关于产权式商铺“售后返租”模式的违约风险探析

周 琴

江苏益邦律师事务所，江苏 南京 210000

虚拟分割式产权商铺，又称虚拟产权式商铺(下简称“产权式商铺”)，指的是房地产开发商将大型商业性楼盘，分割成若干个无明显物理分割界限的空间进行出售，业主拥有商铺的所有权，但商铺本身一般无法独立经营，需通过租赁或委托经营的方式交由开发商或第三方运营公司统一规划布局、经营使用，业主收取约定回报收益的房地产开发模式。

产权式商铺相比一般意义上的房屋所有权而言，具有特殊之处，带有产权虚拟性质，一般商铺间紧密相连，无明显物理、空间分割，一般权利人无法自行经营，故而会产生所有权和使用权分离的需求，而“售后返租”模式无疑就应运而生，该种模式的产生及存在有其特定的背景及利益诉求。“售后返租”亦可称“售后包租”，根据《商品房销售管理办法》第十一条第二款“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，对竣工商品房采取售后包租模式未明文禁止。

一、产权式商铺“售后返租”模式产生的原因

(一)首先，产权式商铺80年代出现在欧美，90年代通过香港传到我国，随着我国房地产的一波波发展浪潮得以从一、二线城市逐渐向三、四线甚至小县城蔓延，可以说产权式商铺得以出现是托了房地产业这几十年蓬勃发展的福；

(二)中国居民大多数投资方式、投资结构单一，随着互联网金融的发展，才出现P2P等基于互联网的投资、融资模式，但互联网金融投资门槛低，行业乱象严重，近几年频频暴雷，不少投资者已谈互联网金融色变，而股票、基金等则需要具有相应的专业知识，对投资者本身的能力要求颇高；

再者我国居民对房地产的发展十分自信，均信奉房产保值更升值，故而出现了诸多投资房地产的浪潮，产权式商铺一般投资金额相比购买普通商品房较小，且开发商都宣称“旺铺”，必定获得超高的投资收益等条件利诱，基于居民普遍认为的只有投资实业才算踏实的传统投资理念，故而此种模式得到了进一步的推广；

(三)众所周知，房地产行业资金链紧张，开发商为了尽快完成资金回笼，往往会选择先将房屋出售，尽快回笼资金，而为了吸引投资者，且消除投资者管理、收益的顾虑，往往会选择以出售后再租给开发商或第三方管理公司的形式，并约定收益，投资者在确保获得稳定投资回报后也会更愿意投资产权式商铺。

二、“售后返租”模式的违约风险

产权式商铺的“售后返租”模式在迅猛发展的同时，在实践中也产生了大量的法律风险，其中最集中的便是各方的违约风险。“售后返租”模式在实践中主要涉及三方，商铺管理者、投资者、实际经营方，其中商铺管理者主要是开发商，或第三方管理公司，如为第三方管理公司，则开发商多采取转租或委托经营的模式，与第三方管理公司签约，再由第三方管理公司具体负责商铺的出售、协议的签订、租金的收取等。

(一)商铺管理者的违约风险

1.如上所述，商铺管理者可以是开发商本身，也可以是开发商的关联公司或独立的第三方管理公司，商人的经济属性决定其逐利的特性，开发商开发商铺楼盘的原始目的，自身的经营管理能力，未来的运营情况前瞻，经营消费大环境等因素都对商铺管理者的履约行为有重大影响，毕竟不是所有的开发商都爱惜自身的商誉，能够忍受长期投入，以期获得长期回报，开发商行业也是龙蛇混杂，有些也仅想分一杯羹，挣个快钱，商铺在“旺铺”广告的轰炸及“售后包租”的承诺下出售后，便脱离了关系，即便承诺“售后包租”但毕竟一个是物权关系，一个是合同关系，合同关系至多只能转变为债权，故而会产生商铺经营者的违约风险；

