遗嘱监护之公证实践

张 腾

江苏省南京市南京公证处，江苏 南京 210019

一、遗嘱监护制度概述

(一)遗嘱监护的概念

为解决我国社会日益突出的“一老一小”问题，《民法总则》首次确立了遗嘱监护制度，该法第29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”遗嘱监护是指具有监护资格的父母通过遗嘱方式为子女选定监护人的一种监护制度。遗嘱监护系遗嘱和监护的融合，遗嘱为工具而监护是目的，遗嘱监护本质上是一份以确立监护人为目的的遗嘱，应准用遗嘱和监护的有关规定。

遗嘱监护不同于委托监护。遗嘱监护中的指定监护人是实实在在的监护人，其监护职责来源于法律规定而非原父母监护职责的转移，遗嘱监护人不仅要履行监护职责还具有监护人的身份。由于监护具有人身专属性，委托监护无法将监护资格一并委托，监护人资格与监护职责相分离，受托人并非监护人。

(二)遗嘱监护中的三方关系人

1.立遗嘱人

遗嘱监护的主体即立遗嘱人只能是担任监护人的父母。具体而言，遗嘱监护的父母具有如下特征：

(1)在身份上须是父母。《继承法》第10条规定：“本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。”我国婚姻法也出现了这几类父母，但民法总则在确立遗嘱监护时未予明确，那遗嘱监护中的父母包括哪些呢？首先生父母在此列毫无疑问；其次养子女与生父母的权利义务关系，因收养关系的成立而消除，因此养父母也应囊括其中；而继父母，可能要另当别论。在继父母并未收养继子女情况下，即使与继父母形成扶养关系，继子女都仍有生父母，如继子女未成年，生父母依然是监护人，故继父母无权订立；如继子女已成年，只有经过一定程序被确认为监护人的继父母方可订立。因此，不妨说具有监护资格的继父母有权通过遗嘱指定监护。

(2)具有监护资格。光是父母还不够，如无监护资格或监护资格被撤销，则直接因不是监护人而无权订立遗嘱监护。未成年子的父母是当然监护人，已成年的被监护人，只有在无配偶或配偶被撤销监护资格或丧失监护能力后，父母才可能担任他们的监护人。

2.被监护人

民法总则草案起初曾将遗嘱监护的适用范围局限于未成年人，后由于考虑到成年人监护的必要性，最终将被监护人扩大至成年人。成年人纳入遗嘱监护范围具有重要的现实意义。生活中，有大量依靠年迈父母监护的成年人，于他们的父母而言，把子女托付给信赖的人也算了却一桩心事。因此，遗嘱监护的被监护人为需要继续监护的未成年和成年子女，与遗嘱监护的主体“父母”相对应，被监护人也可是亲生子女、养子女亦或是继子女。

3.遗嘱监护人

遗嘱监护人的范围立法并未有所限制或明确，在遗嘱自由和民法意思自治原则下，既可以是法定监护顺序范围内的人，也可以是以外的人，在选择上应尊重遗嘱人的意愿。另外遗嘱监护人还应当具有监护能力，判断是否有监护能力应依据民法通则意见第11条的规定，结合监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

二、遗嘱监护制度现存的疑问

(一)父母指定监护人不一致时如何处理

遗嘱监护既可由父母共同订立也可单独订立，但单独订立时可能出现指定监护人不一致的情形。民法总则草案原本规定“父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准”，后因可能并不利于被监护人且未涵盖父母同时死亡的情况而未予保留。国外遗嘱监护制度较为成熟，大都明确以后死一方指定为准。最高院民法典编纂小组编写的《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》中有如下观点：“一方面要尊重被监护人意愿，其次以后死亡一方的指定为准。”该观点似乎削弱了先死亡父或母一方遗嘱监护的效力，也未解决先死亡一方遗嘱的生效问题，期待将来立法能够予以完善。

(二)遗嘱监护的生效条件

不少人认为遗嘱监护的生效也取决于遗嘱监护人是否接受指定。乍一听似乎有一定道理，但实则混淆了遗嘱生效与监护法律关系的成立。遗嘱监护人是否接受指定并不影响遗嘱的生效，就如同继承人是否接受遗嘱所处分遗产的继承无碍于遗嘱已生效的事实。而指定的监护人一旦接受指定，则在其与被监护人之间建立了监护法律关系。

