安全，走可持续发展道路。第二，将现有农地中生产力相对较好，但存在土壤污染的土地归为一类。在保证农业生产的前提下，有条件地对农地转用进行许可。第三，针对现存的已经农地非农用的土地归为一类。对非法用地的权利人进行处罚，将其非法用地所获收益收归国有。针对此类区域的农地对其农地质量进行检测，视情况恢复原状，从而归入前两类别的土地划分中。

(三)健全第三方参与的监督保障机制

一项法律能否有效实施与是否具备有效的监督保障机制关系很大，“法的生命在于实施”。没有监督保障的法律规范，人们很难做到自觉遵守。作为代表国家公共权力的监督机关首先要保证自身监督管理到位有效，应当明确将监督机关对其职权范围内的土地用途监督检查、土地保护情况纳入年度工作考核，对监督不力的工作人员、机关进行问责。同时，规定人民团体、社会组织、其他机关等有权对其监督检查工作进行监督，防止监督断层，从而形成制衡的监督保障体系。

人民团体、社会组织、其他机关等作为监督保障机制的第三方主体，应在我国的土地用途管制中引起足够重视并将其监督贯穿于始终。借鉴日本的成功经验，第一，设立公示程序。从规制编制前就向社会公示，从源头起让公众参与进来。在规划通过之前，也应向社会公示，充分发挥公众的监督作用。第二，增加听证程序。让公众参与监督环节中去可以提高法律的实际操作性。这样的法律制度是反映社会真实存在问题的制度规范，是通过广泛听取意见进而找到各利益主体共同利益平衡点的制度规范，是深得民心公众愿意自觉遵守的制度规范。因此，在规制编制过程中增加听取公众及被管制者、专家学者的意见建议，真正做到保护公共利益，同时也可以使公众有效的参与监督。第三，完善救济制度。可以将有关土地用途管制方面的纠纷通过行政公益诉讼来解决。公益诉讼本身保护公共利益的目标追求就与经济法社会本位的价值理念相吻合。而土地用途管制就其属性也是属于经济法的内容范畴，因此利用行政公益诉讼的手段来解决土地管制方面的纠纷非常适宜。这样既可以为权利人权利救济寻求解决途径，又能充分保障公众的合法权益。

(四)加大违反农地用途管制的法律责任

土地用途管制关键在“管”，如何才能管好土地？首先，拥有明确的法律责任是一项制度措施能够顺利实施的前提。其次，罚行相当的法律责任会起到警示威慑作用。人们可以清晰地知道某种行为的法律后果，进而消除行为人的侥幸心理。最后，是否具有合理的处罚规则是一部法律能否顺利实施的判断标准。同时，明确的法律责任是避免法官自由裁量不当以及权利人存在违法获利的有效手段。随着经济的发展，土地违法案件逐年增多，这也就意味着农地被破坏的程度越来越严重。因而如何根据违法行为的危害设置不同的法律责任，加大对违法用地的责任追究就显得非常重要。

就“责令限期改正”应该根据不同的违法用地行为规定不同的期限：对于违法行为轻微易于改正的，可以责令其在5日内进行改正；对于一般违法行为，可以责令其在10日内进行改正；对于重大违法行为，可以责令其在15日内进行改正。同时规定特殊情况的可以酌情延长改正期限。若行为人不按期改正的，有关部门可以对其采取强制措施。

就“没收违法所得”应以法定的程序进行违法所得的没收，在没收之前应当举行听证听取行为人的陈述申辩，然后再没收其违法所得。

就“处以罚款，并处罚款”的金额应该针对不同违法行为有所区分：针对买卖或者以其他形式违法转让土地的，符合土地利用总体规划的，没收在违法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处非法所得30%以上60%以下的罚款；不符合土地利用总体规划的，限期拆除在违法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，可以并处非法所得60%以上的罚款。针对破坏耕地拒不履行复垦义务的，应当将“可以并处罚款”改为“应当并处罚款”并分别处耕地开垦额5倍以下和土地复垦费5倍以下的罚款。针对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，违法占用土地的，尚可采取措施消除违法状态的，责令限期改正，处以非法占用土地 6 000～8 000 元/m2的罚款；无法采取措施消除违法状态的，责令退还违法占用的土地，可以并处 8 000～10 000 元/m2的罚款；符合土地利用总体规划的，没收在违法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处 10 000～12 000 元/m2罚款；不符合土地利用总体规划的，限期拆除在违法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，可以并处1.2万元以上罚款。针对拒不交还土地的应当处以非法占用土地 10 000～15 000 元/m2的罚款。