2.商铺经营者如自身经营管理能力有限，当地的消费环境不好等均会导致商铺可能无法完成招商，无法收取预期租金，而投资者的收益归根结底要么来自于开商铺管理者自身的让利，要么来自于租金，当然商铺管理者也不是慈善机构，不可能一直让利，那么租金的多少就取决于该商铺所在商圈的成熟度、人气、经营管理情况了，租金少了，商铺经营者收不上来租金，自然就无法达到允诺给投资者的投资收益条件，违约风险自然就升高了；

3.如开发商直接就是商铺经营者，那么法律关系还相对简单，但实践过程中很多情形都是出售商铺后由投资者与管理公司签约，委托其具体负责商铺的对外招租、出租、经营管理、收取租金等，所以一般签订的都是《委托经营管理合同》，而这个第三方管理公司一般也无开发商的经济实力，也无珍惜的企业商誉，无实业，仅为空壳公司，其是否具有履约能力，是否尽心尽责进行招租、出租，并将收取的租金交付投资者，均是存疑的，相关的违约风险不言而喻；

4.如委托经营的合同期满，商铺经营者不再续签，

开发商或第三方管理公司退出，则业主投资者将群龙无首，如何自行招租经营，如何进行民主决议等问题在实践中也是棘手问题。

(二)投资者的违约风险

1.产权式商铺受其性质所限，无物理上空间上的明显分割，一般无法取得独立的“小产权证”，无法由投资者自身经营，投资者在购买商铺时开发商便会告知需要让出使用权，委托第三方统一经营管理，但即便如此，投资者也并非就这样整合为一个投资者，且产权式商铺的投资者多为自然人，各个自然人本人的经济条件，投资决策能力，风险承受能力等均不同，在签约后，一些投资者可能会因为未获得预期的投资回报，未及时收到投资回报，对商铺经营者的不信任及决裂等原因，而要求解除合同等；

2.学术界关于产权式商铺的法律定性不明确，如确定为建筑物区分所有权，则会偏向于对业主专有部分权利的保护，而若认定为按份共有，则在个人利益与集体利益间权衡时会倾向于保护集体利益；

关于产权式商铺投资者在行使个人权利时是否应予以适当限制，在学术界和实践中的主流观点倾向于认为从维护市场交易稳定及保护其他商铺产权人的角度出发应予以一定限制；

3.如前所述，投资者的收益归根结底是与租金挂钩的，而租金收益不好，或收不上租金等，对于公司来说，出于长远的投资需求，可能会给予实际经营者一定成长期限，但对于普通投资者一般是很难做到的，且他们也并未实际接触商铺的经营管理活动，无法对相关的难度感同身受，更容易因为收益无法达到预期等就提出解除合同。

(三)实际经营者的违约风险

1.产权式商铺蓬勃发展的部分原因在于近些年来国内一直在推广的消费升级，新零售等观念的发展，大家都形成一致意见，认为不能仅靠互联网做虚拟经济的发展，实业也要在“互联网+”下获得新的动力及发展，传统零售业也要获得新生，中国这么多人口的消费注定是一块大蛋糕，要深挖消费内需，刺激居民消费需求，提振居民消费能力。但消费能力不是一天就获得的，还是来源于居民收入的增长，消费模式的转型在很多地方的实践中也并不理想，在如此风头下进入的实际经营者有可能会因为无法获得足够的消费者，而惨淡收场；

2.“售后返租”模式能否正常运转下去，主要环节就在于实际经营者经营良好，收入良好，但现在实业难做已是通识，且很多实际经营者并无相关经营管理能力，就盲目跟风进入该行业，进入后也拒绝进一步学习，故到处可见整批整批倒闭的商户，更有甚者还有的商圈像是幽灵城堡，如此这般，如何交得起租金，违约风险自然增加。

三、结语

任何模式的讨论都不能单看模式本身，而要考虑社会大背景，“售后返租”模式本质上还是市场竞争博弈的问题，不应简单因为问题多就一律以法律规制打压，而是应该通过市场，通过司法判例予以正确引导。

[ 注 释 ]

①吕益波.虚拟分割式产权商铺纠纷解决的制度构建[J].人民司法，2017(13)：72.