话又说回来，遗嘱监护并非完全适用遗嘱生效要件，还存有特殊之处。由于遗嘱的成立与生效相分离，父母在订立时具有监护资格，但在遗嘱生效前可能丧失监护能力或监护资格被撤销，如该情形延续至遗嘱生效，遗嘱能否正常发挥效用？笔者认为，如在遗嘱生效前丧失监护资格，被监护人将有新的监护人，如遗嘱监护仍然生效，则被监护人的生活现状可能被打破，而原监护人因遗嘱监护人的出现而丧失监护资格不具有合理性，遗嘱监护未免有些“霸道”，因此遗嘱监护的生效还在于遗嘱人在死亡前仍具有监护资格。

(三)遗嘱监护的效力优先性

立法虽未说明遗嘱监护的效力优先性，但基于民法上意思自治的基本精神，以及遗嘱制度本身存在的优先性属性，加之遗嘱监护与法定监护衔接上的合理性，都应承认遗嘱监护的优先效力。在有遗嘱监护的情况下，指定监护人接受指定的直接成立监护的法律关系，若拒绝的，民法总则27、28条的法定监护将作为补充，以此确定最终监护人。

(四)遗嘱监护是否考虑被监护人的意愿

遗嘱监护三方关系人中被监护人至关重要。遗嘱监护并非仅遗嘱人和指定监护人一拍即合便可成立监护关系，被监护人是享受监护并具体感知被监护的人，应该听听他们的想法。因此在遗嘱监护中，还应该适当考虑有认知能力的被监护人意愿，从而真正保障被监护人的利益。

(五)遗嘱监护人的辞任权和报酬请求权

遗嘱指定监护系为遗嘱监护人创设监护职责，系负担性质法律行为，监护人理应有接受和拒绝的权利，即使接受指定，之后也应享有辞任权。但为了被监护人的利益，并非任意辞任权，只有基于身体健康、经济状况等正当理由才可以辞任。同时，为了使被监护人得到妥善照料，并鼓励遗嘱监护人全心全意履行监护职责，学界大都认为应当赋予监护人报酬请求权，然而具体报酬请求权向谁主张、如何主张等则有待研究。

三、遗嘱监护公证的注意事项

(一)审查立遗嘱人是否为适格的主体

遗嘱监护不同于遗嘱，遗嘱人除需具备完全民事行为能力外还要具备身份上的特殊性。因此，在办理遗嘱监护时，公证员应当对遗嘱人是否是父母身份，以及是否有监护资格进行必要的审查。

(二)需要特别告知

立法上仅有一个条文规定了遗嘱监护，并未呈现一个“有血有肉”的遗嘱监护。在办理遗嘱监护时，公证员在遗嘱公证的相关告知基础上，还应就遗嘱监护的法律规定、立法现状、指定监护人拒绝接受指定或在监护期间，监护人死亡、行为能力缺失、监护资格被撤销的法律后果等进行告知和解释，让遗嘱人做到“心中有数”。

(三)设立一人以上监护人

监护人与被监护人的朝夕相处毕竟较为私密，监护人怠于履行监护职责或严重损害被监护人利益，第三人可能无法及时察觉。因此，可建议立遗嘱人设立一人以上监护人。

(四)明确监护职责范围

监护人在履行监护职责时可能涉及被监护人的重大事务或保障性财产的处分，为避免监护人滥用监护权利损害被监护人利益，指定2个及以上监护人的，有必要划定各监护人的职责范围，如没有明确监护职责范围的，应当提醒立遗嘱人，监护人将依照法律规定履行监护职责，并告知可能面临的风险。

(五)指定遗嘱执行人

有人认为根据民法总则第36条，有关组织和个人享有申请撤销监护人资格的权利，监督人法律已经有规定没有必要再指定执行人。但笔者认为指定遗嘱执行人对遗嘱监护来说不可或缺。首先，遗嘱执行人就是为遗嘱量身定制的，遗嘱执行人的本职就是帮助遗嘱人落实遗嘱愿望，监督遗嘱的执行。其次，监护人履行监护职责往往较为隐蔽，立法虽然有规定，但操作起来存有障碍。最后，指定特定人为执行人，执行人将负有责任心，对监护职责履行的好坏有较高的敏感度，能更好保障被监护人的合法权益。